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MANAGEMENT JURIDIQUE DE L'INNOVATION
Citation : Pascal Agosti, Les nanotechnologies saisies par le
droit, http://www.caprioli-avocats.com
Date de la mise à jour : janvier 2008
Les nanotechnologies saisies par le droit
Pascal Agosti, avocat à la Cour, docteur en droit
Caprioli & Associés
contact@caprioli-avocats.com
Plan
I/ INTERACTION
DES N.B.I.C. AVEC LE DROIT
II/ APPROCHE
STRATEGIQUE DE MISE SUR LE MARCHE DES PRODUITS "N.B.I.C."
1. Le Droit a toujours été considéré comme un moyen d'appréhender
la réalité qu'elle soit sociale, économique mais également technique.
Ainsi, les progrès effectués par le recherche scientifique (Jean-Pierre
Désidéri, Le " principe de précaution " dans la recherche
scientifique, Droit et Patrimoine, octobre 2000, n° 86,
p. 88) et utilisés dans des produits de consommation ou professionnels
doivent être analysés juridiquement pour en déterminer les conséquences
tant en termes de risques pour les particuliers que de responsabilités
pour les entreprises. A ce titre, le Droit joue un rôle essentiel
pour ces industries innovantes en assurant un management structuré
de l'innovation. Tel est le cas des nouveaux produits contenant
des composantes nanoscopiques, comme les nouveaux pneus utilisant
du noir de carbone et des agrégats nanométriques (permettant
d'effectuer d'importantes économies d'essence) ; des " nano-valves
" pour des cœurs défaillants ; de la crème solaire. Ces quelques
exemples ne sont pas tirés de la science-fiction, mais d'applications
quotidiennes qui tendent à se multiplier au fur et à mesure
de la commercialisation des produits " N.B.IC. " (ou " Nanotechnologies
Biotechnologies, technologies de l'Information, sciences Cognitives
"). D'autres produits ont également fait leur apparition comme
les nanosphères biodégradables capables de nettoyer le sang
des victimes après des attaques radioactives, chimiques ou biologiques
développées de l'Argonne National Laboratory (Matthieu Quirez,
Les nanotechnologies déjà condamnées ?, Les Echos, Mardi 14
novembre 2006, p. 16) ; les puces à ADN mises sur le marché
par la société Apibio, les nanoparticules, les nanocapsules,
zéolites, ferrofluides et couches minces qui entrent dans la
composition des fibres textiles dites fonctionnalisées, des
pièces automobiles renforcées, des emballages alimentaires,
des pigments pour peintures ou encore des pansements antibactériens
et des biomarqueurs (Mini-technologies et maxi-ambitions, Dossier
réalisé par Laurence Chesnais et Florence Pijaudier-Cabot, Industries,
janvier 2005, N°101, p. 11 et s).
2. Les nanotechnologies se définissent comme des " activités
scientifiques et technologiques menées à l'échelle atomique
et moléculaire ainsi qu'aux principes scientifiques et aux propriétés
nouvelles qui peuvent être appréhendés et maîtrisés au travers
de ces activités. Ces propriétés peuvent être observées et exploitées
à l'échelle microscopique ou macroscopique, par exemple pour
mettre au point des matériaux et des dispositifs dotés de fonctions
et de performances nouvelles " (Communication de la Commission,
Vers une stratégie européenne en faveur des nanotechnologies,
COM (2004) 338 final, p. 4). Le domaine des nanotechnologies
est en cours de définition. L'approche retenue sera forcément
horizontale et de nombreux domaines seront impactés :
- les technologies de l'information et
de la communication, du fait des moyens de stockage de données
présentant des densités d'enregistrement très élevées ;
- les technologies de l'énergie, tant
pour la contribution aux économies d'énergie (par isolation,
transport et rendement de l'éclairage) que pour l'énergie renouvelable
(cellules solaires…) ou embarquée sur des " mobiles " ;
- les technologies médicales et neurotechnologies
(chirurgie, ingénierie tissulaire, neuroprothèses...) ;
- les écotechnologies et en particulier
celles de l'eau (détection et neutralisation de micro-organismes
et pesticides, dépollution des eaux et sols...) ;
- les technologies de sécurité (sécurité
alimentaire par nano-marquage, RFID..) ;
- mais aussi les transports, les matériaux
de construction, les céramiques et verres, le textile, les cosmétiques,
la chimie, les loisirs...
3. Les nanotechnologies permettent ainsi d'agir sur la
matière, organique ou pas, de l'intérieur, d'en modifier la
structure en intervenant sur la disposition des atomes qui la
composent. Elles permettent de modifier certains mécanismes
cellulaires, améliorant ainsi l'être humain ou ciblant des cellules
malignes. On se rend compte que lorsque le niveau d'observation
atteint celui de l'atome, les différences entre chimie, biologie
et physique s'estompent. Les technologies convergent ; on parle
de N.B.I.C. " Nanotechnologies Biotechnologies, technologies
de l'Information, sciences Cognitives ".
4. En allant plus loin, il s'agit de se pencher sur les
spécificités des nanotechnologies et de leur interaction avec
le droit (I). Cette analyse permettra d'ébaucher une stratégie
pour la mise sur le marché des N.B.I.C. (II).
I/ INTERACTION DES N.B.I.C. AVEC LE DROIT
5. Du fait de leur dimension horizontale, les N.B.I.C.
ne sont pas homogènes quant à leur destination et sont soumises
à divers corps de règles juridiques en fonction de leur utilisation
:
- la bioéthique. Ainsi, la loi n°2004-800
du 6 août 2004 sur la biotechnologie (J.O. du 7 août 2004, p.
14040 et s) donne - entre autres - comme attribution à l'Agence
de biomédecine qu'elle instaure (art. L. 1418-1 et s du Code
de la santé publique) de " suivre, d'évaluer et, le cas échéant,
de contrôler les activités médicales et biologiques, et notamment
celles liées aux nanobiotechnologies, relevant de sa compétence
et de veiller à la transparence de ces activités […] ".
L'Union européenne a entamé une réflexion sur les aspects éthiques
et l'évaluation des risques (projets ELSA et Nanosafe). Pour
ces raisons, les études menées par les chercheurs dans ce domaine
devront vraisemblablement être portées à la connaissance de
cette Agence ;
- la protection des données à caractère
personnel par le biais des RFID (voir Eric Caprioli et Pascal
Agosti, L'identification par Radio fréquence et le droit,
Confidentiel Sécurité, n°128, décembre 2005, p. 2 et s). En
effet, les nanotechnologies - bien mieux que les microtechnologies
- peuvent constituer des " mouchards " et pister de manière
intrusive la vie privée de différentes personnes dans un environnement
physique. Une simple " smart dust " développée à l'heure actuelle
par le secteur militaire constituerait une atteinte constante
et permanente à la protection des données à caractère personnel
ainsi qu'à la vie privée (art. 9 du Code civil). On peut également
noter que la CNIL se préoccupe de cette question (Communication
de Philippe Lemoine " Nanotechnologies, Informatique et Libertés
", disponible sur l'adresse www.cnil.fr. Cette communication
d'une approche purement prospective préconise la mise en place
d'un comité dédié à cet effet au sein du G 29) ;
- le droit de la responsabilité civile.
Il est évident que tout dommage occasionné par un produit utilisant
les N.BI.C. et mis sur le marché entraînerait vraisemblablement
la responsabilité du producteur négligent. En effet, depuis
la loi n°98-389 du 19 mai 1998 relative à la responsabilité
du fait des produits défectueux, tout producteur d'un produit
défectueux est responsable de plein droit des dommages qu'il
cause envers quiconque (art. 1386-1 du Code civil). Les conditions
de responsabilité sont communes aux arcanes classiques du droit
de la responsabilité civile : faute, dommage, lien de causalité.
Toutefois, diverses exonérations pourraient éventuellement être
invoquées par le producteur d'un produit contenant une composante
" N.B.I.C ". L'art. 1386-11 al. 4 du Code civil prévoit que
le producteur est exonéré lorsqu'il prouve que " l'état des
connaissances scientifiques et techniques au moment où il a
mis le produit en circulation, n'a pas permis de déceler l'existence
d'un défaut ". Cette exception connaît là aussi une exception
(ramenant au principe). Cette dernière exclut toute exonération
de responsabilité pour conformité du produit à des règles impératives
(art. 1386-12). Il s'agirait éventuellement d'une norme ISO
en cours d'élaboration par la Commission ISO/TC 229 visant entre
autres à classer et à caractériser les nanoparticules ;
- le droit de la consommation. L'obligation
de sécurité relative aux produits - qu'elle soit légale (Article
L. 221-1 du Code de la consommation) ou jurisprudentielle (Cass.
civ. 2ème, 16 mars 1966, Bull. II, n°350 ; Cass. civ. 1ère,
18 juillet 1972, Bull. I, n°189) - protège le consommateur des
défauts d'élaboration ou de mise en circulation des produits.
- le droit de l'environnement. De
nombreuses études mettent en exergue la question des déchets
de matières intelligentes indestructibles (nanotubes) comme
les fameux amas de " gelée grise " (voir pour l'origine de cette
expression Michael Crichton, La Proie, 2003, Robert Laffont,
reprise par une étude de grande qualité de la Société royale
et l'Académie royale des technologies, Nanoscience and nanotechnologies
: Opportunities and uncertainties, 29 juillet 2004 disponible
à l'adresse : http://
www.nanotec.org.uk/final/Report.htm).
De plus, rappelons qu'une Convention sur la responsabilité civile
des dommages résultant d'activités dangereuses pour l'environnement
(Convention de Lugano, 21 juin 1993, Série des traités européens,
n°150). Cette convention se donne pour objet d'assurer " une
réparation adéquate des dommages résultant des activités dangereuses
pour l'environnement et prévoit également des moyens de prévention
et de remise en état ". En outre, on peut noter que la Commission
des Communautés européennes a adopté le 9 février 2000 un Livre
blanc sur la responsabilité environnementale.
De plus, dans ce domaine, un ensemble de réglementations en
vigueur, d'origine communautaire, peut s'appliquer : d'une part,
celles qui portent sur un agent physique ou une substance chimique
(Règlement (CE) n° 1907/2006 du Parlement européen et du Conseil
du 18 décembre 2006 concernant l'enregistrement, l'évaluation
et l'autorisation des substances chimiques, ainsi que les restrictions
applicables à ces substances (REACH), instituant une agence
européenne des produits chimiques, modifiant la directive 1999/45/CE
et abrogeant le règlement (CEE) n° 793/93 du Conseil et le règlement
(CE) n° 1488/94 de la Commission ainsi que la directive 76/769/CEE
du Conseil et les directives 91/155/CEE, 93/67/CEE, 93/105/CE
et 2000/21/CE de la Commission, J.O.U.E du 30 décembre 2006
L. 396, p. 1 et s), dont le droit s'attache à encadrer la production,
l'usage et l'élimination et d'autre part, celles qui visent
à limiter l'exposition de l'homme ou de l'écosystème à diverses
nuisances (notamment pour la maîtrise des émissions dans l'environnement
à partir d'installations industrielles ou autres (hôpitaux,
infrastructures) via des normes de concentration dans les rejets
ou sur la qualité des milieux (surveillance et normes pour la
qualité de l'air…) (Voir Comité de la Prévention et de la Précaution,
Nanotechnologies, nanoparticules - Quels dangers quels risques
?, Paris, mai 2006, http://www.ecologie.gouv.fr/IMG/pdf/Nanotechnologies_juin_2006.pdf).
6. Ces corps de règles sont applicables aux N.B.I.C.
mais, à l'heure actuelle, les modalités d'application ne sont
pas clairement définies. L'absence de référence explicite aux
N.B.I.C. dans l'ensemble des réglementations actuelles constitue
un risque que les pouvoirs publics doivent caractériser et appréhender.
II/ APPROCHE
STRATEGIQUE DE MISE SUR LE MARCHE DES PRODUITS "N.B.I.C."
7. A titre liminaire, rappelons qu'il ne s'agit pas d'appréhender
les précautions à prendre pour protéger la propriété industrielle
liée aux N.B.I.C. et qui se résument à une démarche classique
de valorisation et de protection de l'innovation. La propriété
intellectuelle est une source de rémunération des investissements
consentis dans la conception et l'innovation. Sa protection
est par conséquent, une condition forte pour assurer la mobilisation
des fonds. Nous ne saurons que trop conseiller de protéger toute
invention nanotechnologique en prenant en compte les spécificités
liées à la taille de l'invention. A l'heure actuelle, s'agissant
des nanotechnologies, les brevets sont acceptés par des offices
nationaux sans mise en place d'une grille de classification
adaptée (voir en ce sens les études de l'O.M.P.I sur le site
wipo.org).
8. L'investissement nécessite de la visibilité, de la
lisibilité des règles du jeu et de la confiance pour les acteurs.
" Le marché a besoin d'un cadre stable et aussi prévisible
que possible pour se développer dans la durée, sauf à vouloir
privilégier des comportements hautement spéculatifs. Les contraintes
en termes de sécurité et de prévention des risques industriels
coûtent cher à respecter, surtout lorsqu'elles surviennent alors
que les processus sont déjà en place. " (Jean-Pierre Dupuy
et François Roure, Les nanotechnologies : éthique et prospective
industrielle, Conseil Général des Mines et Conseil Général
des Technologies de l'Information, 15 novembre 2004).
9. Les risques juridiques des produits contenant une
composante N.B.I.C. mis sur le marché sont nombreux et variés
et seule une analyse complète des risques pourra assurer
une sécurité juridique suffisante pour le producteur et une
sécurité générale pour le consommateur. " L'évaluation des risques
pour la santé humaine, l'environnement, les consommateurs et
les travailleurs devrait être intégrée de manière responsable
à tous les stades du cycle de vie de la technologie, depuis
sa conception, en passant par la R&D, la fabrication, la distribution,
l'utilisation et jusqu'à l'élimination ou le recyclage. Des
évaluations ex ante adéquates devraient être effectuées et des
procédures d'évaluation du risque élaborées avant que ne commence,
par exemple, la production en masse de nanomatériaux fabriqués.
Une attention particulière devrait être accordée aux produits
qui sont déjà sur le marché ou sur le point d'y arriver, tels
que les produits ménagers, les cosmétiques, les matériaux en
contact avec les aliments ainsi que les produits et objets à
usage médical " (Communication de la Commission au Conseil,
au Parlement européen et au Comité Economique et Social, Nanosciences
et nanotechnologies - Un plan d'action pour l'Europe 2005-2009,
COM (2005) 243 final).
10. Les exigences en termes de précaution sont donc nombreuses
eu égard à l'imprévisibilité des propriétés fabriquées ou naturellement
présentes dans l'environnement sur de très longues périodes
(oxydation des poussières,…) et des matériaux nanostructurés.
Il s'agira de définir " l'attitude que toute personne qui
prend une décision concernant une activité dont on peut raisonnablement
supposer qu'elle comporte un risque grave pour la santé ou la
sécurité des générations actuelles ou futures, ou pour l'environnement
" (P. Kourilsky et Geneviève Viney, Le principe de précaution,
Doc. Fr. 1999, p. 86). Ainsi, le devoir de précaution emporte
un renforcement de la prudence normale (Jean-Pierre Désidéri,
Le " principe de précaution " dans la recherche scientifique,
Droit et Patrimoine, octobre 2000, n° 86, p. 88).
11. L'approche éthique est essentielle à ce stade encore
embryonnaire. Les instances scientifiques de nombreux pays ont
mis en place différents modèles pour esquisser une éthique des
nanosciences et nanotechnologies (CNRS, Enjeux éthiques des
nanosciences et nanotechnologies, avis du CNRS rendu le 12 octobre
2006, www.cnrs.fr) :
- Constructive Technology Assessment
pour les Pays Bas, recherchant une innovation responsable et
une gouvernance des sciences et techniques ;
- Public Engagement in Science pour
le Royaume Uni. Cette approche a une orientation politique et
sociale. Elle veut repérer les attentes et craintes du public,
encourager un programme cohérent de dialogue entre la société
et les chercheurs, s'assurer que les informations obtenues sont
prises en compte dans les processus de décision ;
- Symbiose entre science et culture
en France et en Allemagne. Cette approche a une orientation
éthique et philosophique.
12. Ainsi, en France, par un avis du 12 octobre 2006,
le CNRS a émis 8 recommandations visant à développer une vigilance
éthique tant à l'égard des professionnels que du grand public
en posant par exemple l'élaboration de petits guides pour l'éthique
ou dossiers synthétisant les résultats d'études ou stimuler
l'approche pluridisciplinaire dans le domaine des nanosciences
et nanotechnologies. Cette volonté concertée devra être reprise
par les entreprises qui souhaitent commercialiser des produits
" NBIC ". En effet, les particules NBIC peuvent avoir des effets
imprévisibles sur l'environnement pour de très longues périodes.
Les entreprises devront prendre les plus extrêmes précautions
tant techniques que juridiques pour éviter de voir leur responsabilité
engagée du fait d'un produit " mal conçu ".
13. La mise en place de codes éthiques par les entreprises
innovantes conformes aux enjeux juridiques et sociétaux exprimés
par la société civile constituera un gage de qualité, de respect
du principe de précaution dans le cas actions en responsabilité
menées par des consommateurs victimes d'un produit NBIC. Cette
action est d'actualité. Ainsi, l'agence américaine de l'environnement
(EPA) s'apprête à émettre une réglementation portant sur la
commercialisation de produits grands public intégrant des nanoparticules
d'argent pour leurs vertus antibactériennes. Elle va exiger
des entreprises fabricant ces produits qu'ils apportent la preuve
scientifique de leur innocuité sur l'environnement avant toute
commercialisation car nul ne connaît l'impact que pourrait avoir
le rejet de nanoparticules d'argent dans la nature.
14. A l'heure actuelle, les médias grand public sont
relativement méfiants eu égard aux biotechnologies et aux nanotechnologies.
Considérer qu'il n'existe aucun risque tient lieu d'un aveuglement
coupable mais refuser le progrès sans réflexion l'est tout autant.
Elles constituent une aubaine en termes d'emplois, de développement
durable et de croissance économique. Le juriste doit, dans ce
contexte, accompagner la démarche tant éthique qu'économique.
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