Validation du contrôle des SMS dans un litige commercial

Citation : Cabinet Caprioli & Associés, Validation du contrôle des SMS dans un litige commercial, www.caprioli-avocats.com

Date de mise en ligne : 5 mars 2015

Un arrêt du 10 février 2015 de la Cour de cassation, chambre commerciale, a validé le contrôle par l’employeur des SMS sur les téléphones portables qu’il avait fourni à ses salariés ; ils sont présumés professionnels.

Une société de courtage d’instruments financiers reprochait à une autre société du même secteur d’avoir provoqué la désorganisation de son activité en débauchant un grand nombre de ses salariés. Elle avait obtenu du juge le droit de faire procéder à un constat d’huissier au siège de cette société ainsi que sur « les outils de communication mis à la disposition de ses anciens salariés » (l’article 145 du Code de procédure civile permettant sous conditions de solliciter des mesures pour prouver des agissements avant un procès). Contestant la mesure, la seconde société avait formé un recours.

En appel, le recours était rejeté au motif que les SMS non labellisés « personnel » pouvaient faire l’objet de contrôle. Ce principe est validé par la Cour de cassation qui retient que les SMS envoyés ou reçus par le salarié « au moyen du téléphone mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l'employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l'intéressé, sauf s'ils sont identifiés comme étant personnels ».

Cette solution reprend, en l’étendant au SMS, le principe édicté en droit social pour le contrôle des fichiers et des courriers électroniques des salariés : les contenus des salariés créés à partir de l'outil mis à disposition par l'employeur sont présumés professionnels et peuvent être consultés par l'employeur sans restrictions particulières et produits dans le cadre d’une action en justice (Cass. soc., 18 oct. 2006, n° 04-48.025 : JurisData n°2006-035418 ; Comm. com. électr. 2007, comm. 15, obs. Éric A. Caprioli ; Bull. civ. 2006, V, n° 308 ; D. 2006, inf. rap. p. 2753. - Cass. soc., 21 oct. 2009, n° 07-43.877 : JurisData n° 2009-049999 ; Comm. com. électr. 2010, comm. 9, obs. Éric A. Caprioli). S’agissant des SMS, la chambre sociale a eu l’occasion de retenir que si l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée effectué à l'insu de l'auteur des propos est un procédé déloyal rendant illicite la preuve, il n'en est pas de même de l'utilisation des SMS puisqu’il n’est pas possible d’ignorer qu'ils sont enregistrés sur le téléphone (Cass. Soc. 23 mai 2007, n° 06-43.209, Bulletin 2007, V, N° 85). Une reprise aussi claire de la jurisprudence sociale dans le cadre de ce litige commercial ne surprend pas dans la mesure où l’avis de la chambre sociale de la haute Cour avait été sollicité. Cette initiative est à saluer puisqu’elle permet une application uniforme de la jurisprudence alors que sur d’autres sujets les différentes chambres n’hésitent parfois pas à adopter des positions différentes. Toutefois, elle ne répond pas à la question de la méthode de labellisation des SMS privés, ces derniers ne contenant pas d’objet et ne pouvant pas être classés dans un dossier. Une fois de plus, il reviendra aux entreprises d’envisager une règle claire au sein de la charte d’utilisation des ressources informatiques et plus généralement d’y encadrer l’usage des smartphones et des autres outils liés à la mobilité.

Enfin, il sera signalé que le secret bancaire était également invoqué par l’entreprise pour faire obstacle à la mesure. Sur ce point, la Cour de cassation ne valide pas la décision d’appel qui n’y voyait pas d’obstacle. Pour la Cour de cassation, le secret professionnel constitue un empêchement légitime de produire la preuve opposable au juge civil qui « ne cesse pas du seul fait que l'établissement financier est partie à un procès, dès lors que son contradicteur n'est pas le bénéficiaire du secret auquel le client n'a pas lui-même renoncé ».

Arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 10 février 2015