Quand le Coronavirus favorise la transformation digitale

L’état d’urgence sanitaire est encadré par la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 (JO du 24 mars 2020). Selon l’article L.3131-13 du code de la santé publique (CSP) : « L'état d'urgence sanitaire est déclaré par décret en conseil des ministres pris sur le rapport du ministre chargé de la santé ». Le Décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 (JO du 24 mars 2020) prescrit les mesures générales adoptées par le gouvernement pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire. En a découlé le confinement des personnes, prononcé en vertu de l’article L. 3131-15 du CSP et la fin du présentiel pour passer au distanciel.

La solution pour pallier l’impossibilité aux parties de se rencontrer physiquement consiste à recourir au numérique. Plusieurs exemples de textes de nature législative et règlementaire ont été pris en ce sens. Par ailleurs, il existe des solutions B2B, mais aussi en B2C, pour aider les PME et les grandes enseignes afin de rivaliser avec les géants du e-commerce comme Amazon ou Alibaba. Pour ce faire, ces solutions reposent sur l’intelligence artificielle et proposent des services d’entrepôts intelligents, des robots ou sur une analyse de données avec optimisation.

Notre droit connait ainsi un nouveau tournant quant à son adaptation au numérique ; une accélération de la #transformation numérique Et en même temps, le numérique devient indispensable, en l’occurrence pour remplacer les rencontres physiques afin d’établir des contrats, et maintenant des actes authentiques, des assemblées générales des personnes morales de droit privé ; exit donc les réunions présentielles à tout le moins de manière provisoire pour les actes authentiques et les assemblées générales.

En premier lieu, le décret du 3 avril 2020 permet l’établissement à distance des actes notariés sur support électronique. Le #coronavirus sera-t-il un facteur déterminant des échanges électroniques à distance, dont l’#acte authentique électronique est une manifestation éclatante ? (I) Plus récemment, une proposition de loi relative aux français établis hors de France prévoit la signature électronique des actes notariés avec comparution à distance à titre expérimental pendant 5 ans (Sénat 19 mai 2020).

En deuxième lieu, le décret du 10 avril 2020 est venu préciser les modalités d’application de l’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé (II). Enfin en troisième lieu, le droit bancaire a connu de légères modifications pour tenir compte de la distanciation physique imposée par l’épidémie (III).

La loi du 13 mars 2000 a consacré la possibilité d’établir des #actes authentiques sur support électronique avec l’ancien article 1317 du code civil, repris à l’article 1369 suite à l’ordonnance du 10 février 2016. Depuis lors, le décret n°2005-973 du 10 août 2005 fixe les modalités et conditions d’établissement et de conservation des actes authentiques électroniques des notaires (v. spécialement le chapitre III, articles 16 à 20). Le premier acte authentique électronique a été signé le 28 octobre 2008. L’article 1369 du code civil dispose : « L’acte authentique est celui qui est reçu, avec les solennités requises, par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter. Il peut être dressé sur support électronique s’il est établi et conservé dans des conditions fixées par décret en conseil d’état. ». Cela permet au gouvernement de régler par décret les modalités pratiques de sa mise en œuvre au fur et à mesure des évolutions techniques et des usages. Le système mis en place par la profession, sous l’égide du Conseil Supérieur du Notariat (CSN), est un réel succès étant donné que les actes authentiques établis sur support électronique, actes juridiques séculaires les plus sensibles dans notre système juridique, se comptent par millions et que l’ensemble de la profession y a recours sur tout le territoire national. Ces actes sont conservés dans le #Minutier central électronique des notaires (MICEN) développé par l’Association pour le Développement du Service Notarial (ADSN). Ce service a ouvert en 2010. A notre connaissance, ces actes électroniques n’ont fait l’objet d’aucun contentieux.

Or, conformément à l’article 20 du décret n°71-941 du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par notaires, modifié par le décret n°2005-973 du 10 août 2005 (JO du 11 août 2005), le système mis en place impose la présence du notaire à côté de son client ou de deux notaires qui communiquent entre eux à distance, mais chacun d’eux étant en présence physique d'un client.

En effet, « Lorsqu'une partie ou toute autre personne concourant à un acte n'est ni présente ni représentée devant le notaire instrumentaire, son consentement ou sa déclaration est recueilli par un autre notaire devant lequel elle comparaît et qui participe à l'établissement de l'acte. » Il est à noter que « le système de traitement et de transmission de l'information agréé par le Conseil supérieur du notariat et garantissant l'intégrité et la confidentialité du contenu de l'acte. » (article 16 du décret de 1971). La perfection de l’acte est parachevée par la signature électronique sécurisée du notaire (art. 17) c’est-à-dire la signature électronique qualifiée établie à l’aide de la clé REAL depuis le règlement eIDAS.

Désormais, « jusqu'à l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré dans les conditions de l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée, le notaire instrumentaire peut, par dérogation aux dispositions de l'article 20 du décret du 26 novembre 1971 susvisé, établir un acte notarié sur support électronique lorsqu'une ou toutes les parties ou toute autre personne concourant à l'acte ne sont ni présentes ni représentées. » (article 1er du décret du 3 avril 2020)».

La note d’information du CSN du 4 avril 2020 vient en préciser les contours. « Si le notaire n’a pu procéder lui-même à la vérification de l’identité de son client [au cours des 10 années précédant le rendez-vous de comparution à distance], il peut déléguer cette procédure grâce à un système agrée ANSII dans le cadre de la procédure DocuSign. Cette procédure prend la forme d’une visio conférence avec les services de DocuSign via sa plateforme IDNOW.
Afin d'éviter une rupture du flux vidéo lors de la réception de l'acte authentique par comparution à distance, il convient de faire réaliser cette vérification au préalable.
Ainsi l'identité du client sera vérifiée et il ne sera plus nécessaire de procéder à une visio entre le client et DocuSign lors de la cérémonie de recueil des consentements.
Pour réaliser cette vérification préalable, le notaire envoi au client, avant la cérémonie de signature de l’acte par comparution à distance, un document (par exemple l’accord du client pour que l’acte soit reçu par le notaire au moyen d’une comparution à distance) à signer via DocuSign avec le mode « signature à distance avec vidéo ». Le client signe ce document via DocuSign (IDNow vérifie alors l’identité du client via une vidéo chat).
Le client se crée un compte sur la plateforme IDNow afin que son identité soit conservée ». Quai des notaires, legaltech dont la solution a été labellisée par le CSN, a précisé sur sa page Facebook que la solution DOCUSIGN de vérification d’identité à distance continuait l’utilisation de sa solution après quelques difficultés.

Le décret du 3 avril met l’accent sur trois fonctions juridiques et sécurité fondamentales que le processus de communication et de transmission de l’information, toujours agréé par le CSN, doit garantir : #l’identification des parties, #l’intégrité et la #confidentialité du contenu de l’acte. Le #consentement et la déclaration des parties sont recueillis par le notaire instrumentaire en même temps que la #signature électronique qualifiée (SEQ) des parties. Cette SEQ répond aux exigences du décret du 28 septembre 2017 (JO du 29 septembre 2017) ; trois conditions cumulées en application du règlement européen eIDAS (articles 26, 28 et 29) : elle doit être une signature électronique avancée, créée à l'aide d'un dispositif de création de signature électronique qualifié qui repose sur un certificat qualifié de signature électronique. En d’autres termes, le décret exige le niveau le plus élevé de fiabilité de la signature électronique. On peut considérer qu’il soit regrettable que le certificat de signature du client ne soit pas délivré par le notariat après son identification et son enregistrement par le notaire instrumentaire et que le système impose le recours à un prestataire de service de confiance (#PSCo), externe à la profession.

Un notaire a demandé en référé au Conseil d’État, la suspension du décret du 3 avril 2020. Il estimait que l’établissement de l’acte à distance, sans la comparution physique des parties, était incompatible avec la notion d'authenticité. La requête est rejetée le 15 avril 2020. Le décret ne déroge pas aux dispositions législatives et le fait qu’il « autorise l’établissement de l’acte notarié sur support électronique à distance n’est pas de nature à créer un doute sérieux sur sa légalité, alors qu’il ne résulte d’aucune disposition législative que la mission du notaire instrumentaire ne puisse être accomplie que dans le cas d’une comparution physique des parties » et que la dérogation au décret du 26 novembre 1971 n’est que temporaire.

La présente dérogation expirera un mois après la fin de de la cessation de l’état d’urgence sanitaire telle que prévu dans la loi du 23 mars 2020. Mais de là à ce que la dérogation se transforme en expérimentation, il n’y a qu’un pas que l’on franchira volontiers étant donné que l’établissement des actes authentiques à distance, sans présence physique du ou des clients, va dans le sens de la transformation digitale. D’autres pays pratiquent la visioconférence en matière d’acte authentique électronique à distance tels que l’Autriche ou certains pays Baltes (ex : Estonie). Le choix initial de la présence physique du notaire en 2005 était une heureuse initiative, pragmatique et prudente. La démarche a fait ses preuves dans la pratique. Il reste maintenant à espérer que ce régime dérogatoire devienne la règle, à condition toutefois qu’aucune difficulté n’apparaisse (ex : identification à distance, d’ici à ce que la crise sanitaire soit terminée) et qu’une identité numérique se généralise sous la réserve expresse que la France notifie un schéma d’identification électronique à la Commission avec des moyens d’identification de niveau substantiel ou élevé !

Les assemblées générales des personnes morales de droit privé (ou sans personne morales) qui se tenaient pour la plupart en présentiel, accompagnées des pouvoirs donnés à des représentants présents pour les personnes absentes et qui souhaitaient participer aux délibérations. Or, la crise sanitaire est venue tout bouleverser depuis la loi et l’ordonnance de mars 2020. Pour pallier l’impossibilité de réunions en présence physique, le numérique et les échanges à distance interviennent pour adapter le régime juridique des assemblées générales aux circonstances exceptionnelles afin de leur donner plein de effets juridiques à l’instar des assemblées traditionnelles.

Les dispositions du décret s’appliquent aux personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé, comme par exemple : les sociétés civiles et commerciales, les GIE, les coopératives, les mutuelles, les caisses de crédit municipal et les caisses de crédit agricole mutuel, les associations et les fondations (pour plus détails, v. l’article 1er de l'ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020). L’objectif est de permettre aux sociétés et autres groupements mentionnés de continuer de fonctionner pendant la période d’urgence sanitaire.

Selon son article 11, l’ordonnance : « est applicable aux assemblées et aux réunions des organes collégiaux d'administration, de surveillance et de direction tenues à compter du 12 mars 2020 et jusqu'au 31 juillet 2020. » Est-ce que le provisoire va se transformer en règle légale, sans modification des statuts ?

L’article 4 de l’Ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 précise que les associés ont la possibilité de décider de tenir des assemblées « sans que les membres et les autres personnes ayant le droit d'y assister ne soient présents physiquement ou par conférence téléphonique ou audiovisuelle ».
Dès lors, les membres participent par différents moyens : envoi d’un pouvoir, vote à distance ou visioconférence ». Les décisions collectives sans réunion physique empruntent ainsi des contours différents d’utilisation, soit la voie d’une communication électronique qualifiée de « fiable » avec participation du membre aux délibérations et vote, soit par correspondance, par vote électronique ou procuration, donc sans participation aux délibérations.

Selon le professeur Jean-Jacques Daigre : « les dirigeants pourront «réunir» une «assemblée» sans personne, sans débat et sans vote. En ce cas, il y aura des décisions collectives, mais pas de réunion collective, quelle qu’en soit la modalité (revue banque) ».

Aux termes de l’article 3 du décret, la convocation aux assemblées comme le vote, ainsi que l’envoi des mandats peuvent s’effectuer « par message électronique à l’adresse électronique indiquée à cet effet dans la convocation ». Rien n’indique comment doit être assurée la confidentialité des informations transmises lors de ces opérations. Est-ce que la messagerie doit être sécurisée (VPN ou autre canal chiffré utilisant un certificat SSL) ou bien est-ce que le message et/ou les pièces jointes (ex : bulletin de vote, mandat) doivent être chiffrés ?

L’article 4 du décret dispose que le procès-verbal de l’assemblée doit préciser qu’il est fait application des articles 4, 5 ou 6 de l’ordonnance du 25 mars 2020 et « mentionner la modalité administrative retenue : « qu'elle se tient sans que les membres et les autres personnes ayant le droit d'y assister ne soient présents physiquement ou par conférence téléphonique ou audiovisuelle » (art. 4), en visioconférence ou « par une conférence téléphonique ou audiovisuelle permettant leur identification », mais les techniques utilisées doivent permettre « la retransmission continue et simultanée des délibérations (art.5) ou enfin par consultation écrite (art. 6).

Les articles 5 à 8 s’appliquent aux SARL et à certaines sociétés par actions.

Tout d’abord, dans les SARL (art. R. 223-50-1 du code de commerce) et les sociétés visées à l’art. R. 225-61 du même code, à savoir les sociétés anonymes (SA) et les commandites par actions (SCA) « sans qu'une clause des statuts ne soit nécessaire à cet effet », l'organe compétent a la possibilité de convoquer l'assemblée d’associés ou d’actionnaires et de voter (art. 5) « par des moyens électroniques de télécommunication dans les conditions prévues « aux articles R. 223-20-1 (SARL) ou à celles des sociétés par actions régies par l'article R. 225-61 du code de commerce (SA) ». Ces deux textes précisent un élément important : « Les sociétés dont les statuts permettent aux actionnaires (ou aux associés) de voter aux assemblées par des moyens électroniques de télécommunication aménagent un site exclusivement consacré à ces fins. » En outre, des exigences de sécurité s’appliquent comme, par exemple, pour les SARL, l’identification au moyen d’un code. Pour les sites internet consacrés aux assemblées, on recommandera de recourir à un programme de « Bug Bounty » afin de tester leurs vulnérabilités. Cela permettra de sécuriser le site et son fonctionnement en disposant de remontées de bugs et failles de sécurité par une communauté de hackers éthiques (ex : la société française #YesWeHack).

Cet article s’applique également « aux assemblées d'obligataires, de porteurs de titres participatifs et de porteurs de valeurs mobilières ».

Ensuite, l’article 6 précise la question de l’exercice des mandats dans les sociétés anonymes et les SCA. Ils peuvent parvenir à la société jusqu’à 4 jours avant l’AG. Dans ces formes de société, les instructions du mandataire à la société ou à l’intermédiaire peuvent être adressées par message électronique à l’adresse mentionnée par la société, en empruntant la forme du formulaire de vote par correspondance. Il conviendra de mettre en place un système de datation électronique afin de garantir la date d’arrivée du message et pourquoi pas de prévoir un accusé de réception AR à destination de l’expéditeur du message (mandant et mandataire).

En vertu de l’article 7, l’actionnaire a la possibilité de choisir son mode de participation à l’AG. Ainsi, « un actionnaire qui a déjà exprimé son vote à distance, envoyé un pouvoir ou demandé sa carte d'admission ou une attestation de participation dans les conditions prévues à la dernière phrase du II du même article (article R. 225-85-III du code de commerce) peut choisir un autre mode de participation à l'assemblée sous réserve que son instruction en ce sens parvienne à la société dans des délais compatibles avec les dispositions du premier alinéa de l'article R. 225-77 et de l'article R. 225-80 du même code (au plus tard le 4ème jour précédant l’AG).»

L’article 8 concerne l’hypothèse où le président du conseil d’administration ou du conseil de surveillance ou la personne prévue dans les statuts ne peut être présent à l’assemblée générale. Plusieurs possibilités sont offertes, notamment le cas où c’est le conseil d’administration ou de surveillance qui désignent le remplaçant. « Il est précisé que les membres des assemblées doivent être informés, dès que possible et par tous moyens, de l’identité et de la qualité des personnes désignées pour présider l’assemblée ou pour la convoquer ». Ici encore, il sera nécessaire d’appliquer des règles de sécurité pour les communications (choix du mode de participation d’un actionnaire et identité et qualité du ou des remplaçants tels que prévues aux articles 7 et 8).

Enfin, le chapitre III du décret du 10 avril 2020 (art. 9 et 10) adapte certaines dispositions réglementaires du code des assurances.

Autant l’équivalence juridique entre les assemblées classiques et les assemblées « virtuelles » nous semble de mise et les entreprises, quelles que soient leurs tailles (y compris les TPE et PME), doivent pouvoir disposer de tous les moyens existants pour réaliser toutes les opérations liées à la tenue des assemblées. Autant les modalités techniques et de sécurité d’une équivalence entre les assemblées classiques et les assemblées virtuelles paraissent plus relatives, étant donné les moyens à mettre en œuvre surtout pour les entités qui appliqueront de façon opérationnelle le nouveau dispositif législatif et règlementaire pour la première fois.

A l’image des actes authentiques électroniques et des assemblées à distance, les processus d’adaptation du droit connaissent une accélération dans de nombreux domaines. Nonobstant, les règles adoptées dont nous avons donné deux illustrations, d’autres sont encore certainement à venir.

Le droit bancaire s’adapte (modérément) vu l’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, en vertu de l’article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 modifiée. Seuls deux axes ont été retenus par le gouvernement avec deux articles de l’ordonnance n° 2020-534, 7 mai 2020 : valider la hausse du plafond de paiement par carte sans contact et sécuriser la dématérialisation des échanges avec les entreprises et les professionnels.

Le GIE cartes bancaires, Visa et Mastercard ont décidé dans un communiqué de presse du 17 avril dernier de relever le plafond des paiements sans contact par carte de 30 euros à 50 euros.

L’article premier décide de relever le plafond unitaire du montant payé au moyen d’une carte bancaire sans contact. On passe de 30 euros à 50 ! Cette hausse a pour objet de contribuer à ce qu’il n’y ait pas de contact physique entre le client et le commerçant, distanciation sociale oblige ! Comme l’indique le Rapport au président de la République, cela évite le recours au code PIN sur les terminaux de paiement et procède à l’accélération des opérations de paiement.

A l’instar de ce qui a été fait pour les actes authentiques électronique à distance et les assemblées générales des sociétés et des associations, la mesure est provisoire. Ainsi, « jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire », les banques et les Prestataires de Services de Paiement « peuvent, par dérogation aux IV des articles L. 312-1-1 et L. 314-13 du code monétaire et financier (CMF), augmenter le plafond de paiement sans contact par carte de paiement, sans aucun frais pour l’utilisateur de services de paiement, à condition de l’informer par tout moyen de communication avant la fin de l’état d’urgence sanitaire ».

La dérogation au Code Monétaire et Financier a son importance dans la mesure où, sans cela, il eut été obligatoire de notifier au client sur un support durable la modification avec un préavis de deux mois.

De plus, on observera que, d’une part, le client ne supportera aucun frais et, d’autre part, si le client n’a pas été informé de la modification de la convention de dépôt ou du contrat-cadre par la fourniture d’un projet de modification sur support papier ou sur un autre support durable, la banque y procède « avant l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire ». Cependant, le client peut refuser la modification et il a « le droit de demander, à tout moment et sans frais, la désactivation de la fonctionnalité de paiement sans contact ou la résiliation de la convention de compte de dépôt ou du contrat-cadre ». Les banques peuvent se féliciter de cette initiative qui est un succès : aucun problème technique quant à l’adaptation des terminaux de paiement, ni aucun incident de sécurité important n’est à signaler au cours des premières semaines de mise en œuvre.

La dématérialisation innerve les activités bancaires depuis maintenant plus de 40 ans. L’article 2 de l’ordonnance concerne uniquement les opérations de crédit aux professionnels, personnes physique ou morales, et ne concerne pas les consommateurs. C’est bien dommage, étant donné que la jurisprudence actuelle n’intervient que très peu dans les relations entre les banques et les professionnels.

Le rapport au président rappelle que les échanges dématérialisés sont encadrés par le Code civil (art. 1366 et 1367) et le Code Monétaire et Financier mais il indique également que « les établissements sont réticents à y recourir dans le contexte actuel en raison de l’incertitude juridique qui peut peser, en cas de contentieux, sur l’appréciation portée par le juge sur ces canaux dématérialisés ». Or, selon le rapport, l’usage du papier demeurait privilégié pour les échanges de documents d’où un ralentissement des procédures urgentes de demande de crédit (PGE) et un accroissement des délais de financement pour des entreprises dans le besoin.

L’objectif poursuivi par l’exécutif est d’annihiler les effets juridiques tirés d’une nullité relative de l’utilisation de la voie électronique. « Aucune nullité ne peut être opposée (…) à raison du moyen utilisé (…) » nous dit l’article 2, al.1. Ces dispositions s’appliquent à la transmission des informations ou des documents et pour recueillir le consentement de l’emprunteur. Sont directement concernées les opérations d’échanges générées par la relation contractuelle, ainsi que celles liées à la signature électronique d’un contrat.

Sont visées par le texte les personnes morales ou personnes physiques agissant pour leurs besoins professionnels « lorsqu’ils octroient un report de remboursement de crédits sans pénalité ni coût additionnel ou un prêt bénéficiant de la garantie de l’Etat ».

La durée est d’ores et déjà déterminée : « pendant la durée de l’état d’urgence sanitaire ».

En outre, l’ordonnance prévoit qu’« aucune nullité ou inopposabilité ne peut être opposée à l’occasion de l’accomplissement d’une formalité ou de la formation de tout autre acte destiné à assurer la préservation des assurances, garanties ou sûretés réelles ou personnelles afférentes au crédit bénéficiant du report, à raison du moyen utilisé ».

Toutefois, il convient de souligner une incidence importante : l’amorce provisoire de l’usage du droit des sûretés dématérialisées en attendant la réforme ! Ici encore, la période d’urgence va permettre de pratiquer l’essai grandeur nature de l’usage des technologies de l’information.

Finalement, ces quelques exemples ayant été posés, on peut estimer que le covid-19 favorise et accélère la transformation digitale de notre société.