Citation : Caprioli & Associés, Données personnelles, www.caprioli-avocats.com Première publication: décembre 2004. Le nouveau régime juridique de la prospection commerciale par l'internet Eric A. CAPRIOLI (Avocat à la Cour de Paris) et Isabelle CANTERO, Juriste Caprioli & Associés (Nice-Paris) www. caprioli-avocats.com contact@caprioli-avocats.com
Plan I/ LE PRINCIPE DE CONSENTEMENT PREALABLE II/ DES EXCEPTIONS TRES LIMITEES Notes
Les publicitaires et leurs annonceurs ont su très rapidement tirer profit des opportunités offertes par les nouvelles technologies de communications. L'exploitation des fichiers constitués à partir des données collectées auprès des internautes leur a permis d'optimiser à moindre coût les techniques de profiling et de ciblage et de développer le marketing one to one et la publicité qualifiée. En droit interne, les moyens mis en œuvre pour freiner le flux des messages commerciaux non sollicités se sont avérés insuffisants. En particulier, le droit d'opposition (opt-out) instauré au bénéfice des destinataires n'avait pas vocation à s'appliquer aux courriers électroniques. Avec notamment pour objectif de lutter contre le phénomène du spamming, la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique[1] (LCEN) est venue combler ce contexte lacunaire en définissant un régime unifié en matière de prospection commerciale, applicable à toutes les techniques de communication utilisées (systèmes automatisés d'appel, télécopieurs et messageries électroniques dont les SMS et les MMS). L'innovation majeure de la loi réside dans la consécration du principe du consentement préalable (opt-in) des personnes physiques (particuliers ou professionnels) pour tout envoi de message commercial par voie électronique (1), les exceptions prévues restant limitées (2). I. LE PRINCIPE DU CONSENTEMENT PREALABLE Transposant l'article 13 de la directive du 12 juillet 2002 dite "vie privée et communications électroniques"[2], l'article 22 constitue une innovation importante de la LCEN. Il définit la prospection directe comme l'"envoi de tout message destiné à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services ou l'image d'une personne vendant des biens ou fournissant des services", cela concerne concrètement les publicités et les messages à vocation informationnelle (lettres ou magazines d'information sur les nouveaux produits ou les activités de l'entreprise) adressés à des personnes physiques. Pour les entreprises, seules les adresses e-mail contenant le nom des employés entrent dans le champ d'application de l'article 22, étant précisé qu'à l'instar de la jurisprudence, la CNIL a considéré qu'une adresse électronique dès lors qu'elle contient l'identité d'une personne physique constitue une donnée personnelle. Les personnes morales conservent toutefois un droit d'opposition (maintenu "dans tous les cas" - article 22-5). Pour être licite, la prospection directe par voie électronique est subordonnée à l'obtention du consentement préalable du destinataire entendu comme "toute manifestation de volonté libre, spécifique et informée". En conséquence, l'accord préalable de la personne est requis dès la première prospection ( dont les modalités de mise en œuvre restent à définir par les entreprises émettrices/annonceurs) et à chaque nouvelle sollicitation. De plus, le consentement ne vaut qu'à l'égard du prestataire et pour les finalités déterminées. L'information préalable qui est requise doit porter sur les finalités du traitement, c'est-à-dire qu'il doit être clair que la collecte est effectuée à des fins de marketing direct. En outre, la personne concernée doit savoir si les données recueillies sont susceptibles d'être transmises ou cédées à des tiers à des fins commerciales, ce qui se traduira par l'existence d'une autre case à cocher autorisant la cession à coté de celle prévue pour le consentement. Si les données recueillies sont destinées à être transférées dans un Etat hors de la communauté européenne, une mention indicative doit être portée sur la déclaration du traitement effectuée auprès de la CNIL (article 30 loi du 6 août 2004)[3]. II. DES EXCEPTIONS TRES LIMITEES L'article 22 comporte deux dérogations au principe de consentement préalable. D'une part, sous réserve de la réalisation des quatre conditions posées, les données personnelles peuvent être utilisées lorsqu'elles ont été collectées de façon loyale directement auprès de l'intéressé (1) et que la prospection directe porte sur "des produits ou services analogues" (2) fournis par la même personne physique ou morale (3). En l'absence de précisions relatives au terme "analogue", il semblerait que soient à considérer comme tels les produits ou services "qui répondent aux attentes raisonnables des clients". Enfin, la personne concernée doit être informée de l'existence d'un droit d'opposition à l'utilisation des données collectées pour de nouvelles sollicitations. Cette possibilité doit pouvoir être exercée de manière simple et sans frais, hormis ceux liés à la transmission du refus (4). D'autre part, l'article 22-III définit un régime transitoire de six mois, applicable aux données recueillies avant la publication de la loi, soit au plus tard le 22 décembre 2004. Aux termes de ce régime transitoire, les annonceurs sont tenus de régulariser les bases de données collectées avant la loi, pour ce faire ils peuvent solliciter les personnes qui font partie de leurs fichiers afin de leur demander leur consentement. Il semble qu'ils ne puissent solliciter ce consentement qu'à une seule et unique reprise. Partant, pour les bases de données " clients " mises à la disposition de tiers (filiales, partenaires), elles doivent faire également l'objet d'une régularisation du consentement. La prospection directe par voie électronique dispose désormais d'un régime juridique propre et pour le moins strict d'autant que les sanctions prévues par l'article R. 10-1 du C.P.C.E.[4] semblent trouver à s'appliquer et que les sanctions pénales réprimant les manquements à l'article 22 de la LCEN devraient être précisées par décret. Dans cette attente, la CNIL est chargée de veiller au respect des dispositions énoncées et elle est habilitée à recevoir les plaintes relatives aux infractions. Aussi, les entreprises qui prospectent leur clientèle via l'internet doivent se mettre au diapason de ces nouvelles dispositions législatives.
Notes [1] Loi n°2004-575 du 21 juin 2004, JO le 22 juin 2004, p.11168 et s. [2] Directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002, publiée au JOCE concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques, JOCE du 31 juillet 2002, p.42. [3] Loi n° 2004-801 du 6 août 2004 relative à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel et modifiant la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, JO du 7 août 2004, p. 11168. [4] L'amende prévue se situe entre 450 et 750 euros par message non sollicité envoyé.
