Citation : Caprioli & Associés, Publicité : responsabilité des fournisseurs de mots clé et de liens commerciaux, www.caprioli-avocats.com Date de la mise en ligne : Mars 2009 Publicité : responsabilité des fournisseurs de mots clé et de liens commerciaux Pascal Agosti, avocat associé, docteur en droit Fabienne Pitiot, juriste stagiaire contact@caprioli-avocats.com
Les affaires judiciaires impliquant Google sont symptomatiques d’une évolution technique qui n’a pas encore été prise en compte par les législations nationales et communautaires et témoignent de l’évolution de la responsabilité des fournisseurs de liens commerciaux. En effet, si Google peut être considéré classiquement comme un moteur de recherche, ses activités se sont diversifiées jusqu’à parvenir à un prestataire de services aux contours protéiformes. Elles donnent lieu à une jurisprudence abondante et confuse dont le dernier épisode est l’arrêt rendu par le TGI de Paris, le 7 janvier 2009 (disponible sur le site www.legalis.net). Dans cette décision, les juges ont recherché la responsabilité de Google concernant son activité de régie publicitaire sur le fondement de la responsabilité de droit commun à savoir l’article 1382 du Code civil. Les faits de l’espèce sont les suivants : par son système AdWords, Google a vendu les mots clés ‘Voyageurs du Monde’, ‘Terres d’Aventure’ et ‘Terdav’, correspondant à des marques déposées, à des annonceurs concurrents des titulaires de ces droits. Le moteur de recherche est alors poursuivi par les titulaires des marques pour atteinte à la renommée de leur marque, contrefaçon, publicité trompeuse, concurrence déloyale et agissements parasitaires. Le TGI de Paris ne retient pas la responsabilité de Google sur le fondement de la contrefaçon. Pour les juges, qu’il s’agisse du fonctionnement a priori du générateur de mots clés ou de la requête large, Google ne peut être poursuivie pour contrefaçon de marques en mettant à disposition ces outils. C’est à l’annonceur de veiller à ne pas contrevenir aux droits des tiers. En revanche, la responsabilité du moteur de recherche est retenue sur le fondement de l’article 1382 du Code civil. Ce dernier commet une faute en ne vérifiant pas que le choix d’un mot clé par un annonceur est licite « tant au regard du droit des marques qu’au regard des règles de loyauté du commerce ». En outre, Google n’a mis en place aucune mesure pour imposer aux annonceurs l’exclusion de l’affichage de leur annonce en réponse aux requêtes comportant les marques des demanderesse ou leurs variations orthographiques ou leurs dérivées alors qu’elle était en possession dès le 12 mai 2004 de la liste de l’ensemble de celles-ci et que le nombre de ses annonceurs voyagistes est limité. Sa responsabilité civile est donc engagée de ce fait ainsi que « pour le retard mis à inscrire les mots-clés reproduisant les variations orthographiques ou les dérivées des marques sur la liste ». Ainsi, dans le cadre de son service AdWords, Google exerce une activité de régie publicitaire et ce à trois titres : - régisseur publicitaire, - activité de conseil en publicité, - et activité de support publicitaire. En mettant un tel outil à disposition dans la vie des affaires, Google doit « agir suivant les usages loyaux du commerce » en mettant à disposition des clients un dispositif leur évitant de commettre l’infraction et en prenant des mesures pour imposer à ses annonceurs l’exclusion de l’affichage de leur publicité en réponse aux requêtes comportant les marques protégées. En analysant les activités de Google, différentes de son activité principale de moteur de recherche, les juges ont admis une application distributive du régime de responsabilité. En effet, la loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004 (LCEN) transposant la Directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 « Commerce électronique », aménage la responsabilité des hébergeurs (article 6-II de la loi). Lorsque les intermédiaires exercent une activité de stockage de contenu créé par les internautes, ils ne voient pas leur responsabilité engagée en cas d’illicéité de ce contenu dans la mesure où ils « n’avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où ils en ont eu cette connaissance, ils ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible ». Google est un hébergeur lorsqu’il exerce son activité principale de moteur de recherche. Mais la question s’est posée de savoir si la qualification de Google au titre de son activité principale emportait qualification générale, auquel cas, Google en tant qu’hébergeur pouvait bénéficier, quelles que soient ses activités secondaires, du régime de responsabilité atténuée de la LCEN. En réalité, très rapidement, les tribunaux ont considéré que Google ne pouvait pas se retrancher derrière son statut d’hébergeur en ce qui concerne ses activités de régie publicitaire, pour échapper à sa responsabilité. Cependant, les fondements de cette responsabilité ont fortement évolué. Initialement, la responsabilité de Google était recherchée sur le terrain privilégié de la contrefaçon (CA Paris, 28 juin 2006 – Affaire Vuitton ; CA Aix-en-Provence, 6 décembre 2007 – Affaire TWD ; CA Paris, 1 er février 2008 – Affaire Gifam ; TGI Lyon 13 mars 2008 – Affaire Rentabiliweb). Sont venus s’ajouter les fondements sur la concurrence déloyale (T. Com. Paris, 23 octobre 2008 – Affaire Cobrason) et l’atteinte à la marque notoire (TGI Paris, 12 décembre 2007 – Affaire Belles Literies) ; ainsi que celui de la publicité mensongère, également retenu dans le jugement d’espèce. Pour écarter le statut d’hébergeur, les décisions retenaient tantôt le rôle actif de Google, tantôt la qualification de régie publicitaire. Désormais, les juges se placent sur le terrain de la régulation publicitaire et plus précisément sur la question de la faute de la régie publicitaire du fait de l’utilisation qui est faite de son système. Il n’est p lus question d’un contrôle a priori des mots clés mais a posteriori. Cette position n’est pas sans poser problème puisque le tribunal reconnaît que Google ne peut savoir « si son client est autorisé à l’utiliser (la marque), par exemple en tant que distributeur de produits authentiques ou licencié ». Il ne pèse pas sur lui une obligation générale de contrôle mais il est nécessaire qu’il adopte « des mesures de précaution pour ne pas faciliter à ses clients (…) la commission d’atteintes aux droits des tiers ». Il s’agit donc d’une obligation de moyens. C’est en réalité la vaste question de la possibilité effective qu’a la régie de s’assurer de la légalité du comportement de ses clients en général. Reste que la Cour de cassation ne s’est pas encore prononcée sur le sujet puisqu’elle a posé une question préjudicielle à la CJCE à l’occasion d’une série d’arrêts en date du 20 mai 2008. La réponse est très attendue tant les juridictions nationales en Europe divergent sur la question. Ce qui n’est pas sans poser de problème quant à la sécurité juridique. Pour conclure, il faut souligner que le débat concernant la responsabilité des moteurs de recherche dans leur activité de fournisseur de liens commerciaux s’inscrit dans le cadre plus large des définitions d’hébergeur et d’éditeur. Si désormais, les juges qualifient l’activité de l’intermédiaire et non plus son statut pour rechercher le fondement de sa responsabilité, c’est pour rendre compte une réalité plus complexe que celle envisagée par la LCEN et la directive de 2000, textes aujourd’hui dépassés par les évolutions des Business Modèles. La diversification des activités nécessite la création d’un ou plusieurs statuts intermédiaires de l’hébergeur. La solution se trouve certainement dans la responsabilité distributive selon l’activité concernée de l’intermédiaire (voir en ce sens le rapport de la Commission spécialisée sur les prestataires de l’Internet du CSPLA, 2008, p. 33 et s., disponible sur le site www.cspla.culture.gouv.fr).
