Le secret des affaires est enfin protégé !

Le Conseil constitutionnel a validé le 26 juillet 2018 la loi relative à la protection du secret des affaires du 30 juillet 2018. Les détracteurs du texte considéraient que ce dernier portait atteinte à la liberté d’expression et de communication. Sur ce point, le conseil constitutionnel a souligné l’existence dans le texte de l’exception à la protection du secret pour les personnes qui exercent leur droit : les lanceurs d’alerte. Signalons qu’une directive européenne relative à la protection des lanceurs d’alerte d’ailleurs est en cours d’élaboration.

 

La loi transpose dans le Code de commerce la directive 2016/943/UE sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires) contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites.

L’article L. 151-1 définit la notion de secret des affaires : Il s’agit d’une information non généralement connue ou aisément accessible, qui à valeur commerciale et qui fait l’objet de mesures particulières de protection. Le secret des affaires doit donc remplir trois critères stricts et cumulatifs qui restreignent le champ d’application du texte ;

Une amende civile peut être prononcée en cas d’action dilatoire ou abusive (art.  L. 152-8), sans préjudice de l’octroi de dommages et intérêts à la partie victime de la procédure dilatoire ou abusive. Cet article rehausse le seuil de la sanction de la procédure dilatoire ou abusive de droit commun qui n’est que de 10.000 euros. Cela pourrait démotiver les petites et moyennes entreprises de toute action en justice de peur que l’action engendre des coûts excessifs. A ce titre, le texte peut sur ce point paraître comme étant contre-productif.

La transposition de la directive de 2016 était nécessaire car l’arsenal juridique français était inadapté en la matière. En effet, si les droits de propriété intellectuelle sont protégés efficacement par le régime des brevets, marques et dessins et modèles et droit d’auteur, avant le 30 juillet, les innovations que les entreprises ne voulaient (ou qui ne pouvaient pas) pas déposer pour des raisons de stratégie commerciale et de recherche et développement étaient exposées à des entreprises rivales parfois peu scrupuleuses.

Le secret des affaires n’était jusqu’alors pas défini en droit français. Plusieurs infractions pénales pouvaient être caractérisées (vol, abus de confiance, atteintes aux systèmes de traitement automatisés de données, ou encore la violation du secret professionnel et la violation du secret de fabrique …)  pour punir la divulgation d’un secret des affaires mais dans des conditions strictes et souvent inadaptées à ce type de secret.

Or, dans la loi du 30 juillet, point de sanctions pénales. Cette délictualisation aurait pu être davantage dissuasive. Cependant, à cette fin, une mesure de publicité de la décision relative à l'obtention, l'utilisation ou la divulgation illicite d'un secret des affaires, notamment son affichage ou sa publication intégrale ou par extraits dans les journaux ou sur les services de communication au public en ligne qu'elle désigne, peut être prononcée aux frais de l'auteur de l'atteinte (art. L.152-7).

Sur le plan civil, la responsabilité civile ayant une vocation réparatrice, cette dernière ne peut remplir la fonction de prévention et de punition d’une divulgation.

Un décret d’application en Conseil d’Etat et la jurisprudence viendront éclaircir les conséquences du texte à l’encontre des "révélateurs" d’un secret.

Il faut mettre l’accent sur la prévention, l’anticipation. Même si elle ne répond pas aux attentes des entreprises, la loi, malmenée jusqu’à son entrée en vigueur, a le mérite de faire naître officiellement le secret des affaires en droit français. Elle doit participer à la prise de conscience des entreprises en la matière et les inciter à élaborer une stratégie précontentieuse efficace.

L’entreprise n’est pas une forteresse impénétrable. Cela implique de former les personnels de l’entreprise sur les thématiques du secret, notamment quant à l’utilisation de leurs outils informatiques, mais aussi de marquer les informations protégées par le secret. La rédaction de chartes d’utilisation des outils numériques et de politique de confidentialité (y compris la pratique "non disclosure agreement") afin de prévenir toute divulgation est aussi un prérequis indispensable.