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COLLECTIVITES TERRITORIALES & TIC
Citation : Aspects juridiques des blogs politiques,
Anne Cantéro, Avocate à la Cour et Noëlle Leboeuf, Juriste -
Cabinet Caprioli & Associés, www.caprioli-avocats.com
Date de la mise en ligne : septembre 2006
Aspects
juridiques des blogs politiques
Anne Cantéro, Avocate à la Cour et Noëlle Leboeuf, Juriste
Caprioli & Associés, Société d'avocats (Nice, Paris),
contact@caprioli-avocats.com
Plan
I/ LE REGIME JURIDIQUE DE DROIT COMMUN APPLICABLE A L'ELU BLOGUEUR
A) Les obligations de l'élu blogueur vis-à-vis de la CNIL
B) Les obligations de l'élu blogueur en tant qu'éditeur et/ou hébergeur
II/ PERIODE ELECTORALE ET REGIME JURIDIQUE APPLICABLE A L'ELU BLOGUEUR
A) Le blog : un outil de propagande électorale
B) Les interdictions de publication et de diffusion de sondages
et de résultats électoraux
C) Les blogs et les obligations relatives au financement des
campagnes électorales
La création des blogs est rapide, simple et peu onéreuse. A
la portée de tous, y compris des néophytes en informatique puisque
le blog n'exige aucune connaissance spécifique dans ce domaine,
le blog est à la mode.
Le blog a été défini par la Commission générale de terminologie
et de néologie[1] comme étant
un " site sur la toile, souvent personnel, présentant en ordre
chronologique de courts articles ou notes, généralement accompagnés
de liens vers d'autres sites ". Bien qu'imparfaite car ne présentant
pas tous les aspects du blog, cette définition a au moins le
mérite d'exister. Sur son blog, le " blogueur " peut ainsi s'exprimer
et faire connaître son avis sur les sujets de son choix. Le
public, c'est-à-dire les internautes, a en principe la possibilité
de communiquer sur le blog ses propres commentaires. De la sorte,
le blog emprunte à la fois au site internet et au forum de discussion.
Il s'impose ainsi comme un nouveau moyen de communication au
public, intéractif, continu, dynamique et sans limite de temps,
ni d'espace. Autant d'avantages qui n'ont pas échappé à certains
hommes politiques.
Mais si la liberté d'expression est une liberté fondamentale
dont le principe a encore été rappelé à l'article 1er de la
loi pour la confiance dans l'économie numérique[2] (LCEN), elle
n'est pas sans limite. Ainsi, hors période de campagne électorale,
le régime juridique applicable à l'élu blogueur sera celui du
droit commun (I). En revanche, en période de campagne électorale,
il existe des règles législatives spécifiques qui ne sont pas
sans conséquence sur les obligations de l'élu blogueur candidat
aux élections (II).
I/ LE REGIME JURIDIQUE DE DROIT COMMUN APPLICABLE A L'ELU
BLOGUEUR
Hors période électorale, l'élu est soumis aux mêmes obligations
que tout blogueur. Or, le régime juridique applicable au blogueur
dépend de la qualification juridique retenue pour ce dernier.
Des règles de plus en plus précises se dégagent des textes,
de la jurisprudence et de leurs interprétations autorisées.
Ainsi, la Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés
(CNIL) a récemment précisé les obligations incombant aux créateurs
de sites web (A). La qualité d'éditeur du blogueur mais aussi
son éventuel rôle d'hébergeur ont également des impacts juridiques
(B).
A) Les obligations de l'élu blogueur vis-à-vis de la CNIL
Par une délibération du 22 novembre 2005[3],
la CNIL a rappelé les obligations auxquelles étaient soumis
les créateurs de site web dont les blogueurs. A cette occasion,
elle a opéré une distinction entre les sites web " mis en œuvre
par des particuliers dans le cadre d'une activité exclusivement
personnelle " et ceux créés dans le cadre " d'activités professionnelles,
politiques ou associatives ". Si les créateurs des premiers
bénéficient d'une dispense de déclaration auprès de la CNIL,
les créateurs des seconds sont, en revanche, toujours soumis
aux formalités préalables de loi du 6 janvier 1978 modifiée
dite loi " Informatique et libertés "[4].
Cependant, la CNIL ne définit pas ce qu'il convient d'entendre
par " activité exclusivement personnelle " et par " activités
politiques ". Il est fort probable que le blog créé par un élu,
dont le but premier est de promouvoir ses idées politiques,
sera considéré comme relevant d'une activité politique. Par
conséquent, il ne sera pas dispensé de déclaration auprès de
la CNIL.
Outre ces formalités, l'élu blogueur, qu'il exerce ou non une
activité politique, doit respecter les obligations à la charge
de tout responsable de traitement de données à caractère personnel
en application de la loi " Informatique et libertés "[5]
(consentement préalable des personnes dont les données sont
collectées et diffusées, information quant à la finalité et
la durée de la collecte, aux destinataires des données, à l'existence
d'un droit d'accès, de rectification et d'opposition, etc.)[6].
En effet, comme le souligne la CNIL, les sites web sont susceptibles
de permettre non seulement la collecte des données à caractère
personnel des personnes se connectant au site mais aussi la
diffusion de telles données (photographies, noms des personnes,
etc.).
L'élu blogueur devra également respecter d'autres obligations
en tant qu'éditeur ou hébergeur de site internet.
B) Les obligations de l'élu blogueur en tant qu'éditeur et/ou
hébergeur
Le blog étant un site internet, l'élu blogueur sera qualifié,
au même titre que tout auteur de site internet, d'éditeur au
sens de l'article 6.III de la LCEN[7]. Cette qualification permet
de déterminer le régime juridique qui lui est applicable.
Ainsi, selon l'article 6.III de la LCEN, il devra s'identifier
soit directement auprès du public (pour les professionnels),
soit auprès de son hébergeur (pour les non-professionnels).
En effet, la LCEN prévoit que " les personnes éditant à titre
non professionnel " un site internet ont un droit à préserver
leur anonymat puisqu'elle les autorise à ne faire apparaître
que l'identification de l'hébergeur sur leur site (sous réserve
d'une identification personnelle de l'auteur du blog auprès
de l'hébergeur). Lorsqu'un élu crée un blog pour promouvoir
ses idées politiques, il ne recherche pas l'anonymat. De plus
à considérer la délibération de la CNIL du 22 novembre 2005
citée supra, il semblerait que les sites présentant une activité
politique soient assimilés à des sites professionnels. Le cas
échéant, conformément à l'article 6.III.1 a) de la LCEN, l'élu
devra, sous peine de sanctions pénales[8], indiquer sur son
site ses nom, prénoms, domicile et numéro de téléphone.
En outre, en tant qu'éditeur, l'élu blogueur sera responsable
civilement et pénalement de ses publications, c'est-à-dire des
informations diffusées sur son blog. Dans ce cadre, le régime
juridique applicable au blogueur sera très proche de celui applicable
à la presse écrite régi par la loi du 29 juillet 1881 sur la
liberté de la presse modifiée[9]. Ainsi, une personne nommée
ou désignée sur le blog de l'élu pourra demander la correction
ou la suppression du message la concernant. L'élu blogueur devra
également mettre en place une procédure spécifique permettant
à une personne d'exercer un droit de réponse dans un délai de
3 mois maximum à compter de la mise à disposition auprès du
public (ce qui toutefois pose le problème de la preuve de la
date de cette mise à disposition). Enfin, les sanctions prévues
par les titres IV et V de la loi du 29 juillet 1881 (en cas
de diffamation, d'injure, etc.) seront applicables à l'élu blogueur,
en sa qualité d'éditeur. Ce régime juridique constitue également
un moyen de protection des victimes, dont les élus. A titre
d'illustration, le 20 janvier 2006, le tribunal correctionnel
d'Arras a condamné pénalement un blogueur et un de ses commentateurs
identifié qui avaient diffusé des messages diffamant, menaçant
de mort et outrageant le maire d'une commune, un de ses adjoints,
deux policiers et un juge d'instruction[10].
Si la qualification d'éditeur pour le blogueur ne fait aucun
doute, celle d'hébergeur est plus délicate. En effet, il faut
rappeler que le blog est interactif puisque les visiteurs du
site peuvent y poster des commentaires, en réponse aux messages
du blogueur. En ce sens, le blog se rapproche d'un forum de
discussion. Or, une décision récente du tribunal correctionnel
de Lyon du 21 juillet 2005[11] a qualifié d'hébergeur l'auteur d'un
forum de discussion qui n'exerçait qu'une modération a posteriori
des messages postés. Cette qualification juridique pourrait
être favorable à l'élu blogueur si elle était retenue dans la
mesure où l'hébergeur bénéficie d'un régime de responsabilité
" allégé ". En effet, l'article 6.I.3 de la LCEN prévoit que
les hébergeurs " ne peuvent voir leur responsabilité pénale
engagée à raison des informations stockées à la demande d'un
destinataire de ces services [s'ils] n'avaient pas effectivement
connaissance de l'information illicite ou si, dès le moment
ou [ils] en ont eu connaissance, [ils] ont agi promptement pour
retirer ces informations ou en rendre l'accès impossible ".
Pour bénéficier de ce régime de responsabilité plus favorable,
l'élu blogueur ne devra exercer aucune modération ou seulement
une modération a posteriori des messages postés par les commentateurs.
Dans l'hypothèse où il exercerait une modération a priori, sa
responsabilité du fait du contenu des messages postés par les
commentateurs et diffusés sur son blog pourrait être retenue,
et le régime juridique applicable serait similaire à celui des
directeurs de publication.
Ces règles " de droit commun " sont complétées en période électorale.
II/ PERIODE ELECTORALE ET REGIME JURIDIQUE APPLICABLE A L'ELU
BLOGUEUR
Afin de préserver la sincérité des scrutins et l'égalité des
candidats, le code électoral prévoit des règles organisant les
élections elles-mêmes mais également la période pré-électorale,
c'est-à-dire la période de campagne électorale. Certaines dispositions
ont ainsi notamment pour but de limiter la communication politique,
d'interdire tout procédé déloyal de communication et d'encadrer
le financement des campagnes électorales. Au vu du développement
de l'utilisation des technologies de l'information et de la
communication dans ce cadre, l'applicabilité de ces règles à
ces nouveaux moyens de communication se pose[12].
Dans la mesure où le candidat à une élection politique doit
respecter les règles spécifiques à la période de campagne électorale
prescrites notamment par le code électoral, les contraintes
en matière de propagande électorale (A), de sondages (B) et
de financement (C) devront être prises en compte.
A) Le blog : un outil de propagande électorale
La communication politique est en principe libre mais, en période
de campagne électorale, elle est qualifiée de propagande électorale.
Le chapitre V du code électoral intitulé " Propagande " pose
certaines limites et interdictions aux candidats en la matière.
L'alinéa 1er de l'article L. 52-1 du code électoral dispose
: " Pendant les trois mois précédant le premier jour du mois
d'une élection et jusqu'à la date du tour de scrutin où celle-ci
est acquise, l'utilisation à des fins de propagande électorale
de tout procédé de publicité commerciale par la voie de la presse
ou par tout moyen de communication audiovisuelle est interdite.
". L'application de cette disposition aux sites internet créés
par les candidats ne va pas de soi dans la mesure où seuls la
presse et les moyens de communication audiovisuelle sont visés.
Cependant, la jurisprudence a très rapidement considéré que
les sites internet n'étaient pas exclus. Dans ce cadre, le Conseil
d'Etat a en effet décidé que l'utilisation d'un site internet
était bien une forme de propagande électorale[13].
Toutefois, l'utilisation d'un site internet par un candidat
en période électorale, ne méconnaît pas l'article L. 52-1 du
code électoral, à condition que les électeurs aillent de leur
propre chef sur le site de l'élu. La jurisprudence semble donc
retenir le caractère actif ou passif de l'électeur pour déterminer
s'il y a ou non publicité commerciale prohibée. Mais, en pratique,
ce critère semble difficile à apprécier car la frontière entre
le caractère actif ou passif de l'électeur n'est pas clairement
appréhendable. C'est pourquoi l'élu blogueur devra être vigilant
sur la manière de faire connaître son blog.
La décision du 8 juillet 2002 du Conseil d'Etat citée supra
apporte également un élément de réponse quant aux conditions
d'application de l'article L. 49 alinéa 2 du code électoral
relatif à l'interdiction de propagande électorale à partir de
la veille du scrutin[14]. Les Hauts magistrats considèrent en effet
que " le maintien sur un site internet, le jour du scrutin,
d'éléments de propagande électorale ne constitue pas, lorsqu'aucune
modification qui s'analyserait en nouveaux messages n'a été
opérée, une opération de diffusion prohibée par les dispositions
précitées du second alinéa de l'article L. 49. ". Par conséquent,
c'est le caractère de nouveauté du message qui est susceptible
de constituer une violation à l'interdiction énoncée à l'alinéa
2 de l'article L. 49. Dans le cadre d'un blog qui ferait apparaître
les dates et heures à laquelle les messages ont été postés,
ce serait probablement la date du message qui permettrait de
dire s'il y a eu ou non diffusion illicite; mais encore faut-il
que le système de datation retenu soit fiable, ce qui n'est
souvent pas le cas de l'horloge interne des machines (au demeurant
modifiable).
B) Les interdictions de publication et de diffusion de sondages
et de résultats électoraux
Dans un souci de ne pas influencer les votes des électeurs,
la législation française prévoit des périodes précises pendant
lesquelles la publication et la diffusion de sondages et de
résultats électoraux sont prohibées.
A ce titre, une loi du 19 juillet 1977[15] modifiée en 2002
interdit la publication et la diffusion de sondages électoraux[16]
ainsi que leurs commentaires " la veille de chaque tour de scrutin
ainsi que le jour de celui-ci ". Comme pour l'interdiction de
tout message de propagande électorale la veille du scrutin,
aucun nouveau sondage ne peut être publié dans les 48 heures
qui précèdent la fermeture des derniers bureaux de vote. Les
sondages déjà publiés avant cette période pourront donc rester
visibles sur les sites internet ou les blogs des élus. Mais
pour plus de sécurité juridique, il est déconseillé aux candidats
élus de laisser des sondages sur leur blog. Toutefois, le caractère
international d'internet est susceptible d'affaiblir cette interdiction.
En ce sens, il a déjà été jugé par le TGI de Paris, le 15 décembre
1998[17], qu'un site internet présentant des liens hypertextes
vers des sites étrangers publiant des sondages relatifs à des
élections en France ne constituait pas une violation de l'interdiction
de publier des sondages. Les juges ont en effet considéré que
" les sondages litigieux n'ont pas directement figuré sur le
site de Libération ouvert en France, puisque ce média s'est
contenté de donner aux internautes les moyens de prendre connaissance
du contenu des sondages sur un site à l'étranger ; or, comme
l'a fait remarquer le ministère public, ce n'est pas la prise
de connaissance de sondages qui est interdite par la loi, mais
la seule publication ou diffusion (…) ". Ainsi, le simple fait
pour un blogueur de proposer un lien vers un site étranger qui
publie ou diffuse des sondages électoraux n'est pas constitutif
d'une violation de la loi de 1977.
Quant aux résultats électoraux, l'article L. 52-2 du code électoral
prévoit qu'" en cas d'élections générales, aucun résultat d'élection,
partiel ou définitif, ne peut être communiqué au public par
la voie de la presse ou par tout moyen de communication au public
par voie électronique, en métropole, avant la fermeture du dernier
bureau de vote sur le territoire métropolitain. Il en est de
même dans les départements d'outre-mer avant la fermeture du
dernier bureau de vote dans chacun des départements concernés.
En cas d'élections partielles, les mêmes dispositions s'appliquent
jusqu'à la fermeture du dernier bureau de vote de la circonscription
territoriale intéressée. ". Cette disposition est sans conteste
applicable aux sites internet dont font partie les blogs. Toutefois,
le blog ayant pour particularité de permettre une interactivité
avec les autres internautes, le risque que les commentateurs
révèlent des résultats n'est pas inexistant. Par conséquent,
l'élu blogueur devra prendre la mesure de ce risque s'il décide
de laisser son site accessible pendant le scrutin.
C) Les blogs et les obligations relatives au financement
des campagnes électorales
Dans un souci de transparence du financement des campagnes électorales,
le code électoral impose un certain nombre de règles. Parmi
celles-ci, l'alinéa 2 de l'article L. 52-8 du code électoral
dispose : " Les personnes morales, à l'exception des partis
ou groupements politiques, ne peuvent participer au financement
de la campagne électorale d'un candidat, ni en lui consentant
des dons sous quelque forme que ce soit, ni en lui fournissant
des biens, services ou autres avantages directs ou indirects
à des prix inférieurs à ceux qui sont habituellement pratiqués.
".
Or le plus souvent, les sites internet des élus sont hébergés
gratuitement par des personnes morales qui se financent en réalité
par des bandeaux publicitaires apparaissant sur les sites qu'ils
hébergent. Ainsi, la question a pu se poser de savoir si le
candidat bénéficiait dans ce cas de dons prohibés. Par un arrêt
du 18 octobre 2002[18], le Conseil d'Etat a considéré qu'à partir
du moment où le service d'hébergement gratuit était ouvert à
tous et qu'aucun avantage spécifique n'avait été accordé à la
liste du candidat, il ne s'agissait pas d'un don prohibé.
Enfin, le blogueur devra intégrer dans ses comptes de campagnes
le coût de son site internet, même si celui-ci est peu élevé.
Et pour lever toute ambiguïté, il pourrait être plus prudent
pour le candidat de passer par un hébergeur payant plutôt que
par un hébergeur gratuit, même si la décision du Conseil d'Etat
ne considère pas la prestation des hébergeurs gratuits comme
un don prohibé.
***
Si la création et l'utilisation d'un blog par un élu constituent
un nouveau moyen de communication attractif pour promouvoir
ses idées politiques, cet outil recouvre des aspects juridiques
qui commandent rigueur et prudence. Cette évolution dans la
communication politique ne se fait pas sans contraintes et responsabilité
juridiques. Mieux vaut communiquer en connaissance de cause.
Notes
[1] Avis publié au J.O. du
20 mai 2005, p. 8803.
[2] Article 1er de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 (J.O. du
22 juin 2004) : " La communication au public par voie électronique
est libre ".
[3] Délibération n°2005-284
du 22 novembre 2005 décidant la dispense de déclaration des
sites web diffusant ou collectant des données à caractère personnel
mis en œuvre par des particuliers dans le cadre d'une activité
exclusivement personnelle (J.O. du 17 décembre 2005), disponible
sur le site de la CNIL : www.cnil.fr.
[4] Loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique,
aux fichiers et aux libertés (J.O. du 7 janvier 1978) modifiée
par la loi n°2004-801 du 6 août 2004 relative à la protection
des personnes physiques à l'égard des traitements de données
à caractère personnel et modifiant la loi n°78-17 du 6 janvier
1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés
(J.O. du 7 août 2004).
[5] La CNIL confirme que ces obligations doivent également être
respectées par les particuliers : délibération n°2005-285 du
22 novembre 2005 portant recommandation sur la mise en œuvre
par des particuliers de sites web diffusant ou collectant des
données à caractère personnel dans le cadre d'une activité exclusivement
personnelle (J.O. du 17 décembre 2005), disponible sur le site
de la CNIL : www.cnil.fr.
[6] V. Eric A. Caprioli et Isabelle Cantéro, Les nouveaux pouvoirs
de contrôle de la CNIL, La Gazette des Communes, des Départements
et des Régions, 6 février 2006, p. 50 et s.
[7] Il s'agit des " personnes dont l'activité est d'éditer un
service de communication au public en ligne ".
[8] L'article 6.VI.2 alinéa 1er de la LCEN dispose ainsi : "
Est puni d'un an d'emprisonnement et de 75.000 € d'amende le
fait, pour une personne physique ou le dirigeant de droit ou
de fait d'une personne morale exerçant l'activité définie au
III, de ne pas avoir respecté les prescriptions de ce même article.
".
[9] Publiée au J.O. du du 30 juillet 1881, p. 4201.
[10] Pour un commentaire de cette décision, v. le site des Forums
des Droits sur l'Internet : www.foruminternet.org.
[11] TGI de Lyon, Chambre correctionnelle, 21 juillet 2005,
Groupe Mace c/ Gilbert D., disponible sur le site www.legalis.net.
[12] Le Ministère de l'Intérieur et de l'Aménagement du territoire
a rédigé plusieurs guides à destination des élus candidats (pour
les élections cantonales, régionales, législatives…), où des
règles relatives à l'utilisation de l'internet sont énoncées.
Ces guides sont disponibles sur le site du Ministère de l'Intérieur
et de l'Aménagement du territoire à l'adresse suivante : www.interieur.gouv.fr
.
[13] V. Conseil d'Etat, 6 mars 2002, Elections municipales de
Bagnères-de-Luchon, req. n° 235950 et n° 236105, disponibles
sur le site www.legifrance.gouv.fr. Cet arrêt n'évoque cependant
que succinctement la possibilité de laisser accessible un site
internet pendant la période préélectorale. V. également Conseil
d'Etat, 8 juillet 2002, Elections municipales de Rodez, req.
n° 239220, Petites Affiches n° 249 du 13 décembre 2002, p. 11
à 17.
[14] L'alinéa 2 de l'article L. 49 du code électoral dispose
: " A partir de la veille du scrutin à zéro heure, il est interdit
de diffuser ou de faire diffuser par tout moyen de communication
au public par voie électronique tout message ayant le caractère
de propagande électorale. ".
[15] Loi n°77-808 du 19 juillet 1977 (J.O. du 20 juillet 1977)
relative à la publication et à la diffusion de certains sondages
d'opinion modifiée par la loi n°2002-214 du 19 février 2002
(J.O. du 20 février 2002).
[16] Le sondage électoral est défini à l'article 1er de la loi
du 19 juillet 1977 citée supra comme étant " tout sondage d'opinion
ayant un rapport direct ou indirect avec un référendum, une
élection présidentielle ou l'une des élections réglementées
par le code électoral ainsi qu'avec l'élection des représentants
au Parlement européen ". De même, sont assimilés à des sondages
d'opinion, " les opérations de simulation de vote réalisées
à partir de sondages d'opinion ".
[17] TGI de Paris, 15 décembre 1998, M.P. c/ July, Comm. com.
électr., octobre 1999, p. 24.
[18] Conseil d'Etat, 18 octobre 2002, Elections municipales
de Lons, Droit adm., mars 2003, p. 21 et 22.
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