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COMMERCE ELECTRONIQUE
Citation : Eric A. Caprioli et Cédric Manara, Règlement des
litiges en ligne. Quelles solutions ?, www.caprioli-avocats.com
Première publication : Legal Biznext, octobre 2002, p.4 et 5.
Date de la mise à jour : septembre 2002.
Règlement des litiges en ligne. Quelles solutions
? [1]
Par Eric Caprioli et Cédric Manara [2]
contact@caprioli-avocats.com
Plan
L'expérience
de la " procédure U.D.R.P. "
L'arbitrage
en ligne
La médiation
en direction des consommateurs
Il n'est pas de commerce sans confiance, et pas de commerce
électronique possible si ne sont pas assurées les conditions
de sa sécurité.
C'est seulement après des années de foi dans les promesses économiques
de l'internet qu'ont commencé d'être prises des mesures pour
permettre la confidentialité, l'effectivité des conventions
passées à travers les réseaux, et leur preuve. Différents textes
communautaires ou français ont ainsi tracé le chemin du recours
à la cryptologie, aux signatures électroniques et à la certification
[3] sans résoudre encore toutes les difficultés que peut poser
le contrat électronique (la question de l'archivage par exemple).
Si ces mesures doivent permettre de répondre aux attentes légitimes
des consommateurs et entreprises qui se rencontrent sur le marché
électronique, elles ne sont toutefois pas indispensables à ces
dernières: les plus audacieuses (ou les moins réfléchies ?)
ne les ont pas attendues pour conclure des contrats depuis plusieurs
années via l'e-mail ou le web, et en apporter la preuve par
tous moyens, ce qu'autorise l'article L. 110-3 du Code de commerce
pour les relations d'affaires ou les conventions de preuve.
C 'est ainsi que sont déjà nés des litiges liés à des opérations
en ligne, dont le nombre se multipliera à mesure de l'essor
du commerce électronique. Afin d' " accompagner " la résolution
de tels litiges, on a vu fleurir diverses initiatives ou propositions
pour leur règlement en ligne, lesquelles ont aussi vocation
à traiter d'autres contentieux apparus hors des réseaux mais
pour lesquels les intéressés s'en remettent à une procédure
en ligne.
Les mécanismes existants sont appelés selon les cas arbitrage,
médiation, ou conciliation. Ils sont pour l'essentiel portés
par des acteurs privés, et s'adressent à un objet particulier
(les noms de domaine), aux seuls professionnels, ou aux relations
de ces derniers avec les consommateurs.
L'expérience de la " procédure U.D.R.P. "
Le premier marché qui s'est créé avec l'internet fut certainement
celui de l'achat frauduleux de noms de domaine, en vue d'en
priver son attributaire légitime ou de lui revendre à un prix
bien supérieur à l'achat. De façon à assurer aux titulaires
de marques un moyen de revendiquer un nom de domaine qui la
reproduit ou l'imite, tout en surmontant les complications,
lenteurs, et coûts d'une action qu'il faut bien souvent intenter
et faire exécuter contre un étranger, fut créée en 1999 une
procédure uniforme pour la résolution de tels litiges, dite
" U.D.R.P. "[4].
Pour sa mise en œuvre, il est fait appel à des prestataires
(providers) agréés à cette fin. Ces quatre centres - celui de
l'A.D.N.D.R.C. basée à Pékin et Hong-Kong, du C.P.R. à New-York,
de l'A.D.R à Minneapolis, et de l'O.M.P.I. sise à Genève - peuvent
être saisis par voie électronique par le plaignant. L'institution
de règlement choisie discrétionnairement par ce dernier (son
choix se portant généralement sur celle dont les statistiques
indiquent qu'elle est la plus favorable aux propriétaires de
marques…) devra employer les moyens nécessaires pour que le
défendeur reçoive effectivement notification - ce qui inclut
le papier -, et réaliser les communications liées au débat de
la même façon. La langue de la procédure est celle utilisée
dans le contrat d'enregistrement du nom de domaine disputé ;
le défendeur a vingt jours pour présenter sa défense, la commission
administrative quatorze pour rendre sa décision.
Ce sont déjà six mille cas qui ont été tranchés en vertu des
normes U.D.R.P., essentiellement en faveur des propriétaires
de marque, ce qui peut se comprendre dès lors que les conditions
de leur mise en œuvre sont l'absence de droit ou d'intérêt légitime,
et l'enregistrement et l'utilisation de mauvaise foi. L'exposé
schématique de la procédure tel qu'il vient d'être fait permet
de comprendre que cette procédure n'est pas exempte de critiques.
Plusieurs professeurs américains ont démontré par des études
d'ensemble de toutes les espèces qu'elle pouvait être détournée
à des fins stratégiques. Au demeurant, au regard des règles
essentielles de procédure, les règles U.D.R.P. ne résistent
pas à l'examen de leur conformité au principe du contradictoire,
des droits de la défense, plus généralement du procès équitable [5].
Néanmoins, elles sont souvent prises comme modèle de référence
ou base de travail pour le développement de solutions d'arbitrage
en ligne.
L'arbitrage en ligne
L'expression "arbitrage en ligne" est utilisée par facilité
en français pour désigner ce que l'anglais appelle online dispute
resolution, mais aussi parce que la définition du phénomène
est délicate. La première expérience de résolution d'un litige
uniquement par moyens électroniques remonte à 1996, et depuis
il est devenu difficile de dénombrer les acteurs (au moins une
soixantaine selon une étude [6], leur champ d'activité, et leurs
offres, depuis la simple aide à la négociation en vue d'une
solution jusqu'à la proposition d'une panoplie complète de résolution
visant à être substituée presque entièrement aux mécanismes
judiciaires.
Si certaines initiatives n'ont d'autre visée que l'expérience,
d'autres sont menées à des fins lucratives. L'expérience des
règles U.D.R.P. montrant la mise en concurrence des offreurs,
leur multiplication peut laisser augurer que les critères de
choix de l'un ou l'autre des prestataires pourraient reposer
par exemple sur les tarifs proposés plutôt que sur la qualité
du travail fourni. Les procédures en ligne tendent à la rapidité
de la résolution du litige, ce qui est une attente des entreprises.
Si les techniques modernes de communication accroissent la rapidité
des échanges, on peut se demander si la vitesse est tout à la
fois une garantie des règles processuelles. Il faut aussi souligner
que le recours à de tels services spécialisés repose sur une
base volontariste et contractuelle, ce qui les rapproche moins
de l'arbitrage que de la conciliation.
Tous ces procédés ont par ailleurs en commun deux carences majeures
: ceux qui se chargent de leur mise en œuvre ne disposent ni
de l'imperium ni de la juridictio, ces pouvoirs de juger et
de faire exécuter la décision par la force publique, et en outre
les décisions rendues seront difficilement revêtues de l'exequatur,
nécessaire pour qu'elles soient exécutées dans un pays étranger.
Par raccourci, on pourrait presque dire que ces deux éléments
dont la source est l'Etat et qui sont issues du droit romain
montrent qu'il est difficile de concilier justice te modernité
! De plus, toutes les décisions en ligne sont susceptibles d'être
portées devant la juridiction étatique compétente… Pourtant
certains États encouragent les solutions de règlement des litiges
en ligne, en particulier pour ceux de faible valeur.
La médiation en direction des consommateurs
C'est ainsi qu'est né il y a un an, grâce aux encouragements
communautaires, le projet ECODIR [7], destiné au règlement des
litiges de consommation suite à la réalisation d'une transaction
par internet. Le système propose de mettre fin au contentieux
qui s'élève en trois étapes : la négociation, la médiation,
puis la recommandation, dès lors que les parties sont d'accord.
En cela, cette expérience montre le caractère supplétif d'une
procédure en ligne, demandeur et défendeur conservant leur droit
à recourir à un juge, ou de contester devant lui une décision
rendue à travers internet, comme c'est le cas dans la procédure
U.D.R.P. Si la volonté est d'offrir ici aux consommateurs un
moyen simple de parvenir à une solution, il est toutefois prévu
que la procédure soit onéreuse, ce qui pourrait rapidement épuiser
les objectifs recherchés.
Le projet ECODIR peut en rappeler un autre, celui de la société
SquareTrade, peut-être l'une des plus originales et éprouvées
formules de médiation générées par le web [8]. La société offre
tout à la fois une assurance, un label pour les transactions,
et des processus de médiation différenciés selon les conflits.
Son exemple permet de mettre le doigt sur l'un des premiers
intérêts des offres de règlement en ligne des litiges : leur
premier mérite est peut-être d'exister, ce qui peut avoir pour
effet de rassurer celui qui hésite à s'engager sur l'internet.
Il s'agit d'une garantie supplémentaire et supplétive, qui ne
peut prétendre remplacer les procédures judiciaires ou arbitrales
traditionnelles, qui pour être lentes ne sacrifient pas les
principes au nom de l'efficacité.
Notes
[1] E. A. CAPRIOLI, Règlement des litiges internationaux et
droit applicable dans le commerce électronique, Paris, Litec,
collection Droit@Litec, 2002 (v. les publications du cabinet).
[2] Cédric MANARA, Professeur
au Département Sciences Juridiques de l'EDHEC Business School,
Cabinet Caprioli @vocats.
[3] E.A CAPRIOLI, Ecrit et
preuve électroniques dans la loi n°2000-320 du 13 mars 2000,
JCP (E), 2000, Cah. Dr. Entr., n°23, juillet 2000, p. 1-11 ;
E.A CAPRIOLI, La loi du 13 mars 2000 sur la preuve et la signature
électronique dans la perspective européenne, JCP (G), I, 224,
Doctrine, 3 mai 2000.
[4] Consultable sur le site
de l'I.C.A.N.N., son initiatrice, à l'adresse http://www.icann.org./udrp/
[5] Pour une critique d'ensemble,
V.A Cruquenaire, Le règlement extrajudiciaire des litiges relatifs
aux noms de domaine. Analyse de la procédure UDRP, Cahiers du
Centre de Recherches Informatique et Droit n°21, Bruylant, Bruxelles,
2002, spéc. Le dernier chapitre.
[6] T. SCHULTZ, G. KAUFMANN-KOHLER,
D. LANGER, V. BONNET, Online Dispute Resolution: State of the
Art and the Issues, E-Com Research, Project of the University
of Geneva, Geneva, 2001, http://www.onlineadr.org
[7] http://www.ecodir.org
[8] E. Katsh, Online Dispute
Resolution, Actes du colloque " Premières journées internationales
du droit du commerce électronique " (23-25 octobre 2000, dir.
E. A CAPRIOLI), co-organisé par le Centre de Droit de l'Entreprise
de l'Université de Montpellier et le Département Sciences Juridiques
de l'EDHEC, Editions Litec / Droit de l'Entreprise, 2002, p.41.
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