Jeudi 17 Octobre 2013
Droit et intelligence économique dans l'économie numérique (éléments de réflexion sur l'" intelligence juridique " dans les systèmes d'information)

Citation : Eric A. Caprioli, Droit et intelligence économique dans l'économie numérique (éléments de réflexion sur l'" intelligence juridique " dans les systèmes d'information), www.caprioli-avocats.com Première publication : octobre 2005 Droit et intelligence économique dans l'économie numérique (éléments de réflexion sur l'" intelligence juridique " dans les systèmes d'information) Par Eric A. Caprioli, Docteur en droit, Avocat à la Cour de Paris contact@caprioli-avocats.com


Plan I/ LE DROIT ET LA DEFENSE DES INTERETS STRATEGIQUES DE L'ETAT A) L'organisation étatique de l'intelligence économique B) La réglementation des investissements étrangers II/ LE DROIT ET LA COMPETITIVITE DES ENTREPRISES A) L'obligation d'archiver les contrats en ligne avec les consommateurs pour un montant supérieur à 120 euros B) La responsabilité de plein droit du commerçant en ligne C) La commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs (ordonnance du 6 juin 2005, dite VADSF) III/ LA STRATEGIE JURIDIQUE D'INTELLIGENCE ECONOMIQUE DE L'ENTREPRISE Notes


Dans le cadre de la compétition économique exacerbée que se livrent les Etats, les entreprises se trouvent placées au cœur de l'actualité. Prises de contrôle d'entreprises, de technologies, délocalisations, mondialisation, pertes de valeurs boursières, espionnage industriel[1], les exemples ne manquent pas (ex : l'affaire Gemplus) ! Les prix et les spécificités des produits ou services ne constituent plus exclusivement les facteurs déterminants de conquête de parts de marchés. Dans ce climat de " guerre économique " où le meilleur est censé gagner, où tous les coups (ou presque) sont permis, il est à souligner que de nombreuses entreprises françaises sont restées ou sont devenues les meilleures mondiales dans leur secteur d'activité. L'intelligence économique (IE) est un élément fondamental de la compétitivité nationale, voire européenne pour les années à venir. L'intelligence économique constitue désormais une préoccupation stratégique qui commence à faire son chemin depuis l'époque où elle n'était encore connue que de rares initiés. Elle n'en demeure pas moins singulièrement ambiguë. Elle est souvent comprise dans son acception anglo-saxonne, à savoir le renseignement alors qu'en France, depuis le fameux rapport Martre[2], il s'agissait des méthodes classiques et éprouvées de veille concurrentielle. En effet, elle a été définie comme " l'ensemble des actions coordonnées de recherche, de traitement et de distribution en vue de son exploitation, de l'information utile aux acteurs économiques. Ces diverses actions sont menées légalement avec toutes les garanties de protection nécessaires à la préservation du patrimoine de l'entreprise dans les meilleures conditions de qualité, de délais et de coûts."[3]. Cette notion est centrée sur l'information. Pour l'appréhender, une approche fonctionnelle s'impose[4]. On peut considérer que " trois fonctions majeures la caractérisent : la maîtrise du patrimoine scientifique et technique, la détection des menaces et opportunités, l'élaboration des stratégies d'influence au service de l'intérêt national et/ou de l'entreprise. L'intelligence économique constitue un outil à part entière d'interprétation permanente de la réalité des marchés, des techniques et des modes de pensée des concurrents et des partenaires, de leur culture, de leurs intentions et de leurs capacités à les mettre en œuvre. "[5]. Selon Alain Juillet, l'Intelligence économique est un " mode de gouvernance dont l'objet est la maîtrise de l'information stratégique et a pour finalités la compétitivité et la sécurité de l'économie et des entreprises.[6]" En tant que politique publique, elle peut être menée au niveau de l'Etat, défense des intérêts stratégiques de la France et influence de la France dans le monde, d'une part et mesures en faveur de la compétitivité des entreprises, d'autre part. Mais il faut que les entreprises françaises s'engagent dans cette stratégie. L'une ne va pas sans l'autre, une même culture en la matière est indispensable pour que les actions soit coordonnées dans une même stratégie au sein de laquelle la dimension juridique ne doit pas être négligée, bien au contraire ! En effet, le droit s'intéresse tout particulièrement à la question du patrimoine en général et de celui de la mise en œuvre des garanties et des protections de l'entreprise en particulier : il fixe des règles d'organisation et de protection du patrimoine au sein d'un système juridique donné. Il appréhende ainsi des domaines très divers comme notamment les biens qu'ils soient corporels et incorporels (propriétés intellectuelles et industrielles), les personnes (droits fondamentaux), les relations de travail, commerciales, administratives, de concurrence, l'assurance, le contrôle interne, la sécurité des systèmes d'information, les responsabilités pénales, administratives, civiles et disciplinaires. Bref, tous les domaines de la vie sociale sont encadrés par des normes législatives, réglementaires, contractuelles ou sociales ou jurisprudentielles. Le droit protège les biens et les personnes et il garantit des droits. Les systèmes d'information constituent l'épine dorsale de la collecte, de la création, du traitement et de l'exploitation de l'information des entreprises quelle que soit leur taille[7]. Les directions informatique et de la sécurité des systèmes d'information sont amenées à jouer un rôle majeur dans la gestion du patrimoine immatériel de l'entreprise[8], et ce quelle que soit la qualification juridique des données traitées (propriétés intellectuelles, données à caractère personnel, données courantes, confidentielles, etc.) ou leur couleur (blanche, grise, …). Toutefois, il ne sera pas question ici, de faire une liste exhaustive des aspects juridiques qui touchent directement ou indirectement une entreprise, actrice de l'économie numérique, mondiale par essence. Nous nous concentrerons sur quelques aspects de politique législative et gouvernementale où l'Etat joue un rôle majeur et qui ont connu des développements récents : la protection de ses intérêts stratégiques (I) et l'aide à la compétitivité des entreprises nationales par l'adoption de règles adaptées non seulement aux besoins de sécurité et de confiance des utilisateurs mais aussi eu égard au contexte économique et juridique en cause (II). Enfin, nous présenterons les principes directeurs de l'action juridique intégrée dans le cadre de la politique d'intelligence économique de l'entreprise (III). La présente contribution se situe dans une démarche de sensibilisation de l'intelligence économique au droit, de manière à apporter une pierre, parmi d'autres, à la théorie et à la pratique de l'intelligence juridique. I/ LE DROIT ET LA DEFENSE DES INTERETS STRATEGIQUES DE L'ETAT La défense des intérêts stratégiques français s'organise au niveau de l'Etat tant à travers les institutions exerçant une mission de sécurité ou de défense économique déjà existantes ou spécialement mise en place pour appliquer l'intelligence économique (A) que par l'évolution de la réglementation concernant les investissements étrangers en France (B).

A) L'organisation étatique de l'intelligence économique Actuellement, plusieurs ministères sont chargés directement ou indirectement de l'application de l'intelligence économique. C'est notamment autour de 6 acteurs majeurs que s'articulent aujourd'hui la défense et la sécurité économique : • La direction de la surveillance du territoire (DST) est le seul service ayant explicitement une mission de sécurité économique conformément au décret n° 82-1100 du 22 décembre 1982 qui définit sa mission[9]. La DST s'est d'ailleurs dotée d'une sous-direction chargée de la protection du patrimoine économique et scientifique dont le rôle est essentiellement préventif. • La direction générale de sécurité extérieure (DGSE) remplit à l'étranger une mission de contre-espionnage et de contre-influence. • La direction de la protection de la sécurité de la défense (DPSD) assure la protection des entreprises intéressant la défense nationale. Elle développe une activité d'analyse des risques liés aux partenariats industriels et commerciaux. • La direction Générale pour l'Armement (DGA) qui, dans le domaine de l'industrie de défense et par conséquent des secteurs hautement technologiques, participe à la construction d'une sécurité économique active : par la conduite d'un dialogue régulier avec les industriels dans le cadre du " partenariat stratégique ", par l'identification de la base industrielle et technologique de défense qui regroupe l'ensemble des acteurs incontournables concernant les technologies dont la maîtrise industrielle est jugée cruciale. • Le ministère de l'économie, des finances et de l'industrie participe également de façon explicite et active à la sécurité économique. Il a en effet officiellement en charge la défense économique, comme le rappelle une circulaire du 14 février 2002[10]. Ce ministère veille à ce que certaines activités clefs de l'économie, passant sous le contrôle étranger, ne placent pas la France dans une situation de dépendance stratégique. • Le secrétaire général de la défense nationale (SGDN) est chargé d'une mission de sécurité des systèmes d'information. Il dispose pour cela de la direction centrale de la sécurité des systèmes d'information (DCSSI)[11]. Il exerce aussi la responsabilité du suivi de la réglementation sur les établissements à régime restrictif (ERR) civils et militaires à travers une instruction ministérielle du 1er mars 1993[12]. Ce texte définit de manière précise les secteurs suffisamment sensibles pour que les visiteurs ou stagiaires fassent l'objet d'un contrôle préalable. Cette liste n'est cependant actualisée qu'épisodiquement. En outre, il est institué auprès du SGDN un haut responsable chargé de l'intelligence économique (M. Alain Juillet). Il s'assure de " la synthèse de l'information rassemblée par les différents services dans le domaine de l'intelligence économique et organise sa diffusion. Dans les mêmes conditions, il propose des mesures et orientations visant au renforcement des capacités nationales dans ce domaine et il concourt à la mise en œuvre des décisions du Gouvernement en la matière "[13]. Cette organisation est fondée sur une approche défensive de l'intelligence économique mais elle ne semble pas adéquate pour les défis à venir. C'est pourquoi, en 2003, un rapport fut diligenté par le Premier Ministre pour dresser "l'état des lieux de la façon dont notre pays intègre la fonction d'intelligence économique dans son système éducatif et de formation, dans son action publique et au sein du monde des entreprises[14]" ainsi que pour proposer des recommandations. Ce rapport insiste sur le fait que l'intelligence économique ne concerne pas seulement des missions de sécurité mais doit prendre en compte également la compétitivité des entreprises, l'influence (notamment du droit français[15]), la formation[16] et la recherche. Il souligne le manque de réflexion stratégique de la part des pouvoirs publics et rappelle que l'Etat n'a jamais évalué les forces et les faiblesses de la recherche et des industries françaises dans ces secteurs. D'une manière générale, le rapport tend à montrer la nécessité de moderniser le droit de manière à l'adapter au contexte actuel et à lui faire intégrer le concept d'intelligence économique. L'ordonnance n° 59-147 du 7 janvier 1959 portant organisation générale de la Défense Nationale, désormais codifiée dans le Code de la défense[17], attribue un rôle particulier au ministre en charge des affaires économiques[18]. Mais ce texte n'évoque pas le concept de sécurité ou de défense économique et encore moins celui d'intelligence économique. A cet effet, le rapport préconise de mettre en place une " structure de mission à caractère interministériel souple, réactive et ouverte à tous les métiers de l'intelligence économique…chargée de l'application des directives retenues au niveau politique ". Il propose ainsi la création d'un conseil national pour la compétitivité et la sécurité économique (CNCSE)[19] composé de personnalités du monde économique et scientifique et présidé par le premier ministre en charge de cette mission. B) La réglementation des investissements étrangers Rappelons que les relations financières entre la France et l'étranger sont libres, comme l'énonce l'article L. 151-1 du C.M.F. Toutefois, cette liberté est encadrée pour assurer la défense des intérêts nationaux[20] ou pour les cas où les investissements étrangers sont effectués dans une activité en France qui, même à titre occasionnel, participe à l'exercice de l'autorité publique ou relève d'un secteur stratégique. Les activités relevant d'un secteur stratégique doivent être particulièrement protégées des investissements étrangers et notamment des investissements directs, c'est-à-dire ceux qui confèrent à l'investisseur le contrôle de l'entreprise. Dans la poursuite de cet objectif, le législateur a souhaité, fin 2004[21], accroître les pouvoirs du ministre de l'économie pour contrôler les investissements étrangers pour ces activités en modifiant le système d'autorisation prévu. L'objectif était de protéger l'industrie française tout en restant un pays attractif pour les investissements étrangers. Le Code monétaire et financier a été modifié dans ce sens en décembre 2004[22]. Il permet ainsi un contrôle des investissements étrangers en France en prévoyant des autorisations préalables pour les activités touchant à l'intérêt général mais également à l'innovation industrielle. Il est à noter que d'autres grands Etats comme les Etats-Unis d'amérique disposent de législations sur la question qui envisagent un durcissement dezs règles d'acquisition des entreprises nationales par des sociétés étrangères[23]. 1. L'extension du domaine des activités " sensibles " Les activités concernées par les nouvelles dispositions de l'article L. 151-3 sont celles qui, même à titre occasionnel, participent à l'exercice de l'autorité publique ou relèvent de l'un des domaines suivants : activités de nature à porter atteinte à l'ordre public, à la sécurité publique ou aux intérêts de la défense nationale ; activités de recherche, de production ou de commercialisation d'armes, de munitions, de poudres et substances explosives. Un décret en Conseil d'Etat à venir précisera la nature des activités ci-dessus[24]. Le périmètre de souveraineté est néanmoins réduit puisque l'ancienne rédaction de cet article mentionnait la santé publique. En revanche, il est d'ores et déjà possible d'affirmer que ce ne sont plus les seules activités de fabrication d'armes qui sont protégées, comme le suggérait l'ancienne rédaction qui citait les entreprises de défense nationale. La nouvelle formule " intérêts de la défense nationale " devrait introduire les activités industrielles (notamment dans le secteur des hautes technologies) concernant les biens à double usage, militaires et civils ou le secteur des composants. L'intérêt de la nouvelle rédaction est de protéger les petites firmes innovantes, essentielles à l'avenir industriel du pays. Devraient ainsi être concernés les secteurs stratégiques tels que ceux de l'aérien, de l'énergie, de la cryptographie, des biotechnologies, des nanotechnologies et des systèmes d'informations permettant de transférer les données sensibles. L'article L. 151-3 du C.M.F. concerne un nombre étendu d'activités mais ne met pas pour autant en place un cadre décourageant les investissements étrangers en France. 2. Un régime négocié non dissuasif pour les investisseurs étrangers L'article L. 151-3 du C.M.F. ambitionne de laisser une certaine marge de manœuvre aux négociations entre l'investisseur et l'Etat. Ainsi : " l'autorisation donnée peut être assortie le cas échéant de conditions visant à assurer que l'investissement projeté ne portera pas atteinte aux intérêts nationaux ". Cet apport permet d'accorder certains investissements étrangers en France dans des domaines protégés sous certaines conditions définies au cas par cas par le ministre de l'Economie. Cela peut être analysé comme une extension du champ d'application des investissements étrangers. La négociation devrait permettre d'éviter certains litiges. Pour autant, le pouvoir du ministre n'est pas discrétionnaire puisqu'un décret en Conseil d'Etat en fixera bientôt les limites (le décret précisera la nature des conditions éventuellement posées dans le cadre de l'autorisation préalable). Dans l'hypothèse où il ne respecterait pas les termes de l'autorisation, l'investisseur devrait alors rétablir la situation antérieure et se verrait infliger des sanctions pécuniaires, comme le prévoyait déjà l'ancien article L.151-3. La procédure de " mise en demeure " a d'ailleurs été maintenue. Cependant, la nouvelle version insère le critère, inspiré du droit communautaire, de la proportionnalité de la sanction pécuniaire par rapport à la gravité des manquements commis. Cet apport est favorable aux investisseurs étrangers puisque ceux-ci ne pourront pas se voir infliger de sanctions exorbitantes. En définitive, le texte tente de concilier des mesures protectionnistes et un régime d'admission des investissements étranger assoupli[25]. L'impact de ces dispositions doit néanmoins être relativisé puisqu'il est plutôt rare que les fonds d'investissement choisissent les entreprises dites sensibles en raison justement de la forte régulation. L'intelligence économique est donc un attribut nécessaire de toute politique économique. Il s'agit bien de protéger le patrimoine économique français mais aussi d'assurer une approche économique des règles juridiques applicables.

II/ LE DROIT ET LA COMPETITIVITE DES ENTREPRISES Le contrôle des investissements étrangers n'est pas le seul moyen de protéger les secteurs stratégiques français. En effet, s'il est important de pouvoir empêcher la prise de contrôle d'une entreprise stratégique française par une entreprise étrangère, il est également nécessaire de pouvoir garantir la compétitivité des entreprises françaises vis-à-vis des entreprises étrangères et ainsi d'assurer leur maintien à la pointe de la technologie. A l'heure actuelle, l'Etat cherche à favoriser les entreprises par l'instauration de certaines mesures. Le rapport Carayon de 2003 préconise la création d'un fonds d'investissement mobilisable rapidement et destiné à favoriser la stabilité des entreprises à intérêt stratégique. Le gouvernement a annoncé à ce propos en février 2005[26] qu'il allait mettre en place une agence ainsi qu'un fonds d'investissements pour promouvoir le développement de start-up dans des domaines stratégiques tels que les technologies de l'information, les biotechnologies, l'aéronautique ou la pharmacie. La forme de la structure retenue et son financement devront ne pas laisser une trop grande place à l'Etat pour ne pas attirer les foudres de Bruxelles qui pourrait y voir un système d'aides publiques déguisées. En dehors du secteur spécifique des nouvelles technologies, la Compagnie française d'assurance pour le commerce extérieur (la COFACE) gère, pour le compte de l'Etat et conformément aux articles L. 432-1[27] et s. du Code des assurances, un certain nombre de garanties destinées à favoriser et à soutenir les exportations françaises. A côté de cette incitation à l'innovation, l'étude de règles de droit met en avant leur complexité ; le droit peut constituer un obstacle pour les opérateurs économiques. En effet, désormais les directives communautaires viennent intégrer le droit national et induisent une surabondance de réglementations parfois difficilement applicables ou dont la mise en place est délicate. Ainsi, par exemple, les politiques sectorielles d'harmonisation affectant le droit des obligations des Etats membres ont montré tant leurs effets néfastes que leurs limites. L'harmonisation est trop souvent un facteur de " désharmonisation "[28]. Elle met en danger l'équilibre interne des droits nationaux. Il suffit de songer, pour s'en convaincre, à la transposition en droit français de la directive européenne sur la responsabilité du fait des produits défectueux[29]. Même si le législateur français a sa part de responsabilité dans ce produit hybride que constituent les articles 1386-1 et suivants du Code civil, la loi de transposition bouscule plusieurs principes importants du droit français des obligations. Par le rajout d'une action nouvelle, la directive transposée est un facteur de complication et nuit à la lisibilité du droit français. Les législateurs nationaux sont autant responsables que les autorités communautaires des effets néfastes produits par les directives. Le rapprochement des droits nationaux à l'échelle européenne impliquerait un second travail d'harmonisation (ex : la Commission Von Bar en matière de contrats) ; les législateurs nationaux ayant la tendance toute naturelle de préserver, autant que faire se peut, les solutions traditionnelles. Ainsi, " l'attractivité juridique des territoires aux stratégies mises en œuvre en matière d'harmonisation des droits et de normalisation des secteurs industriels, l'Etat occupe une fonction juristratégique de premier plan : il est acteur de la compétitivité internationale. "[30] Le cadre juridique de l'économie numérique et des communications électroniques a pris consistance notamment avec la loi n°2004-575 pour la confiance dans l'économie numérique[31] (LCEN) du 21 juin 2004 (JO du 22 juin 2004), les lois télécoms et la Loi du 4 août 2004 sur les données à caractère personnel ainsi que plusieurs ordonnances (ex : celles du 6 juin et du 16 juin 2005). Nous reprendrons ici quelques exemples de dispositions législatives ou réglementaires transposant des directives communautaires dans l'économie numérique ou non et qui ne vont pas, à première analyse et avant que l'on puisse se pencher sur leurs effets en jurisprudence, dans le sens de la compétitivité. La politique législative et réglementaire française mais aussi ses positions au niveau communautaire doivent encore gagner en cohérente et mieux prendre en compte les intérêts stratégiques du pays dans le secteur des technologies de l'information et des communications électroniques. La finalité de la règle de droit, c'est l'homme et son bien être économique et social. L'état stratège doit aussi se manifester dans tous les domaines juridiques. A) L'obligation d'archiver les contrats en ligne avec les consommateurs pour un montant supérieur à 120 euros Profitant de la transposition de la directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique[32], le législateur français a introduit - par le biais de la LCEN - un article L. 134-2 dans le Code de la consommation. Cet article impose la conservation par le contractant professionnel de l'écrit qui constate un contrat conclu par voie électronique portant sur une somme égale ou supérieur à 120 euros[33] pendant un délai de 10 ans tout en garantissant à tout moment l'accès au consommateur si celui-ci en fait la demande. L'analyse de l'incidence économique de cette disposition n'est pas facile. En effet, si la majorité des transactions se situent en dessous de 100 euros, on peut toutefois s'étonner de l'absence d'une telle obligation de conservation au plan communautaire. Pourquoi, par conséquent, créer de nouvelles obligations dans un secteur générateur d'emploi et de richesses ? On peut, en outre, craindre qu'une telle disposition ne freine le développement de la compétitivité des entreprises françaises dans le commerce électronique. Pourtant, le délai de prescription pour les contrats en droit commercial est déjà de dix ans et la sécurité juridique de l'entreprise commande de respecter cette prescription dans le cadre de son archivage. On peut cependant ajouter que la preuve reste également libre jusqu'à 1.500 euros (article 1341 du code civil et entre commerçant).

B) La responsabililté de plein droit du commerçant en ligne Dans le but d'établir un climat de confiance dans le commerce électronique, la LCEN, prévoit une responsabilité de plein droit du commerçant en ligne[34] en cas de mauvaise exécution des obligations résultant du contrat. Cette disposition, qui s'inscrit dans une volonté de protection des consommateurs, n'était pas envisagée par la directive du 8 juin 2000. Au regard des personnes concernées par cette responsabilité de plein droit, c'est-à-dire celles qui exercent une activité de commerce électronique telle que prévue à l'article 14[35] de la LCEN, on peut craindre que l'impossibilité pour tout cyber-commerçant de s'exonérer ou de limiter contractuellement sa responsabilité ne constitue également un obstacle pour les entreprises françaises qui vendent en ligne leurs produits et services. L'idée directrice de cet article est que le consommateur doit avoir le droit d'agir contre une seule personne, le commerçant en ligne, à ce dernier de se retourner contre les autres prestataires éventuellement fautifs, par exemple le transporteur du bien. Dès lors, n'est-il pas plus intéressant de vendre en ligne à partir d'un site appartenant à une société située dans un autre Etat (membre ou pas l'Union européenne) ?

C) La commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs (ordonnance du 6 juin 2005, dite VADSF) Les formes particulières prévues aux articles L. 311-1 et s. situés dans le chapitre I, relatif au crédit à la consommation, du Titre I du Livre III du Code de la consommation concernent la passation d'un contrat de crédit à la consommation. Celles-ci pourront bientôt être effectuées par voie électronique, comme doit l'envisager l'ordonnance pris en l'application de l'article 26 de la LCEN[36] (JO du 17 juin 2005). Cependant, l'ordonnance du 6 juin 2005 (JO du 7 juin 2005) portant transposition de la directive vente à distance de services financiers (VADSF) inscrit de nouvelles dispositions dans la Sous-section 2[37] de la Section II relative aux ventes à distance du Chapitre I du Titre II du Livre I du Code de la consommation. Or, ces dispositions ne suffisent pas à réglementer la passation d'un crédit à distance (par voie électronique ou par voie postale). On doit par conséquent considérer que les dispositions de cette sous-section s'appliqueront de manière complémentaire à celles du livre III du Code de la consommation. Or, d'un autre côté, une autre ordonnance du 16 juin 2005 (JO du 17 juin 2005), prise en vertu de l'article 26 de la LCEN, a levé de nombreux obstacles juridiques relatifs à la conclusion et à l'exécution des contrats en ligne. On espère que le décret en conseil d'état sur l'exigences en matière de fiabilité des procédés de datation électronique applicables aux articles 1369-7 et 1369-8 du code civil (lettre simple avec cachet électronique et lettres recommandées avec ou sans AR) paraîtra rapidement et qu'il fixera les règles de sécurité nécessaire mais suffisante. Cette situation, où des dispositions ont des finalités différentes, est source de confusion dans les modalités juridiques à respecter pour la conclusion à distance de contrats de crédit ou d'assurance, risque de freiner dans un premier temps l'établissement d'une offre pour des services financiers à distance sur le territoire français et dans un second pour les établissements financiers français sur le marché européen. Ces différents exemples démontrent le rôle prépondérant du droit dans l'économie numérique. On peut supposer qu'une étude dans d'autres domaines du droit national et du droit européen conduirait à généraliser ces réflexions. L'économie et le droit sont intimement liés et à l'intelligence économique doit répondre l'intelligence juridique, tant au niveau de l'Etat qu'à celui des entreprises.

III/ LA STRATEGIE JURIDIQUE D'INTELLIGENCE ECONOMIQUE DE L'ENTREPRISE Etant donné que l'information constitue un des éléments majeurs du patrimoine de l'entreprise, ses utilisations, sa protection et sa sécurité doivent être parfaitement maîtrisées et encadrée. La dimension juridique doit s'inscrire dans le domaine de l'intelligence économique et stratégique qui porte sur la gestion de l'information. C'est une " démarche organisée, au service du management stratégique de l'entreprise, visant à améliorer sa compétitivité par la collecte, le traitement d'informations et la diffusion de connaissances utiles à la maîtrise de son environnement (menaces et opportunités) ; ce processus d'aide à la décision utilise des outils spécifiques, mobilise les salariés, et, s'appuie sur l'animation de réseaux internes et externes ". " Cette démarche implique une politique adaptée de protection des connaissances et du savoir de l'entreprise et peut nécessiter l'emploi d'actions offensives "[38]. Pour ce faire, le tableau (voir document pdf) trace les grandes lignes de l'action juridique à mener, dans le cadre d'une stratégie d'intelligence économique appliquée aux systèmes d'information. Les trois grands axes autour desquels doit se bâtir la démarche sont la connaissance pour l'anticipation, l'organisation en vue de la préparation et enfin l'action qui peut être préventive ou offensive. Napoléon ne disait-il pas que "se faire battre est excusable, se faire surprendre est impardonnable". A chacun de ces fondements doivent être associés des actions à mettre en œuvre par rapport aux environnements cibles. De la sorte, la stratégie globale de la sécurité de l'entreprise s'en trouve renforçée. Son patrimoine, et par là, sa valeur économique et financière, s'en trouve consolidé et valorisé. De plus, l'entreprise ne se contente pas d'être conforme aux règles applicables et d'être en mesure de réagir, elle se protège tout en anticipant et en préparant ses ripostes juridiques. L'analyse peut aller jusqu'au plan de communication de crise par exemple dans le cadre d'une alerte sécurité ou dans les plans de continuité et de reprise d'activité (PCA/PRA), avec la préparation et la gestion des informations à communiquer à la presse et aux médias (actions judiciaires) et la communication interne. Dans le cadre des actions de sensibilisation du personnel concerné, les formations au droit de la sécurité des systèmes d'information et aux implications juridiques en matière d'IE, peuvent également faire partie du plan de formation. Le droit a bien évidemment une incidence sur la protection des données et des systèmes informatiques ; cela se traduit par la mise en place de stratégies de protection interne (charte informatique, politique de vie privée, contrat de travail, règlement intérieur) et externe (conditions générales de sécurité à à introduire dans les contrats avec les prestataires externes), qui portent sur les propriétés intellectuelles et industrielles, sur la gestion de la confidentialité/secret et sur la sécurité en général (accès, contrôle, authentification, confidentialité, …). Ces politiques et procédures qui relèvent de la direction de l'entreprise doivent être formalisés dans des documents, comme le sont la politique de sécurité, la politique de certification (PKI) ou les plans de secours. Les chaînes de délégations de pouvoir et l'organisation des comités opérationnels doivent être vérifiées. Mais la dimension juridique doit être également intégrée lors des différentes phases du cycle de vie des informations (" renseignements ") de la création/collecte jusqu'à leur élimination, en passant par leur traitement, circulation, archivage (tant pour des besoins juridiques et de gestion). Finalement, le " Techno-Juriste " (juristes d'entreprise et avocats) - pour nous inspirer du " Techno-rebel " -, est appelé à s'investir dans cette nouvelle approche fonctionnelle du droit qu'est l' " Intelligence Juridique ". Elle possède des spécificités liées à la matière et au contexte de la sécurité des systèmes d'information. Son intervention participe à tous les stades stratégiques de la prise de décision, de la connaissance de l'information à l'action défensive ou offensive. La protection et la confidentialité des informations s'intègrent dans une démarche préventive des risques. Elles doivent s'entendre aussi bien des mesures internes à mettre en place dans le cadre de la relation de travail (contrat, charte, règlement intérieur) que des dispositions contractuelles à prendre avec les intervenants externes (sous-traitants, stagiaires, régie, intérim, …). La politique d'intelligence juridique de la sécurité des systèmes d'information doit être globale pour être effective. L'incidence de la dimension " légale " (juridique et judiciaire) peut être à géométrie variable et couvre la sécurité en général, y compris celles des systèmes d'information, voire au-delà. En effet, la stratégie d'intelligence juridique intègre également tous les aspects liés à la structure (droit des sociétés et financier, social) ainsi qu'aux activités de l'entreprise (droit commercial, concurrence, consommation, …, ou vente de produits ou services immatériels, …). L'intelligence juridique n'est pas seulement un concept, une méthode parmi d'autres, encore moins un phénomène de mode, elle prend corps dans la réalité de l'action de l'état et des entreprises, même si le chemin est encore long. Elle existe, nous l'avons rencontré !

Notes [1] V. récemment A. Laïdi, Espionnage économique,arme cachée des grandes puissances, Le Monde diplomatique, mars 2005, p. 4 et 5. [2] Intelligence économique et stratégie des entreprises, Commissariat général du Plan, 1994. [3] Rapport Martre précité. Cette définition est d'ailleurs reprise dans une circulaire du 14 février 2002 relative à la défense économique (J.O. n° 70 du 23 mars 2002 p. 5164). [4] Plus récemment, Alain Juillet, nommé haut responsable chargé de l'intelligence économique au Secrétariat Général de la Défense Nationale (SGDN) par le Président de la République en décembre 2003, a défini l'intelligence économique de la manière suivante : " il s'agit de la maîtrise et de la protection de l'information stratégique utile pour tous les acteurs économiques " (Interview parue en septembre 2004 dans Le journal du Management sur le site journaldunet.com à l'adresse : http//management.journaldunet.com/0409/040949_juillet.shtml). [5] Ph. Clerc, Encyclopaedia Universalis, 1995, p. 195. [6] Cité in Rapport du Cigref, L'intelligence économique appliquée à la Direction des Systèmes d'Information, Mars 2005, p. 10. [7] P. Allain-Dupré et N. Duhard, Les armes secrètes de la décision, éd. Gualino, 1997, cité dans le rapport du Cigref, Intelligence économique et stratégique, Les systèmes d'information au cœur de la démarche, Mars 2003, p.9. Selon ces auteurs, : " Désormais, chaque entreprise ressemble, quelle que soit sa taille, à un système nerveux qui relie la hiérarchie, les cadres et leurs subordonnés à la vitesse de l'électron. Et ce système nerveux, qui autorise à chaque instant des échanges en temps réels, ne véhicule pas autre chose que de l'information. " [8] Sur les systèmes d'information et l'intelligence économique, v. les très riches rapports du Cigref (disponibles sur le site : www.cigref.fr) : Veille stratégique, septembre 1998 ; Intelligence économique et stratégique, Les systèmes d'information au cœur de la démarche, Mars 2003 et L'intelligence économique appliquée à la Direction des Systèmes d'Information, Mars 2005. [9] Art 1 du décret n° 82-1100 du 22 décembre 1982 (J.O. " Lois et Décrets " du 26 décembre 1982, p. 3864) fixant les attributions de la DST : " la DST a compétence pour rechercher et prévenir, sur le territoire de la République Française, les activités inspirées, engagées ou soutenues par des puissances étrangères et de nature à menacer la sécurité du pays, et, plus généralement, pour lutter contre ces activités. A ce titre, la DST exerce une mission se rapportant à la défense ". [10] Circulaire du 14 février 2002 relative à la défense économique (J.O. n° 70 du 23 mars 2002 p. 5164). [11] Décret n° 2001-693 du 31 juillet 2001 créant au S.G.D.N. une Direction Centrale de la Sécurité des Systèmes d'Information (J.O. du 2 août 2001, p. 12496) [12] Instruction ministérielle sur la protection du patrimoine scientifique et technique français dans les échanges internationaux n° 486/SGDN/STS/TSE/CVS/DR du 1er mars 1993. [13] Décret n°2003-1230 du 22 décembre 2003 instituant un haut responsable chargé de l'intelligence économique, J.O. du 24 décembre 2003, p. 22056 et s. [14] Lettre de mission du Premier ministre adressée au Député Bernard Carayon le 2 janvier 2003. [15] Suite au Rapport Doing Business de la Banque mondiale de 2004 dont les conclusions se sont avérées très défavorables au système de droit français, considéré comme moins efficace que le droit anglo-saxon, le Garde des sceaux, Dominique Perben, a mis en place le 20 décembre 2004 avec le groupement d'intérêt public Mission de recherche droit et justice du ministère de la justice, un comité scientifique sur " l'attractivité économique du droit de tradition française et la sécurité juridique des transactions " (notamment en comparaison avec le droit anglo-saxon). Par ailleurs, est en cours de constitution une fondation pour la promotion du droit français à l'étranger, dont le financement devrait être majoritairement privé, et qui a vocation à absorber le comité sur l'attractivité du droit. Son équivalent américain, le CEELI (Central European and Eurasian Law Initiative), créé en 1990 par l'American Bar Association et financé par des fonds publics, a pour mission de soutenir le processus de réforme du droit et de promouvoir la common law (non sans succès d'ailleurs) dans les pays d'Europe centrale et d'Europe de l'est. [16] Dans l'Influence internationale du droit français (La Documentation Française, Paris, 2001), étude adoptée par l'Assemblée générale du Conseil d'Etat le 19 juin 2001, l'importance des questions relatives d'une part, à la formation des étudiants en droit français aux droits étrangers et d'autre part, à la nécessité de faciliter l'accueil des étudiants étrangers en France pour y suivre des études est particulièrement soulignée. [17] L'ordonnance n° 2004-1374 du 20 décembre 2004 a abrogé les articles de l'ordonnance n°59-147 du 7 janvier 1959 pour les codifier dans le Code de la défense. On retrouve désormais les dispositions générales aux articles L. 1111-1 et s. et L. 2141-1 et s. du Code de défense. [18] L'article L. 1142-3 du Code de la défense dispose : " le ministre chargé des affaires économiques oriente aux fins de la défense l'action des ministres responsables de la production, de la réunion et de l'utilisation des diverses catégories de ressources ainsi que de l'aménagement industriel du territoire ". [19] Proposition n° 2 du Rapport du député Bernard CARAYON remis au Premier ministre le 30 juin 2003, disponible à l'adresse : http//lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/034000484/0000.pdf. [20] Art. L. 151-2 du C.M.F. [21] Loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 (JO 10 décembre 2004, p.2 0857) sur la simplification du droit. Une ordonnance n° 2005-429 du 6 mai 2005 prise en l'application de cette loi et modifiant le C.M.F. entend renforcer l'attractivité de la place de Paris en poursuivant deux objectifs : d'une part, le renforcement de la sécurité juridique et financière et d'autre part, la simplification et l'amélioration du droit financier. Cette ordonnance ajoute notamment au C.M.F. une partie nouvelle relative au régime des incapacités d'exercice des activités bancaires et financières (art. L. 500-1 du C.M.F.). [22] Nouvel art. L. 151-3 du C.M.F. modifié par l'art. 30 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 (JO du 10 décembre 2004, p. 20857) : I. Sont soumis à autorisation préalable du ministre chargé de l'économie les investissements étrangers dans une activité en France qui, même à titre occasionnel, participe à l'exercice de l'autorité publique ou relève de l'un des domaines suivants : a) activités de nature à porter atteinte à l'ordre public, à la sécurité publique ou aux intérêts de la défense nationale ; b) activités de recherche, de production ou de commercialisation d'armes, de munitions, de poudres et substances explosives ; Un décret en Conseil d'Etat définit la nature des activités ci-dessus. II. L'autorisation donnée peut être assortie le cas échéant de conditions visant à assurer que l'investissement projeté ne portera pas atteinte aux intérêts nationaux visés au I ci-dessus. Le décret mentionné au I précise la nature des conditions dont peut être assortie l'autorisation. III. Le ministre chargé de l'économie, s'il constate qu'un investissement étranger est ou a été réalisé en méconnaissance des prescriptions du I ou du II, peut enjoindre à l'investisseur de ne pas donner suite à l'opération, de la modifier ou de faire rétablir à ses frais la situation antérieure. Cette injonction ne peut intervenir qu'après l'envoi d'une mise en demeure à l'investisseur de faire connaître ses observations dans un délai de quinze jours. En cas de non respect de l'injonction précitée, le ministre chargé de l'économie peut, après avoir mis l'investisseur à même de présenter ses observations sur les faits qui lui sont reprochés dans un délai minimum de quinze jours, sans préjudice du rétablissement de la situation antérieure, lui infliger une sanction pécuniaire dont le montant maximum s'élève au double du montant de l'investissement irrégulier. Le montant de la sanction pécuniaire doit être proportionnel à la gravité des manquements commis. Le montant de la sanction est recouvré comme les créances de l'Etat étrangères à l'impôt et au domaine. Ces décisions sont susceptibles d'un recours de plein contentieux. Le décret mentionné au I détermine les modalités d'application du III. [23] La tribune du 30 septembre 2005, Les Américains débattent largement du patriotisme économique, v. p.9. [24] Art. L. 151-3 I. du C.M.F. [25] On remarque qu'il en est de même dans la pratique avec, à titre d'exemple, l'affaire Saft (Affaire COMP/M.3319 Doughty Handson/Saft, JOCE 20 décembre 2003 p.311/09) de décembre 2003, qui constitue un test des nouvelles dispositions. Pour autoriser la vente par Alcatel du fabriquant de pile au fonds d'investissement britannique Doughty Hanson, le ministre de l'économie, a exigé le maintien en France des activités de recherche et les sites de productions des activités militaires. En cas de délocalisation de ces activités, l'accord prévoit de lourdes pénalités pesant sur Saft. [26] Information disponible sur le site : www.men.minefi.gouv.fr [27] Aux termes de l'article L. 432-1 du Code des assurances, " le gouvernement est autorisé à prendre, par décret en Conseil d'Etat rendu après avis du conseil national du crédit, toutes mesures ayant pour objet l'amélioration des conditions de crédit et d'assurance-crédit nécessaires au développement du commerce extérieur de la France. Il peut notamment, à cet effet, provoquer la création d'établissements nouveaux spécialisés dans le crédit à l'exportation ou à l'importation, et proposer au Parlement la modification des statuts ou la réorganisation des établissements existants et de tous organismes administratifs ou subventionnés par l'Etat ayant pour objet l'assurance du crédit à l'exportation ou à l'importation ". [28] V. W. Van Gerven, L'harmonisation du droit des contrats en Europe, colloque de Lille, Economica, 2000. [29] C. Witz, Plaidoyer pour un code européen des obligations, D. 2000, p. 79 et s. [30] Merkatis, L'intelligence juridique, un nouvel outil stratégique, Paris, Economica, 2004, p.59. Egal. : Conseil d'Etat, L'influence internationale du droit français, Paris, La Documentation française, 2001. [31] J.O. du 22 juin 2004, p. 11168 et s. V. l'ouvrage du cabinet Caprioli & Associés, à paraître fin 2005, aux éd. LGDJ/Gualino, sur la LCEN. [32] Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (directive commerce électronique), J.O.C.E. L 178 du 17 juillet 2000, p. 1. [33] Le montant ainsi que la durée de conservation de cet écrit sont fixés par le décret n° 2005-137 du 16 février 2005 (J.O. du 18 février 2005, p. 2780) pris par le Premier ministre en application de l'art. L.134-2 du Code de la consommation. [34] Art. 15 de la LCEN. [35] L'article 14 de la LCEN définit de manière très large la notion de commerce électronique puisqu'il s'agit de " l'activité par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services ". L'alinéa 2 de ce même article dispose en outre qu'entrent également dans la définition du commerce électronique " les services tels que ceux consistant à fournir des informations en ligne, des communications commerciales et des outils de recherche, d'accès et de récupération de données, d'accès à un réseau de communication ou d'hébergement d'informations, y compris lorsqu'ils ne sont pas rémunérés par ceux qui les reçoivent ". [36] L'article 26 de la LCEN dispose que " dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à procéder par ordonnance à l'adaptation des dispositions législatives subordonnant la conclusion, la validité ou les effets de certains contrats à des formalités autres que celles mentionnées à l'article 1108-1 du Code civil, en vue de permettre l'accomplissement de celles-ci par voie électronique ". [37] La 1ère sous-section étant consacrée aux dispositions générales de la vente à distance. [38] F. Bournois et P.-J. Romani, L'intelligence économique et stratégique dans les entreprises françaises, IHEDN, Economica, 2000.



  • Ajouté : 17-10-2013
  • Modifié : 25-11-2013
  • Visiteurs : 10 003