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PROPRIETE INTELLECTUELLE
Citation : Eric A.Caprioli, Dispositifs techniques et droit
d'auteur dans la société de l'information, www.caprioli-avocats.com
Première publication : Mélanges offertes à J. P. Sortais, Ed.
Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 39 à 72.
Date de la mise à jour : septembre 2001
Dispositifs techniques et droit d'auteur dans la société
de l'information [1]
Par Eric A. Caprioli
contact@caprioli-avocats.com
Plan
Introduction
I/ LA
PROTECTION DES DROITS D'AUTEUR PAR DES DISPOSITIFS TECHNIQUES
A) Présentation générale
B) Taxinomie des pratiques de dispositifs techniques
II/ LA
PROTECTION DES DISPOSITIFS TECHNIQUES PAR LE DROIT
A) Les sources
juridiques internationales et européennes
B) Mesures
techniques et les droits des utilisateurs et des distributeurs
Notes
Introduction
Avec l'avènement de la société de l'information, il ne fait
plus de doute que les droits de propriété intellectuelle, dont
les droits d'auteur, font l'objet d'importants débats avec des
enjeux économiques considérables. Ces droits ont été sacralisés
en tant que droit de l'homme : après l'article 27-2 de la déclaration
universelle des droits de l'homme ([1]), l'article 17-2 de la
Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne n'énonce-t-il
pas que "La propriété intellectuelle est protégée" ([2]).
Le fait de numériser les œuvres de l'esprit (en les transformant
en 0 et 1) ([3]), peu importe la nature de l'œuvre - photographie, texte, son, image et représentation graphique - facilite leur
reproduction et leur représentation au public ([4]). Jamais
la technique n'a autant facilité la diffusion des œuvres tant
quantitativement que qualitativement et dans des délais records,
tout en permettant des modifications et détériorations aisément
réalisables et difficilement détectables. Ces caractéristiques
engendrent des risques pour les auteurs et leurs ayants-droits.
Faut-il rappeler que le droit de la propriété littéraire et
artistique est né avec le développement de l'imprimerie en tant
que technique de diffusion de la pensée ([5]) ? Comme pour les
notions d'écrit et de signature sous forme électronique dont
l'assimilation au support papier a suscité la réforme du code
civil le 13 mars 2000 ([6]), le droit d'auteur est étroitement
lié à une technique. Avec les réseaux numériques toute page
vue à l'écran d'ordinateur peut être imprimée et téléchargée
permettant ainsi son exacte reproduction à l'infini voire des
altérations de l'œuvre de l'esprit originale. De plus, deux
évolutions techniques ont des incidences majeures sur la diffusion
des œuvres : d'une part, la création du World Wide Web (www)
par le Cern à Genève, et d'autre part, les liens hypertextes
permettent la navigation d'un site à l'autre par un simple clic
sur une adresse de page web. En outre, l'utilisation de cédéroms
permet de lire sur un poste informatique une œuvre musicale
de la même façon que sur un lecteur de CD audio ; ce qui incite
certains utilisateurs à les dupliquer à l'aide de graveur.
Dès lors, on peut s'interroger sur la protection conférée aux
droits d'auteur, ainsi que sur les exceptions classiques : ces
règles sont-elles toujours adaptées aux utilisations nouvelles
grâce aux moyens offerts par les technologies de l'information
? Pourtant dès lors que l'on est entré dans l'ère du numérique,
le droit d'auteur n'est pas mort dans sa tombe contrairement
à ce qu'affirmait le chanteur des Grateful Dead, John Perry
Barlow en raison de son ancrage dans l'analogique et les supports
matériels et de son inadaptation aux nouvelles technologies
([7]). Par delà les arguments développés en faveur de l'inapplicabilité du droit d'auteur sur les réseaux numériques ([8]), à notre
avis, on assiste aux prémisses d'une transformation profonde
de ces droits. Cette mutation ne se cantonne pas à une simple
adaptation à l'environnement numérique, elle amorce une véritable
transformation du droit faisant la part belle aux pouvoirs économiques
sur l'œuvre, au détriment des auteurs, mais de façon différente
de ce qui existait jusqu'à la révolution française avec le mécénat.
Ne serait-on pas en présence d'une sorte de retour en force
de l'ancien privilège de l'imprimeur sur l'œuvre, en l'occurrence
au bénéfice de celui qui a investi et qui diffuse l'œuvre en
cause ? Doit-on s'attendre à la consécration d'un nouveau droit
sur l'œuvre : le droit d'accès ? ([9])
Cependant, il est un domaine, directement lié à la technologie,
qui constitue un point fort que l'on retrouve dans la plupart
des nouveaux textes internationaux, régionaux et nationaux relatifs
au droit d'auteur : ce sont les mesures techniques et celles
relatives à l'information sur le régime des droits. D'autant
que la question de la confrontation du droit d'auteur au progrès
technique n'est pas entièrement nouvelle ; en effet, si " les
moyens modernes de reproduction affectent à l'évidence le droit
d'auteur " ([10]), les menaces qui pesaient sur le droit d'auteur ont été apaisées avec plus ou moins de bonheur au moyen de réponses
purement juridiques. Mais ce qui change radicalement avec le
numérique, c'est la convergence des nouveaux médias. De sorte
que le droit d'auteur s'appuie dorénavant sur la technique pour
assurer la protection des œuvres et qu'il prescrit des sanctions
juridiques contre les actes de contournement ou de neutralisation
des mesures techniques et des informations sur le régime des
droits.
Or, les technologies numériques autorisent désormais un contrôle
qui jusqu'alors était considéré comme impossible. La doctrine
la plus autorisée s'interroge : est-ce qu'une menace pèserait
sur le droit d'accès aux informations et aux œuvres, ainsi que
sur certaines exceptions au droit d'auteur ? ([11]) ? Si l'on
replace les mesures techniques dans le contexte de la société
de l'information, on peut évoquer le recours à la technique
pour ordonner aux Fournisseurs d'Accès à Internet (F.A.I.) le
filtrage des sites à caractère pédophile ou bloquer l'accès
aux sites illicites (raciste ou antisémite). Le débat fait rage
des deux côtés de l'Atlantique, selon la culture de l'internaute
qui appréhende la notion de liberté d'expression. Mais l'élément
de débats qui nous semble plus intéressant dans le cadre des
récentes affaires Yahoo et du portail néonazi " Front 14 " réside
dans une éventuelle possibilité technique du filtrage ([12]).
Les avis des experts sont partagés et des mesures de contournement
pourraient exister ([13]). Cela démontre l'incidence grandissante de la technique sur l'effectivité des règles de DROIT, en l'occurrence
sur la responsabilité des intermédiaires techniques. Quels sont
donc les moyens qui permettent de rendre effectifs les droits
exclusifs du titulaire sur l'œuvre ? La réponse est dépourvue
d'ambiguïté : seule la technique permet de pallier les failles
de la technique. D'ailleurs, l'exception obligatoire retenue
tant au niveau international que communautaire ne repose-t-elle
pas sur un " procédé technique " dont l'unique finalité est
de permettre une transmission dans un réseau entre tiers par
un intermédiaire ou une utilisation licite ?
M. John Perry Barlow a formulé deux idées intéressantes qui
nous serviront de guide : "- The protections which we will develop
will rely far more on ethics and technology than on law ; -
Encryption will be the technical basis for most intellectual
property protection " ([14]). Ainsi, après avoir analysé les
principaux procédés techniques et établi une typologie, il sera
aisé de constater que c'est au travers des moyens techniques
de cryptologie que s'opère la protection des droits d'auteur
(I). Il conviendra, ensuite, d'aborder les principaux contours
du régime juridique de protection des dispositifs techniques,
afin de démontrer que la technique et l'éthique sont insuffisantes
à elles-seules (II) ([15]).
I/ LA
PROTECTION DES DROITS D'AUTEUR PAR DES DISPOSITIFS TECHNIQUES
Par l'expression " dispositifs techniques ", nous entendons
les mesures techniques ainsi que les systèmes d'information
sur le régime des droits. Les sites Internet ne sont-ils pas
devenus des gisements de droits de propriété intellectuelle
([16]) ? Quelques considérations générales (A) nous permettrons
de brosser un rapide tableau des divers procédés utilisés en
pratique, souvent issus de la cryptologie, de sorte qu'une taxinomie
puisse être proposée(B).
A) Présentation générale
Au préalable, il y a lieu de préciser que la présentation des
mesures techniques de protection existantes ne saurait être
exhaustive en raison de l'évolution des recherches techniques
et du marché.
L'une des principales difficultés juridiques soulevée par les
mesures de protection des œuvres repose sur l'antagonisme qui
pourrait exister entre les mesures destinées à lutter contre
la contrefaçon et le piratage des œuvres et celles qui pourraient
empêcher les utilisateurs de faire jouer à leur profit les exceptions
aux droits des auteurs en effectuant des copies de l'œuvre à
des fins privées ou en diffusant celle-ci dans le cercle de
famille.
On distingue habituellement les mesures qui visent à contrôler
l'accès aux œuvres de celles qui visent à contrôler l'utilisation
des œuvres.
Les mesures techniques contrôlant l'accès aux œuvres empêchent
qu'une personne non autorisée puisse accéder à une œuvre protégée
par le droit d'auteur. Ces mesures peuvent être mises en œuvre
de différentes manières : procédure d'identification (utilisation
de login, mots de passe), utilisation de moyens de cryptologie
([17]).
Les mesures techniques contrôlant l'utilisation des œuvres ont
pour finalité d'empêcher toute copie illicite des œuvres (atteinte
au droit de reproduction) mais également la violation d'autres
droits exclusifs du titulaire du droit d'auteur (droit de communication
au public, droit de distribution).
Certaines mesures de protection combinent à la fois le contrôle
de l'accès de l'utilisation des œuvres ([18]). D'autres dispositifs, qui peuvent eux-mêmes s'ajouter aux précédents, fournissent
des informations sur le régime des droits sur l'œuvre, voire
même assurent sa traçabilité ce qui permet, entre autre, d'agir
à l'encontre des délinquants et de mettre en œuvre les sanctions
prévues (pénales et civiles).
Les premières réponses techniques sont les suivantes : identification
des œuvres, identification de l'"historique " de celles-ci permettant
à partir de leur reconnaissance de remonter aux titulaires des
droits de manière telle qu'ils puissent être identifiés et donc
sollicités pour toute autorisation nécessaire, identification
des contrats (licences d'utilisation par ex.) auxquels ces œuvres
ont donné lieu, et les redevances à payer à l'auteur ou à ses
ayants-droits.
Depuis 1993 ([19]), puis dans Le Livre vert ([20]) de la commission
européenne où l'on peut lire que : " La numérisation permet
l'identification, le tatouage, la protection et la gestion automatique
des œuvres et prestations pour autant qu'on introduise de tels
systèmes. Il paraît nécessaire de mettre ces systèmes en place
et prévoir leur acceptation au niveau international si l'on
veut éviter que la Société de l'Information ne se fasse au détriment
des ayants droits " ([21]).
La même idée est également largement évoquée dans le rapport
américain du Groupe de travail sur les droits de propriété intellectuelle
([22]) puisque d'importants développements étaient consacrés
aux contrôles techniques, puis repris dans le Digital Millenium
Copyright Act de 1998.
Ainsi, de tels systèmes techniques d'identification et de suivi
existent depuis plusieurs années. Notamment, les phonogrammes
sont aujourd'hui dotés d'un code d'identification ([23]) comme
les publications littéraires sont dotées d'un numéro ISBN. De
plus, certains procédés de tatouage numérique (" watermarking")
existent ([24]), chaque élément de programme contenant une information numérique que les récepteurs pourront lire et décoder en temps
réel ; le Livre vert communautaire cite le procédé " Cyphertech
" et la Librairie du Congrès travaille sur un projet expérimental.
La séquence peut, d'ailleurs, ne pas être seulement identificatrice
mais être de nature à limiter tel ou tel usage, telle reproduction
de l'œuvre comportant le code ou encore de nature à interdire
une reproduction recherchée à partir d'une première reproduction.
Juridiquement, ces procédés d'identification posent d'évidents
problèmes de respect de la vie privée et de confidentialité
; chacun sait aujourd'hui que tel grand producteur de logiciel
peut, en cas de connexion établie par réseau, pénétrer l'ordinateur
de l'utilisateur et savoir tout ce qu'il a en mémoire. Sur le
terrain des droits de propriété intellectuelle, la mise en place
d'un dispositif tendant à les renforcer, à les contrôler poursuit
un double objectif :
• identifier les œuvres et
pour les auteurs et ayants-droits avec des sortes de " plaques
minéralogiques " ([25]) pour informer les utilisateurs ; ce
qui contribue au respect du droit moral de l'auteur ([26]);
• permettre la mise en œuvre
effective des droits intellectuels.
B) Taxinomie des pratiques de dispositifs techniques
Il conviendra de proposer une taxinomie des principaux dispositifs
techniques à partir des pratiques existantes : mesures contrôlant
l'accès (1), mesures protégeant le contenu (2) et procédés d'information
sur le régime des droits (3).
1) Mesures techniques contrôlant l'accès
Les mécanismes techniques ont d'abord cherché à contrôler et
empêcher strictement la réalisation de copies d'œuvres. Il s'agit
notamment des Serial Copy Management Systems développés parallèlement
aux premiers systèmes d'enregistrement de sons numériques ([27]).
Certains systèmes ont également été appliqués aux logiciels,
tels que les dongles ([28]). Actuellement l'éventail des technologies susceptibles de jouer un rôle protecteur dans la distribution
et l'usage des œuvres s'est considérablement élargi et diversifié.
On verra probablement bientôt des super-systèmes dont les multiples
fonctions contribueront à complètement protéger, exploiter et
gérer les contenus numériques. Ce sont notamment les Electronics
Copyright Management Systems, conjonction de plusieurs fonctions
techniques, tels que paiements électroniques, systèmes d'accès
conditionnel, cryptographie, agents électroniques permettant
la conclusion de licences électroniques, watermarking, facturation
électronique, etc.
Certaines mesures techniques ne font, quant à elles, que mettre
en œuvre techniquement des droits reconnus à l'auteur par la
loi, tel que le droit de reproduction, le droit d'intégrité
ou le droit de paternité. Mais de plus en plus d'outils techniques
permettent, au-delà du droit d'auteur, de bloquer ou de conditionner
l'accès à une œuvre. De nombreux systèmes ont été mis au point
en vue de garantir et de sécuriser l'accès soit à une œuvre,
soit à un ensemble d'œuvres, soit à un service comprenant notamment
des œuvres protégées.
Désactiver le mécanisme de contrôle d'accès se réalise soit
par paiement, soit lorsque les autres conditions de la licence
conclue avec les titulaires de droit auront été remplies.
La palette des technologies remplissant cette fonction est large:
cryptographie, mots de passe, set-top-boxes, black boxes, signatures
numériques, enveloppes numériques. En matière de protection
du droit d'auteur, la cryptologie est principalement utilisée
pour sécuriser les transmissions des œuvres sur les réseaux
et pour empêcher l'accès à l'œuvre à toute personne non autorisée.
La fourniture de la clé de déchiffrement se réalise moyennant
paiement du prix ou respect des autres conditions auxquelles
est subordonnée l'utilisation de l'œuvre.
Il s'agit d'exercer de manière automatisée la gestion d'un service
de distribution de contenus numériques, qu'ils soient protégés
par le droit d'auteur ou non (informations brutes par exemple).
On peut également citer l'exemple des Applications Services
Providers (A.S.P.), où le cœur de son activité résulte de l'accès
et l'utilisation d'un logiciel ou d'un progiciel dont il est
l'éditeur ou l'exploitant, qu'il met à la disposition de ses
clients-utilisateusr pour une durée donnée. Il est question,
en cet endroit, de conférer un droit d'accès sur un ou plusieurs
programmes d'ordinateur ou applicatifs (y compris des informations
et des contenus protégés).
L'utilisation de moyens de cryptologie permet de réduire la
liberté de mouvement des utilisateurs en organisant l'accès
conditionnel aux œuvres et aux prestations. L'accès peut être
subordonné à la fourniture d'un mot de passe ou à l'observation
d'autres procédures d'identification et d'authentification avec
par exemple l'utilisation d'une signature électronique à clé
publique. On peut, par exemple, limiter l'accès à certaines
heures, à certaines parties des œuvres ou prestations, ou encore
à certaines personnes. Par ailleurs, il existe des systèmes,
utilisés lors de la télédiffusion, de brouillage des impulsions
dites de synchronisation qui empêchent toute lecture compréhensible
du son et de l'image. Il existe également en matière de logiciel
un système appelé " Software Envelope System " où l'œuvre est
proposée à l'utilisateur sous forme cryptée. L'usage de la clé
transmise par l'éditeur permet d'accéder et d'utiliser le logiciel.
La cryptologie est sans conteste une des voies techniques
les plus efficaces pour assurer le monopole de l'auteur sur
son œuvre. Les auteurs disposent ainsi des outils nécessaires
au contrôle de l'accès et de l'usage de leurs œuvres.
2) Mesures techniques de protection des contenus
S'agissant de la protection des contenus, par conséquent des
œuvres numériques, nous nous contenterons d'analyser rapidement
le cas des œuvres musicales (a), étant précisé que d'autres
œuvres font l'objet de dispositifs techniques comme les œuvres
photographiques ([29]). Mais, en raison de la généralisation
des procédés de chiffrement, de stéganographie ([30]) et d'encodage des œuvres (b), ces techniques s'appliquent à toutes les œuvres.
a) Protection des œuvres musicales : le Secure Digital Music
Initiative (SDMI)
Cadre et objectif : La SDMI est un consortium regroupant
les représentants des 200 principaux industriels mondiaux du
secteur de la musique ([31]). Les fabricants d'appareils, les
producteurs de musique et fournisseurs de contenus ont pour
objectif de définir une norme technique commune applicable au
contenu numérique musical.
Les appareils de lecture et d'enregistrement, ainsi que le contenu
obéiront aux normes techniques du SDMI. Un contenu ne pourra
être lu par un lecteur que s'il reste conforme aux spécificités
du SDMI. Les normes du SDMI ont vocation à être intégrées tant
dans les supports matériels des œuvres comme les disques compacts
que dans les fichiers numériques.
La correspondance aux spécificités du SDMI s'entend d'une vérification
de l'identité et de l'intégrité du document qui va permettre
au matériel de lecture de s'assurer que le contenu visé est
bien issu d'une communication au public réalisée par les auteurs
et titulaires de droits voisins ayant en conséquence donné lieu
à rémunération. Ainsi, le but des mesures techniques définies
par le SDMI est d'empêcher que la circulation du contenu du
CD, compressé par exemple au format MP3, puisse se réaliser
et donner lieu à chaque étape de la circulation à la confection
de CD identiques à ceux qui doivent être mis en vente sur le
marché.
La SDMI n'empêche pas la copie d'un CD original, il empêche
seulement la réalisation d'une transmission par réseaux des
morceaux contenus sur le CD ; le risque de diffusion massive
étant ainsi considérablement limité.
Principes et fonctionnement du système : La sécurité
du CD par rapport aux risques de circulation sur les réseaux
numériques est assurée par un algorithme de marquage et un algorithme
d'identification. Concomitamment à la création d'un CD, une
marque est intégrée à l'ensemble des morceaux. Cette marque
permettra aux lecteurs de dissocier un CD sécurisé d'un CD ancien,
non sécurisé. Une fois marqué, une signature est intégrée au
document et permet au lecteur d'identifier que ce document marqué
n'a subi aucune transformation. Ainsi, si les morceaux ont été
numérisés la signature aura disparu ou ne sera plus correcte
au moment de la vérification. Le lecteur identifiera une marque
et constatera qu'en l'absence de signature valide, le CD semblera
avoir été constitué de manière illicite. Il en refusera alors
la lecture.
b) Le chiffrement ou l'encodage d'œuvres numérisées
Lorsque les échanges électroniques (téléchargement, transfert
de fichiers) s'opèrent via les réseaux numériques, certaines
fonctions techniques liées à la sécurité doivent être assurées
:
• l'authentification (qui
doit être entendue dans le sens de garantie de l'origine de
l'information) ;
• la non-répudiation ;
• l'intégrité ; cette fonction
garantit la conservation intègre de l'œuvre. Dès lors qu'un
seul bit du contenu d'une œuvre est modifié quel que soit le
support numérique utilisé, la vérification échoue et avertit
de la modification ;
• et la confidentialité.
Alors que les trois premières fonctions sont remplies par la
signature numérique, la confidentialité l'est au moyen du chiffrement.
Techniquement, c'est la cryptologie qui permet de couvrir les
besoins de sécurité des systèmes d'information et de leurs échanges
([32]). Cette distinction essentielle tant sur le plan technique
que sur le plan juridique était apparue avec la loi du 26 juillet
1996 sur les télécommunications. La confidentialité était strictement
réglementée jusqu'aux décrets du 17 mars 1999 ([33]) qui ont
autorisé l'utilisation de clés de chiffrement inférieures ou
égales à 128 bits.
Aujourd'hui, en pratique, c'est la signature numérique qui est
le plus souvent utilisée, c'est à dire un procédé basé sur
des prestations de cryptologie à clé publique. Cette technologie
est à la fois la plus répandue et celle qui apporte le plus
haut degré de sécurité spécialement pour l'identification des
œuvres et leur intégrité. Le signataire (ou un Prestataire de
Services de Certification, ci-après "P.S.C.E.") génère une paire
de clés asymétriques (un bi-clé), l'une privée qu'il conserve
secrète, l'autre publique, qui comme son nom l'indique permet
au destinataire de vérifier que la signature émane bien de la
personne qui s'est identifiée avec sa clé privée. Mais la signature
électronique peut être utilisée à d'autres fins que celle qui
consiste à signer un acte juridique, on peut signer un objet
de droit incorporel, tels qu'un logiciel, un produit multimédia
ou une œuvre numérisée.
Techniquement, la signature consiste en un abrégé du message
que l'on entend signer, lequel est chiffré au moyen de la clé
privée par le signataire. La signature est jointe ou liée logiquement
au message. Une Autorité de Certification (A.C.) ou Prestataire
de Services de Certification Electronique (P.S.C.E.) crée un
certificat numérique d'identification qui établit un lien entre
la personne du signataire et sa paire de clés. Ce certificat
est signé par l'Autorité de Certification ([34]). L'intervention
d'un tiers est une condition indispensable pour assurer la sécurité
des échanges électroniques. Le processus de création et de vérification
de la signature électronique peut se résumer comme suit : après
avoir généré une paire de clés asymétriques, le signataire s'enregistre
auprès d'une autorité de certification (par le biais d'une Autorité
d'enregistrement) qui lui délivre un certificat où figure sa
clé publique. Une fois que le signataire a rédigé un message
ou tout autre objet - qu'il entend signer, il prépare un abrégé
dudit message avec la fonction condensé (" hash ") qu'il chiffre
avec sa clé privée qu'il doit conserver secrète. La signature
numérique est jointe au message ou à l'objet immatériel par
l'expéditeur qui l'envoie via le réseau à son cocontractant
(le message peut également être chiffré pour demeurer illisible
à toute personne non-autorisée). Le destinataire crée un abrégé
du message avec le même algorithme que l'expéditeur et il compare
les deux abrégés de sorte que l'intégrité du message soit vérifiée.
A ce stade, le destinataire est assuré que le message n'a fait
l'objet d'aucune modification et que c'est la personne identifiée
dans le certificat qui a signé le message ou autres et que les
informations lui sont imputables. Le destinataire doit également
vérifier que le certificat est en cours de validité, qu'il n'a
pas été révoqué et que les données du certificat sont aussi
intègres en procédant à la vérification de la signature de l'Autorité
de Certification.
Identifier les signataires et assurer l'intégrité du message
ou du fichier tels sont les rôles de la signature numérique.
Le chiffrement d'une œuvre numérisée interdit d'y accéder en
clair.
Les outils d'identification de l'œuvre :
La fiabilité de l'identification dans l'environnement numérique
suppose une normalisation. L'organisation internationale de
normalisation, l'ISO, a déjà adopté des normes comme le code
ISRC ([35]) en matière d'enregistrement sonore et audiovisuel.
En matière de logiciel, l'OMPI étudie avec l'Agence pour la
Protection des Programmes (APP) un système d'identification
internationale. Ce code identifiera les œuvres et fournira en
plus aux utilisateurs des informations sur les utilisations
autorisées. De même, une clé d'intégrité électronique permettra
de déceler les manipulations illicites.
Ces techniques d'identification permettent un traçage de l'œuvre,
et couplées avec un système de repérage, elles laissent espérer
une meilleure gestion des droits afférents à son utilisation.
A l'avenir, trois grandes centrales d'identification basées
en Europe, en Asie et aux Etats-Unis d'Amérique, se répartiront
la couverture du monde entier.
Les outils de protection contre les copies illicites :
La norme SCMS est un système de prévention, intégré dans le
matériel de lecture de l'œuvre, n'autorisant qu'une seule copie
numérique. Ce système est limité pour l'instant aux lecteurs
de cassettes numériques DAT, mais il pourra étendre le verrou
contre la copie de tout autre type de matériel. Outre le lancement
de plate-formes payantes de distribution de musiques en ligne
" PressPlat " et " MusicNet ", les majors du disques viennent
de s'attaquer au piratage de leurs cédéroms en introduisant
des dispositifs empêchant la copie ([36]). Le titulaire des
droits peut également contrôler l'utilisation de son œuvre en
commercialisant des supports sonores ou audiovisuels ne pouvant
donner lieu qu'à une seule consultation, sauf recharge obtenue
auprès du fournisseur " en ligne " moyennant une rémunération
supplémentaire.
3) L'information sur le régime des droits et la gestion électronique
des droits d'auteur
a) Gestion électronique des droits d'auteur
Parallèlement à l'information sur le régime des droits, certains
systèmes associent un système de gestion électronique des droits
comprenant une base de données sur les œuvres protégées par
le droit d'auteur qui seront accessibles sous forme numérique
via l'Internet ([37]). Cela permet à toute personne intéressée
d'entrer plus facilement en contact avec les parties habilitées
à délivrer les autorisations nécessaires. Pour que cette information
puisse être fournie, chaque œuvre numérique est liée à un identificateur
unique, qui peut être un numéro ou un code. Des systèmes plus
élaborés peuvent permettre la gestion en ligne des droits correspondants
et, selon le type de l'objet considéré, en autoriser la distribution
via l'Internet.
Dans le secteur privé, il existe de nombreux exemples d'organismes
qui gèrent ou qui ont pour finalité de gérer les droits, l'information
sur le régime des droits pour des œuvres, ou des objets de types
divers. Deux des organismes privés les plus connus sont InterDeposit
Digital Number et SESAM ([38]).
b) L'exemple de l'Interdeposit Digital Number (I.D.D.N.)
InterDeposit, fédération internationale de l'informatique et
des technologies de l'information, créée à Genève en 1994, rassemble
les organisations concernées par la protection des droits de
propriété intellectuelle sur les œuvres numériques. InterDeposit
a élaboré un système international d'identification des œuvres
(IDDN : InterDeposit Digital Number) ([39]) lequel propose aux
titulaires de droits de protéger et de revendiquer des droits
sur tout type de création numérique (musique, son, photographies,
textes, logiciels, bases de données) quel qu'en soit le format.
Ce système permet d'accéder aux informations relatives au titulaire
des droits et aux conditions d'exploitation. Ce système est
compatible avec d'autres normes et permet la gestion directe
ou par l'intermédiaire de tiers (éditeurs, agents littéraires
ou sociétés de perception et de répartition).
Grâce à ce système, on peut par exemple assurer la traçabilité
de ses fichiers audio en leur intégrant le numéro IDDN à l'aide
du système de Watermarking Audiokey de Cognicity.
Ce système de gestion collective associe donc la technique de
la cryptologie et celle de l'octroi de licence en ligne. Chaque
fichier doit être sauvegardé sur support numérique (disque dur,
cédéroms, disquettes) ; le titulaire signe l'œuvre numérisée
avec une signature électronique, remplit un formulaire de référencement,
transmet le tout par accès réservé aux affiliés à l'Interdeposit
qui génère un certificat de l'œuvre référencée au bénéfice du
titulaire sous forme d'une page html dynamique. Le certificat
contient les informations sur le régime des droits : numéro
IDDN de l'œuvre, titre de l'œuvre, nom du titulaire des droits,
conditions d'utilisation, l'adresse électronique du titulaire.
Cet outil est annexé à l'œuvre et s'affiche lorsque l'utilisateur
clique un lien hypertexte associé au pictogramme IDDN.
Par ailleurs, InterDeposit a confié à l'un de ses membres fondateurs
(l'Agence pour la Protection de Programmes " A.P.P. ") la mission
d'effectuer sur Internet des contrôles d'utilisation ou de reproductions
illicites ([40]).
En outre, l'utilisateur qui passe un contrat via les réseaux
numériques implique son acceptation de la charte InterDeposit,
prévoyant le règlement des litiges par arbitrage international.
Le centre d'arbitrage de l'OMPI et InterDeposit ont conclu un
accord aux termes duquel le centre de l'OMPI se voit attribuer
la compétence de trancher les éventuels litiges liés aux contrats
ainsi conclus à distance. Les conditions générales (article
I-2) mentionnent que l'IDDN fait partie de l'information sur
le régime des droits, visées à l'article 12 du WTC qui prévoit
la mise en place de sanctions à l'encontre des personnes qui
suppriment ou altèrent les systèmes d'identification et de gestion
des droits d'auteur. Ces dispositifs sont parfois rendus obligatoires
par le Etats. Ainsi, aux Etats-Unis par exemple, l'Audio Home
Recording Act de 1992 impose aux fabricants de matériel d'enregistrement
numérique audio et d'interface audio, d'incorporer le système
SCMS précité.
Toutefois, l'opinion dominante est que l'introduction des systèmes
de protection doit se faire sur la base volontaire de la part
de l'industrie et des titulaires de droits, même si le Livre
vert de 1995 n'exclut pas, de son côté, de rendre obligatoires
certaines normes.
Enfin, signalons qu'une équipe de recherche de l'INRIA (Institut
National de Recherche en Informatique et Automatique) s'efforce,
depuis plusieurs mois, à mettre au point un procédé de tatouage
des images numériques ; ce programme est connu sous le nom de
" CODE ". Qu'il s'agisse de l'Interdeposit ou de l'INRIA, leurs
procédés concernent la protection de toutes œuvres de l'esprit
pour l'un et des images pour l'autre ; ceci explique sans doute
pourquoi, d'autres projets innovants proposent d'ajouter un
système de traçabilité des contenus de façon à identifier et
poursuivre les contrefacteurs, mais d'autres services à valeur
ajoutée peuvent y être associés.
Au terme de ce rapide aperçu qui nous a conduit à proposer une
classification des dispositifs techniques, il nous faut maintenant
examiner comment le droit, et plus particulièrement le droit
d'auteur, les protège.
II/ LA
PROTECTION DES DISPOSITIFS TECHNIQUES PAR LE DROIT
Que l'on se situe dans l'analogique et les supports papier ou
dans le numérique, le droit d'auteur confère aux titulaires
de droits un droit exclusif, mais encore faut-il impérativement
en assurer l'effectivité. A défaut, si les outils technologiques
donnent accès aux œuvres protégées, les règles de droit risqueraient
de devenir purement incantatoires. Dans le sillage de l'accord
ADPIC ([41]), qui traitent des moyens de faire respecter les
droits de propriétés intellectuelles, troisième partie (articles
41 à 61), le Code de la propriété intellectuelle envisage des
sanctions classiques afin de garantir les droits (notamment
la contrefaçon et la saisie-contrefaçon, articles 331-1 et s.
CPI) ([42]). Certes, ces procédures et sanctions sont fort utiles en pratique, y compris pour certaines contrefaçons d'œuvres
numériques ou multimédia (sites et pages web ([43]), cédéroms),
mais elles révèlent les limites du système en vigueur dans un
certain nombre d'hypothèses comme l'ont mis en évidence les
échanges de fichiers au format MP3.
Dans cette perspective, une fois que les sources juridiques,
internationales et européennes servant de fondement à la protection
juridique des dispositifs techniques auront été posées (A),
il conviendra de préciser quels sont les droits des utilisateurs
et des distributeurs (B).
A) Les
sources juridiques internationales et européennes
Le développement de mesures techniques permettant l'identification
et le contrôle de l'utilisation des œuvres circulant sur le
réseau s'est imposé afin de garantir aux titulaires de droits
l'exercice de leurs légitimes prérogatives. Toutefois, l'efficacité
de ces mesures qu'elles soient de protection ou d'information,
ne pouvait être assurée sans l'institution d'un régime juridique
idoine destiné à empêcher leur contournement et dans certains
cas leur neutralisation pure et simple.
Une protection légale contre la neutralisation des mesures techniques
a ainsi été adoptée dans le traité de l'OMPI sur le droit d'auteur
(World Copyright Treaty) ainsi que dans le traité de l'OMPI
sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes (World
Performances and Phonograms Treaty) ([44]), signés à Genève
en décembre 1996 ([45]).
Les Etats-Unis et l'Union européenne, qui ont ratifié les Traités,
se sont engagés à conformer leurs législations respectives aux
dispositions édictées. Les Etats-Unis l'ont réalisé en adoptant
le Digital Millenium Copyright Act (DMCA) ([46]). La nature
de ce texte explique sans doute pourquoi il est plus détaillé
sur les mesures techniques que la Directive sur l'harmonisation
de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins
dans la société de l'information (DDA) ([47]). Les droits de
propriété intellectuelle touchent directement la culture de
l'humanité et à ce titre doivent être protégés ([48]). Alors
que tous les textes concourent à l'harmonisation internationale,
il reste que toutes les questions ne seront pas résolues pour
autant ([49]), ne fût-ce que pour un temps limité.
Néanmoins, force est de constater que les sources juridiques
sont plurales, certaines sont d'origine nationale, d'autres
internationales, même si les traités O.M.P.I. ne sont pas entrés
en vigueur, et d'autres enfin sont régionales et ont pour vocation
d'être mises en œuvre dans le cadre des législations des États
membres. Nous nous bornerons ici à la présentation d'une part,
du traité OMPI sur le droit d'auteur (1) et d'autre part, des
directives communautaires (2) en ce que ces textes traitent
des procédés techniques.
1) Le Traité de l'OMPI sur le droit d'auteur
Plus qu'une véritable crise du système du droit d'auteur international,
nous partagerons l'opinion qui estime que le numérique révèle
des tensions ([50]). Envisageons successivement les origines
des Traités de 1996 sur le droit d'auteur et les droits voisins
(a) et l'analyse des dispositions relatives aux dispositifs
techniques dans le traité sur le droit d'auteur (b).
a) Origine des nouveaux Traités
L'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (O.M.P.I.)
est une institution spécialisée des Nations Unies qui comme
son nom l'indique est compétente dans le domaine de la propriété
intellectuelle ; elle est basée à Genève et compte 177 Etats
membres au 14 mars 2001 ([51]).
Partant de la prise en compte " que l'évolution et la convergence
des techniques de l'information et de la communication ont une
incidence considérable sur la création et l'utilisation des
œuvres littéraires et artistiques " et " sur la production et
l'utilisation des interprétations ou exécutions et des phonogrammes
" ([52]), les travaux de l'O.M.P.I. ont abouti à l'adoption
des traités sur le droit d'auteur et sur les interprétations
et exécutions et les phonogrammes ainsi que d'autres déclarations
communes, recommandations et résolutions à l'issue de la Conférence
diplomatique sur certaines questions de droit d'auteur et de
droits voisins, à Genève (2-20 décembre 1996) ([53]). Les discussions avaient pour objet de mettre à jour les Traités en vigueur sur
le droit d'auteur et les droits voisins et ce, principalement
au regard au nouveau contexte du numérique ([54]).
La Conférence a donné lieu à la confrontation d'intérêts divergents,
ceux des auteurs et des éditeurs, et ceux des opérateurs télécoms,
fournisseurs d'accès et autres prestataires de services en ligne.
Il convient de préciser que les utilisateurs-internautes, concernés
au premier chef, n'ont pas pris part aux débats. Mais les évolutions
techniques affectent de plein fouet les nouvelles technologies
de l'information instables par nature. Or le mode de fonctionnement
des réseaux peut changer car la transmission de signaux binaires
permet de transmettre ou diffuser en ligne des sons, textes,
images fixes ou animées, et les reproduire avec une qualité
parfaite. Etant précisé que, l'accès aux œuvres protégées qu'elles
soient libres de droit ou non, peut être réalisé de n'importe
quel point du globe. Les Traités de l'OMPI laissent les Etats
libres d'imposer ou non le recours aux dispositifs techniques.
Mais ils les obligent à " prévoir une protection juridique appropriée
et des sanctions juridiques efficaces contre la neutralisation
des mesures techniques efficaces " qui sont mises en place par
les auteurs, artistes interprètes, exécutants ou producteurs
de phonogrammes. . .
b) Les dispositions relatives aux dispositifs techniques
Définition des mesures techniques : Selon la définition
donnée par l'article 11 du Traité de l'OMPI sur le droit d'auteur
: " Les Parties contractantes doivent prévoir une protection
juridique appropriée et des sanctions juridiques efficaces contre
la neutralisation des mesures techniques efficaces qui sont
mises en œuvre par les auteurs dans le cadre de l'exercice de
leurs droits en vertu du présent traité ou de la Convention
de Berne et qui restreignent l'accomplissement, à l'égard de
leurs œuvres, d'actes qui ne sont pas autorisés par les auteurs
ou permis par la loi ".
Observons d'emblée que le texte concerne uniquement les actes
de neutralisation, ce qui signifie annuler ou annihiler les
effets des moyens de protection utilisés. Or, justement ces
mesures techniques restreignent l'accomplissement d'actes non
autorisés, mais aussi parfois elles vont interdire aux utilisateurs
de faire jouer les exceptions au droit d'auteur. La directive
européenne emploie le terme de " contournement ".
Les mesures techniques doivent répondre à une triple exigence
en vertu de la définition qui leur est octroyée :
• En premier lieu, les mesures
techniques doivent être " efficaces ". Face à cette notion d'efficacité,
une grande incertitude plane. Doit-on l'appréhender à l'instant
de sa mise en œuvre - ce qui nous semble plus réaliste - ou
bien dans l'absolu ce qui nous paraît incompatible avec les
évolutions techniques. Ce qualificatif conduira les législateurs
mettant en œuvre l'article 11 de l'O.M.P.I. à définir expressément
ce que recouvre le terme " efficace ", à défaut, l'appréciation
relèvera des juges du fond.
• En deuxième lieu, les mesures
techniques " sont mises en œuvre par les auteurs dans le cadre
de l'exercice de leurs droits en vertu du présent traité ou
de la Convention de Berne. " Cette exigence revient à exclure
du champ d'application de l'article 11 du traité de l'O.M.P.I.
sur le droit d'auteur, les mesures techniques adoptées en vue
de protéger les œuvres qui ne sont pas protégées par le droit
d'auteur ([55]) ou celles qui sont tombées dans le domaine public. Mais on peut également se demander pourquoi seuls les auteurs
sont visés par le texte au titre de la mise en œuvre des mesures
techniques ? Cela exclurait-il le cessionnaire des droits dès
lors que cela n'a pas été prévu au contrat ?
• En troisième lieu, les
mesures techniques " restreignent l'accomplissement, à l'égard
de leurs œuvres, d'actes qui ne sont pas autorisés par les auteurs
concernés ou permis par la loi ". Il résulte du rapprochement
des deux dernières conditions énoncées par l'article 11 du WCT
que seule la neutralisation des mesures techniques dans le but
d'une violation du droit d'auteur est visée. L'importance de
cette exigence peut être illustrée en matière de mesures techniques
destinées à protéger un modèle commercial ([56]).
L'information sur le régime des droits : Aux termes
de l'article 12-2 du WCT, l'information sur le régime des droits
est très clairement définie, en ce sens que par cette expression
on "entend des informations permettant d'identifier l'œuvre,
l'auteur de l'œuvre, le titulaire de tout droit sur l'œuvre
ou des informations sur les conditions et modalités d'utilisation
de l'œuvre, et de tout numéro ou code représentant ces informations,
lorsque l'un quelconque de ces éléments d'information est joint
à l'exemplaire d'une œuvre ou apparaît en relation avec la communication
d'une œuvre au public. " ([57]). L'ensemble de ces informations
se trouve dans le procédé utilisé par le système IDDN.
En ce qui concerne les obligations relatives à ces information,
elles sont énoncées à l'article 12-1 de l'O.M.P.I. sur le droit
d'auteur :
"Les parties contractantes doivent prévoir des sanctions
juridiques appropriées et efficaces contre toute personne qui
accomplit l'un des actes suivants, sachant, ou, pour ce qui
relève des sanctions civiles, en ayant des raisons valables
de penser que cet acte va entraîner, permettre, faciliter ou
dissimuler une atteinte à un droit prévu par le présent traité
ou la Convention de Berne :
i) supprimer ou modifier, sans y être habilitée, toute information
relative au régime des droits se présentant sous forme électronique
;
ii) distribuer, importer aux fins de distribution, radiodiffuser
ou communiquer au public, sans y être habilitée, des œuvres
ou des exemplaires d'œuvres en sachant que des informations
relatives au régime des droits se présentant sous forme électronique
ont été supprimées ou modifiées sans autorisation. "
Cet article vise expressément l'information sous forme électronique.
Ne doivent ainsi être réprimées que certaines actions, mais
de toute personne, à savoir : des utilisateurs par la suppression
et la modification des informations sans y être autorisé et
des commerçants qui distribuent, importent, radiodiffusent ou
communiquent au public des œuvres dont ils savaient que les
informations ont été supprimées ou modifiées.
Dans la déclaration commune relative à l'article 12, adoptée
par la Conférence, il est précisé que l'atteinte à un droit
" vise aussi bien les droits exclusifs que les droits à rémunération
". Par ailleurs, il est à souligner que cet article ne doit
pas être interprété par les Etats comme un fondement juridique
afin d'imposer des formalités préalables par l'instauration
d'une obligation d'informations électroniques sur le régime
des droits, ce qui remettrait en cause le principe de la protection
sans formalité posée à l'article 6-2 de la Convention de Berne
([58]).
Reste à savoir comment va être interprétée l'expression de "
sanctions juridiques appropriées et efficaces " ? Si les sanctions
pénales et civiles qui existent en matière de contrefaçon, nous
paraissent adaptées à ce cas de figure (ex : article L. 122-6-2
C.P.I. pour les logiciels), il reste que ces actions tendent
à tromper le public en faisant disparaître ou en modifiant la
marque d'identification qui permet de connaître le titulaire
des droits et leurs régimes. Les formulations de ces textes
ont été reprises, peu ou prou, dans le cadre de la directive
européenne sur le droit d'auteur.
2) Les Directives européennes
La protection juridique des dispositifs techniques dans la communauté
européenne repose sur trois directives : la directive concernant
la protection légale des programmes d'ordinateur ([59]), la
directive sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur
et des droits voisins dans la société de l'information ([60]),
la directive des services à accès conditionnel ([61]).
Mais sur le plan strictement historique, on peut constater que
c'est l'article 7 de la directive de 1991 qui pose les bases
de rédaction des textes postérieurs :
" Les Etats membres prennent, conformément à leurs législations
nationales, des mesures appropriées à l'encontre des personnes
qui accomplissent l'un des actes mentionnés aux points a), b)
et c) figurant ci-dessous :
a) mettre en circulation une copie d'un programme d'ordinateur
en sachant qu'elle est illicite ou en ayant des raisons de le
croire ;
b) détenir à des fins commerciales une copie d'un programme
d'ordinateur en sachant qu'elle est illicite ou en ayant des
raisons de le croire ;
c) mettre en circulation ou détenir à des fins commerciales
tout moyen ayant pour seul but de faciliter la suppression non
autorisée ou la neutralisation de tout dispositif technique
éventuellement mis en place pour protéger un programme d'ordinateur.
"
De telles pratiques sont bien connues en informatique, elles
résident, pour l'essentiel, dans les systèmes déplombage des
programmes d'ordinateur. Depuis la loi du 10 mai 1994, le nouvel
article L.122-6-2 C.P.I. punit de contrefaçon l'utilisation
illicite des moyens permettant la suppression ou la neutralisation
des dispositifs de protection des logiciels ([62]).
a) Directive sur les droits d'auteur dans la société de l'information
Parallèlement aux travaux de l'O.M.P.I., la Commission européenne
s'est penchée sur le sujet pendant plus de cinq ans ([63]).
L'objectif poursuivi par la directive européenne est double
:
• harmoniser certains aspects
du droit d'auteur dans les législations des Etats membres qu'ils
soient analogique ou numérique ;
• prendre en considération
les évolutions liées aux technologies de l'information et de
la communication.
Le texte a été adopté le 22 mai 2001 ([64]) ; il comporte 15
articles qui doivent se lire en conjonction avec les 61 considérants
qui les précèdent. Certes, les adaptations sont importantes,
mais le caractère facultatif des nombreuses exceptions figurant
à l'article 5, sauf l'exception consistant en des actes de reproduction
provisoire transitoire ou accessoire, laisse présager une harmonisation
imparfaite lors des transpositions dans les Etats.
Définition des mesures techniques
L'article 6 de la directive définit les mesures techniques comme
" toute technologie, dispositif ou composant qui, dans le cadre
normal de son fonctionnement, est destiné à empêcher ou à limiter,
en ce qui concerne les œuvres ou autres objets protégés, les
actes non autorisés par le titulaire d'un droit d'auteur ou
d'un droit voisin du droit d'auteur prévu par la loi, ou du
droit sui generis prévu au chapitre III de la Directive 96/9/EC.
"
Les mesures techniques sont ainsi définies par leur but. Elles
sont destinées à prévenir la violation du droit d'auteur ou
des droits voisins. Une telle approche confère un domaine relativement
large aux mesures techniques. Néanmoins, on peut s'interroger
sur le sort des mesures de protection d'une oeuvre prises par
le cessionnaire des droits alors que l'auteur de l'œuvre n'aurait
pas expressément autorisé la prise de telles mesures, voire
les aurait interdites.
L'article 6-3 dispose en outre que " les mesures techniques
sont réputées efficaces lorsque l'utilisation d'une œuvre protégée,
ou celle d'un objet protégé, est contrôlée par les titulaires
du droit grâce à l'application d'un code d'accès ou d'un procédé
de protection, tel que le cryptage, le brouillage ou toute autre
transformation de l'œuvre ou de l'objet protégé ou d'un mécanisme
de contrôle de copie qui atteint cet objectif de protection
". Ainsi, les titulaires des droits doivent prouver que les
mesures techniques qu'ils ont choisies ont un certain niveau
d'efficacité pour pouvoir bénéficier d'une protection légale.
Il en résulte que les mesures techniques déficientes - qui peuvent
être contournées trop facilement ou éventuellement par accident-
ne sauraient être protégées.
L'article 6-3 couvre les mesures contrôlant l'accès et les mesures
contrôlant l'utilisation de l'œuvre, sans faire de distinction
claire entre ces deux types de technologies. Pour les mesures
relatives à l'accès de l'œuvre, l'énumération des mesures concernées
est certes précise mais ne saurait être exhaustive. En ce qui
concerne les mesures de protection inhérentes à l'utilisation
de l'œuvre, certains auteurs soulignent qu'avec la mention "
mécanisme de contrôle de copie ", cet article pourrait être
interprété comme excluant toute protection contre le contournement
de mesures techniques qui protégeraient d'autres droits exclusifs
du droit d'auteur que le droit de reproduction ([65]).
L'information sur le régime des droits
L'article 7-1 de la directive impose aux Etats de prévoir "
une protection juridique appropriée " contre la suppression,
la modification d'une information sous forme électronique sur
le régime des droits dès lors qu'elle n'a pas fait l'objet d'une
autorisation. Il en va de même de la diffusion, de la communication
d'œuvres ou autres objets protégés dont les informations sur
le régime des droits ont été supprimées. Il est évident que
la protection de l'utilisation de ces dispositifs d'information
contribuent grandement à la défense du droit moral de l'auteur.
En vertu de l'article 7-2 de la directive, l'information sur
le régime des droits est définie comme : " toute information
fournie par des titulaires de droits qui permet d'identifier
l'œuvre ou autre objet protégé (…). Cette expression désigne
aussi les informations sur les conditions et modalités d'utilisation
de l'œuvre ou autre objet protégé ainsi que tout numéro ou code
représentant ces informations. "
Les informations protégées portent, ainsi sur l'auteur ou tout
autre titulaire de droits, l'objet ou l'œuvre protégée, les
conditions et modalités d'utilisation de l'œuvre ou de l'objet,
et ce, afin de faciliter la gestion des droits y afférents (considérant
n°55).
L'ensemble de ces procédés techniques innovants accompagnés
des textes juridiques mentionnés ci-dessus apportent un soutien
fort aux auteurs, producteurs et éditeurs d'œuvres de l'esprit,
d'images protégeables et - même s'ils n'ont aucun caractère
obligatoire ([66]) - les incitent fortement à introduire dans
leurs œuvres de tels moyens techniques.
b) Directive concernant la protection juridique des services
à accès conditionnel et des services d'accès conditionnel
([67])
Cette Directive a pour objet de " rapprocher les dispositions
des Etats membres concernant les mesures de lutte contre les
dispositifs illicites qui permettent un accès non autorisé à
un service protégé " (article 1). Selon l'article 2 (e) de cette
directive, le dispositif illicite consiste en " tout équipement
ou logiciel conçu et adapté pour permettre l'accès à un service
protégé sous une forme intelligible sans l'autorisation du prestataire
de services ". Cependant, l'article 4 de ce texte ne prévoit
pas de sanctionner les actes de neutralisation, il ne vise que
le commerce de tels dispositifs d'accès illicite dans le cadre
des activités suivantes : fabrication, vente, distribution,
importation, exportation, réparation, installation, remplacement
et communications promotionnelle. De la sorte, si le critère
de la finalité commerciale est requis pour entrer dans le champ
de la prohibition, en revanche, le fait de fabriquer ou d'utiliser
ce type de dispositifs d'accès illicite ne semble pas être interdit,
à tout le moins dans le texte, ce qui n'exclut pas que les législations
nationales puissent juger utile de les interdire.
Comme le souligne M. de Werra, " le champ d'application de cette
Directive est très large puisqu'elle protège tous les types
de services d'accès conditionnel (courtage en ligne, banque,
soins médicaux, agence de voyage, éducation à distance…) et
ne se limite pas aux biens protégés par la propriété intellectuelle
(télévision payante, vidéo sur demande, publication électronique…)
" ([68]).
Néanmoins, les objectifs assignés à la directive droit d'auteur
et ceux assignés à la directive des services à accès conditionnel
sont différents : si la première protège des œuvres couvertes
par le droit d'auteur, la seconde protège non seulement l'accès
à un service mais surtout un intérêt financier : la rémunération
d'un prestataire de services.
Si ces deux textes peuvent paraître complémentaires de prime
abord ([69]), force est de constater que leurs champs d'application peuvent se chevaucher dans certaines circonstances, spécialement
en ce qui concerne les exceptions au droit d'auteur.
B) Mesures
techniques et les droits des utilisateurs et des distributeurs
Il est piquant d'observer que si certains actes tels que le
contournement (1) et le commerce de produit de contournement
méritent d'être précisés, la question des exceptions au droit
d'auteur risque de poser problème au regard des mesures techniques
(3).
1) L'acte de contournement
Reprenant les termes de l'article 11 du traité de l'O.M.P.I.
sur le droit d'auteur ([70]) (sauf le mot neutralisation, mais
la différence pourrait être sensible), l'article 6-1 de la directive
dispose que " les Etats membres prévoient une protection juridique
appropriée contre le contournement de toute mesure technique
efficace, que la personne effectue en sachant, ou en ayant des
raisons valables de penser, qu'elle poursuit cet objectif ".
L'objectif est donc d'éviter et de sanctionner les actes de
" contournement " (non autorisés) des mesures techniques de
protection des œuvres qui serait accomplie en connaissance de
cause. Si l'objectif poursuivi a le mérite d'être clair, la
rédaction de cet article appelle toutefois quelques remarques.
Tout d'abord, les actes et techniques visés ont pour finalité
exclusive le contournement des mesures techniques. L'emploi
de ce terme signifie éviter que les effets prévus ne jouent
pleinement. Partant, les actes ou techniques permettant le contournement
de façon accessoire entreraient dans le champ de l'article 6-1,
contrairement au terme de " neutralisation " utilisé dans l'article
11 du traité de l'O.M.P.I. qui est plus précis. Ce dernier se
limite à l'empêchement ou à la limitation, alors que l'article
6-3 de la directive vise également les actes non autorisés ([71]).
Lors des discussion sur le projet de directive, certains auteurs
ont pu déceler une faille possible dans la protection des ayants
droit ([72]).
La seconde remarque tient au fait que cette définition comporte
une condition d'intention : l'acte de contournement doit avoir
été accompli volontairement ou en connaissance de cause par
l'utilisateur pour être soumis aux sanctions prévues par la
directive. En conséquence, un utilisateur qui se servirait d'un
système de neutralisation, " à l'insu de son plein gré " ne
saurait être considéré comme responsable en vertu de l'article
6-1. Une telle disposition risque d'être source de difficultés
dans la mesure où la preuve de la bonne foi des intéressés devra
être rapportée ([73]).
Une troisième remarque porte sur la notion d'efficacité des
mesures techniques susceptibles d'être protégées. On la retrouve
au fil de l'article 6.
Les mesures techniques efficaces sont donc largement
définies et peuvent se présenter sous différentes formes :
• utilisation d'un Login
et d'un Password pour l'accès à l'œuvre ;
• utilisation de procédés
de chiffrement et de déchiffrement, de décodeurs physiques ou
logiciels ;
• mais aussi toute transformation
de l'œuvre ou mécanisme de contrôle atteignant cet objectif
de protection.
Aux termes de l'article 6-3 précité, une présomption d'efficacité
est posée en cas d'existence d'un code d'accès ou d'un moyen
de cryptage ou autres de l'œuvre. Mais il reste que si l'utilisation
de telles mesures nous semble en elle-même une bonne chose,
elle suscite néanmoins de nombreuses interrogations, ne fût-ce
que par l'obsolescence de la technologie, par exemple, utiliser
de nos jours des clés de cryptographie symétrique de 56 bits
est totalement illusoire et ne protège en aucune façon les droits
de l'auteur ou pourquoi pas, ne pas considérer que les codes
à quatre chiffres ne sont pas efficaces. En toute hypothèse,
l'ayant droit devra avoir conscience qu'il pourra être amené
à prouver l'efficacité de la mesure de protection employée.
Aussi, cette qualification pourrait-elle soulever quelques difficultés
quant à son application, tant pour les ayants droit tenus de
rapporter cette preuve que compte tenu de l'évolution des techniques
de protection qui pourraient vite dépasser les mesures actuelles.
Les articles 6-1 et 6-2 de la Directive européenne prévoient
que seules ces mesures techniques efficaces bénéficieront d'une
protection juridique. Il apparaît donc que la neutralisation
ou le contournement d'un système de protection inefficace ne
sera pas sanctionnable.
Enfin, force est de constater que même si la directive est conforme
aux obligations posées par les traités OMPI, le texte demeure
malheureusement peu contraignant, en ce qu'il ne porte aucune
indication sur la teneur des dispositions qui doivent permettre
d'atteindre la " protection juridique appropriée " souhaitée.
En effet, que l'on prenne le traité O.M.P.I ou la directive
européenne, qui ne précisent pas ce qu'il faut entendre par
" protection juridique appropriée " ou " sanctions juridiques
appropriées ou efficaces " ([74]), on peut craindre des disparités
entre les interprétations que les Etats membres pourront donner
à ces dispositions lors de leur transposition en droit interne.
La liberté préside aux destinés de cet article. En effet, d'aucuns
soulignent qu'aucune obligation n'est expressément faite aux
Etats membres d'intégrer la " protection juridique appropriée
" qu'ils prévoient à la réglementation relative au droit d'auteur.
Les dispositions inhérentes à la protection des mesures techniques
pourraient très bien être considérées comme figurant déjà dans
les textes de droit commun, ou être introduites dans le droit
pénal informatique et dans le droit de la concurrence déloyale
([75]).
2) Le commerce des produits de contournement
L'article 6-2 de la Directive dispose que " les Etats membres
prévoient une protection juridique appropriée contre la fabrication,
l'importation, la distribution, la vente, la location, la publicité
en vue de la vente ou de la location, ou la possession à des
fins commerciales de dispositifs, produits ou composants ou
la prestation de services qui : (a) font l'objet d'une promotion,
d'une publicité ou d'une commercialisation, dans le but de contourner
la protection, ou (b) n'ont qu'un but commercial limité ou une
utilisation limitée autre que de contourner la protection, ou
(c) sont principalement conçus, produits, adaptés ou réalisés
dans le but de permettre ou de faciliter le contournement de
la protection de toute mesure technique efficace ".
Cet article n'appelle pas de commentaire particulier, sinon
que son objet est large, même s'il se limite à des actes " à
des fins commerciales ". Toutefois, il risque de générer certains
problèmes d'interprétation, notamment les expressions " but
commercial limité " et " utilisation limitée ", car il faudra
impérativement, au cas par cas, déterminer ce qui accessoires
par rapport à ce qui est principal quant à l'acte commerce de
produits de contournement.
Dans le cadre de la Directive du 20 novembre 1998, l'article
2 (e) définit " le dispositif illicite " comme " tout équipement
ou logiciel conçu ou adapté pour permettre l'accès à un service
protégé sous une forme intelligible sans l'autorisation du prestataire
de services ". Par conséquent, seul le commerce de dispositifs
d'accès, et non l'acte de neutralisation de la mesure technique
de protection de l'accès, est prohibé par la Directive. D'ailleurs,
l'article 4 de la directive ne définit-il pas l'activité illicite
comme :
" (a) la fabrication, l'importation, la distribution, la vente,
la location, la détention à des fins commerciales de dispositifs
illicites ; (b) l'installation, l'entretien ou le remplacement
à des fins commerciales d'un dispositif illicite ; (c) le recours
aux communications commerciales pour promouvoir les dispositifs
illicites. "
La Directive n'interdit pas les activités commises avec un dispositif
illicite qui ne sont pas entreprises à des fins commerciales.
Il en résulterait, semble-t-il que la possession ou la fabrication
dans un but personnel ne serait pas prohibée. Mais, il ne fait
aucun doute que les Etats combleront cette lacune.
3) Le problème des exceptions au droit d'auteur
Comment faire jouer les exceptions au droit d'auteur dans un
contexte où sont utilisées des mesures techniques ? Comment
réaliser une reproduction licite (copie privée) ou une communication
au public (cercle de famille), voire une exceptions liées à
l'éducation ou la recherche, dès lors que l'on doit contourner
une mesure technique ? Ne risque-t-on pas de réduire à néant
la mise en jeu des exceptions en interdisant un usage consacré
par la loi ? Une analyse logique des réponses juridiques apportées
par la directive à ces questions n'est pas aisée.
Dans un premier temps, l'article 6-4 de la Directive invite
les parties intéressées - soit les titulaires des droits, les
utilisateurs et les autres parties concernées - à prendre des
" mesures volontaires " afin de permettre aux utilisateurs de
bénéficier des exceptions au droit d'auteur garanties par les
législations nationales. Si aucun accord n'est conclu entre
les parties intéressées, les Etats membres sont invités à prendre
les " mesures appropriées " afin d'assurer que les bénéficiaires
des exceptions ou limitations au droit d'auteur " puissent bénéficier
desdits exceptions ou limitations dans la mesure nécessaire
pour en bénéficier lorsque le bénéficiaire a un accès licite
à l'œuvre protégée ou à l'objet protégé en question " (art.
6-4, §1).
Dans un second temps, il semble que le bénéfice de cette disposition
soit contredit par l'article 6-4, § 4 qui dispose que les mesures
volontaires définissant l'étendue des exceptions à la protection
du droit d'auteur, ou, à défaut, les mesures prises par les
Etats membres définissant ces exceptions, " ne s'appliquent
pas aux œuvres ou autres objets protégés qui sont mis à la disposition
du public à la demande selon les dispositions contractuelles
convenues entre les parties de manière que chacun puisse y avoir
accès de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement
". Compte tenu du fait que ce mode d'utilisation des œuvres
protégées par le droit d'auteur est actuellement le plus répandu
dans le commerce en ligne, il en résulte que l'application effective
des exceptions au droit d'auteur est menacée par la Directive
([76]).
Les législateurs devront préciser les limites et les contours
des mesures techniques au regard des exceptions au droit d'auteur
et du droit à l'information ([77]).
En complément de la procédure de réglementation au moyen de
mesures volontaires instituée par l'article 6-4, l'article 12
de la Directive dispose que, tous les trois ans, la Commission
transmet au Parlement européen, au Conseil et au Comité économique
et social un rapport sur l'application de la Directive. Ce rapport
devra en particulier examiner si l'art. 6 " confère un niveau
suffisant de protection et si des actes permis par la loi sont
affectés par l'utilisation de mesures techniques efficaces ".
L'article 12-3 institue la création d'un Comité de contact qui
aura pour tâche " de fonctionner comme un forum d'évaluation
du marché numérique des œuvres et des autres objets, y compris
la copie privée et l'usage de mesures techniques " ([78]).
Par ailleurs, on peut très bien imaginer - alors même que l'hypothèse
ne saurait résister dans le temps à la créativité des techniciens
-, à la suite de Messieurs André et Henri-Jacques Lucas, " de
voir un monopole de fait prendre le relais du droit exclusif
au moment où l'œuvre doit tomber dans le domaine public pour
être mise à la disposition de tous. " ([79])
Finalement, à la suite de M. Charles Clark ([80]), il apparaît
que " la réponse à la machine se trouve dans la machine ", et
qu'il était indispensable que le droit d'auteur, outre la protection
conférée aux titulaires des droits sur l'œuvre de l'esprit,
s'adapte et protège à son tour les réponses techniques tendant
à assurer une protection effective et concrète des œuvres numériques.
Le droit sanctionnera bientôt deux fois : les atteintes aux
droits d'auteur d'une part, et pour les plus ingénieux, les
atteintes aux dispositifs techniques mis en place pour protéger
les-dits droits.
Notes
[1] L'idée choix du sujet pour les présents Mélanges vient d'un
séminaire de DEA dirigé par le Professeur Jean-Pierre Sortais
en 1984-1985 à l'Institut du Droit de la Paix et du Développement,
ayant pour thème "Propriété intellectuelle - droit communautaire
et droit international", qui a guidé mes premiers pas en cette
matière.
[1] " Chacun a droit à la protection des intérêts moraux et
matériels découlant de toute production scientifique, littéraire
ou artistique dont il est l'auteur. " En ce sens, v. René Cassin,
L'intégration parmi les droits fondamentaux de l'homme, des
droits des créateurs des œuvres de l'esprit, in Mélanges Plaisant,
Paris, Sirey, 1960, p.225 s.
[2] Daniel Bécourt, Révolution
et droit d'auteur - vers un nouvel universalisme, R.I.D.A. 1990,
n°143 ; Michel Vivant, Le droit d'auteur, un droit de l'homme,
R.I.D.A. 1997, p.61 s. ; Christophe Caron, La Convention européenne
des droits de l'homme et la communication des œuvres au public
: une menace pour le droit d'auteur ?, Comm. Com élect., 1999,
Chr. n°1. S'agissant des rapports " conflictuels " entre le
droit d'auteur et la CEDH, notamment son article 10 relatif
au droit à l'information du public, v. Paris, 4ème ch., 30 mai
2001, D. 2001, Jp, p.2504, note Christophe Caron. Cet arrêt
refuse de faire prévaloir le droit à l'information du public
sur le droit d'auteur.
[3] Philippe Gaudrat, Forme
numérique et propriété intellectuelle, R.T.D.com. 2000, p.910
s.
[4] V. André Lucas, Droit d'auteur
et numérique, Paris, Litec, 1998.
[5] Sur la genèse du droit
d'auteur, v. Claude Colombet, Propriété littéraire et artistique
et droits voisins, Paris, Dalloz, 9ème éd., 1999, v. n°3 ; Pierre-Yves
Gautier, Propriété littéraire et artistique, Paris, P.U.F.,
2ème éd., 1996, p.17 s., qui renvoie à " l'ouvrage de base sur
l'histoire en cette matière " : Renouard, Traité des droits
d'auteur, Paris, 1838, T. 1er, p.31 s.
[6] Sur ces sujets, V. Eric
A. Caprioli, La loi française sur la preuve et la signature
électroniques dans la perspective européenne, JCP éd. G, 2000,
I, 224 ; Ecrit et preuve électroniques dans la loi n°2000-230
du 13 mars 2000, JCP 2000, éd. E, Cah. Dr. Entr. n°2, Suppl.
au n°30, p.1- 11 ; Commentaires du décret d'application de la
loi du 13 mars 2000, R.D.B.F., Chr. Banque et com. élec., mai-juin
2001 ; Besançon, ch. soc., 20 octobre 2000, JCP 2001, éd. G,
II,10606, note Eric A. Caprioli et Pascal Agosti.
[7] John Perry Barlow, The
Economy of Ideas - A Framework for rethinking patents and copyrights
in the Digital Age (Everything you know about intellectual property
is wrong), Wired 1994, 2.03, p.84-90 et p. 126-129.
[8] S'agissant de ces arguments,
M. de Broglie en répertorie trois : "L'indifférenciation des
éléments de l'œuvre représenterait une première difficulté ;
l'objet même de la protection ne serait plus clairement identifiable
dès lors qu'il peut s'agir aussi bien d'une image, d'un son
ou d'une série de lignes de programmation lorsque le logiciel
est lui-même l'objet de la protection ; la facilité d'emprunt
ou l'impossibilité de le déceler rendrait, enfin, la législation
protégeant le droit d'auteur parfaitement inadaptée à l'environnement
numérique." Gabriel de Broglie, Le droit d'auteur et l'internet,
Paris, P.U.F., 2001, p.3.
[9] Le droit d'auteur : un
contrôle de l'accès aux œuvres ?, Cahier du C.R.I.D., n°18,
Bruxelles, Bruylant, 2000, v. p.3.
[10] André Lucas, Rapport
français, in Travaux de l'Association Henri Capitant, Les nouveaux
moyens de reproduction, Tome XXXVII, Journées Néerlandaises,
1986, Paris, Economica, 1988, v. p.295 .
[11] André Lucas, Avant-propos,
Droit d'auteur : du droit de représentation au droit d'accès
aux œuvres ?, in Le droit d'auteur : un contrôle de l'accès
aux œuvres ?, Cahier du C.R.I.D., n°18, Bruxelles, Bruylant,
2000, v. p.3.
[12] V. notamment : TGI Paris,
référé, 22 mai 2000, Comm. Com. Electr. Septembre 2000, note
Jean-Christophe Galloux, qui ordonne au fournisseur d'hébergement
étranger, à l'aide duquel des internautes en France peuvent
accéder à des sites de ventes d'objets nazis de prendre toutes
mesures de nature à dissuader et interrompre la consultation
de ces sites en France. S'agissant du FAI, il doit prévenir
les internautes qu'en cas de consultation de ces sites illicites,
il doit interrompre la consultation , étant précisé qu'à défaut
il s'expose à des sanctions pénales ; TGI Paris, référé, 11
août 2000, Comm. Com. Electr. Septembre 2000, note Jean-Christophe
Galloux, cette ordonnance nomme un collège d'experts afin de
vérifier si le filtrage est techniquement possible ; TGI Paris,
référé, 20 novembre 2000, Com. Com. Electr. Décembre 25-26,
note J.-C. Galloux. Aux termes de cette ordonnance, le fournisseur
d'hébergement doit, dans un délai de trois mois, sous astreinte
de 100.000 francs par jour de retard, rendre impossible la consultation
de sites néonazis à partir du moment où cette mesure est techniquement
possible. M. Galloux s'interroge, fort justement, sur une éventuelle
application de la loi du 1er août 2000 au cas d'espèce : l'hébergeur
ne pourra être déclaré responsable que s'il a été saisi par
l'autorité judiciaire et qu'il n'a pas agit pour empêcher l'accès
au site illicite.
[13] Dans leur rapport remis
le 6 novembre 2000, les experts soulignent : - qu'il est impossible
de repérer l'ensemble des internautes français ou connectés
à partir du territoire national ; - seules 70% des adresses
IP sont susceptibles d'être identifiées par les prestataires
; - on peut atteindre un taux de filtrage d'environ 90%. Sur
la base de ce rapport, le juge Gomez a maintenu sa décision
du 22 mai 2000 en admettant que le filtrage était possible.
Or au cours des plaidoiries dans le procès " Front 14 ", les
F.A.I. ont fait valoir que la décision du juge ne serait opposable
qu'à 13 F.A.I. sur les 150 qui existent en France, et qu'il
existerait au moins onze parades au filtrage (utilisation de
la cryptologie, de sites d'anonymisation avec le recours à un
proxy, changement de F.A.I.). L'ordonnance sera rendue le 30
octobre 2001, source : http://www.legalis.net.
[14] J. P. Barlow, Selling
Wine Without Bottles : The Economy of Mind on the Global Net,
http://wwweff.org/Publications/John_Perry_Barlow/HTML/idea_economy_article.html
et in The Future of Copyright in a Digital Environment, Sous
la direction de P. Bernt Hugenholtz, Kluwer, 1996, p.169 s.
[15] Sur la question, v. André
Lucas, Droit d'auteur et protection techniques, Congrès A.L.A.I.
1996, Rapport général, v. p.343 s. Il s'avère que notre plan
est quasiment identique au plan suivi antérieurement par cet
éminent spécialiste, mais cette contribution doctrinale a été
consultée postérieurement à l'élaboration de notre plan et à
la rédaction.
[16] Jérôme Huet, Le site
Internet : gisement de droits de propriété intellectuelle, in
Commerce électronique et propriétés intellectuelles, Paris,
Litec, 2001, v. p.35 s.
[17] A titre d'exemples de
systèmes qui procèdent du contrôle de l'accès : le système "
smartcard " développé par Kudelski pour décrypter les programmes
de télévision codés, le système " CDKey control " utilisé par
Gracenote qui permet aux acquéreurs d'un CD de télécharger une
chanson supplémentaire du site Internet grâce à une clé d'identification,
le projet " Digital Cineme " développé par Qualcomm qui utilise
les technologies de la compression et du chiffrement.
[18] Tel est le cas du "système
de brouillage du contenu", mesure technique de protection utilisée
pour les DVD, qui impose l'utilisation de matériel spécialement
adapté (lecteur DVD, ordinateur) permettant de décrypter et
de visionner les films fixés sur support DVD.
[19] Les nouvelles technologies
de communication, Recension technique et première analyse de
leur impact sur la propriété littéraire et artistique, Rapport
au Ministère de la Culture, par A.Lucas et M.Vivant pour la
partie juridique, A. Lange et J-A Sidi pour la partie technique,
IDATE 1993.
[20] Le Livre vert sur " le
droit d'auteur et les droits voisins dans la société de l'information
" présenté par la Commission européenne en juillet 1995.
[21] Voir chapitre " Système
d'identification et de protection " (Livre Vert, préc., p.79
: " Points essentiels ")
[22] " Intellectual Property
and the National Information Infrastructure ", v. particulièrement
le II. ; Rapport présenté à la fin de l'été 1995.
[23] Le Code ISRC.
[24] Pierre Sirinelli, Industries
culturelles et Nouvelles techniques, Rapport pour le Ministère
de la Culture, Paris, La documentation française, 1994, p.98
s. ; Conseil d'Etat, Internet et les réseaux numériques, Paris,
La documentation française, 1998, p. 154 s.
[25] L'expression est du professeur
Pierre Sirinelli.
[26] Frédéric Pollaud-Dulian,
Rapport Français, in Les actes du Congrès A.L.A.I. de 1996,
v. p. 201 s., sur le droit moral et l'identification numérique,
v. spéc. p. 205 s.
[27] Les DAT ou Digital Audio.
[28] Les dongles sont une
clé d'usage dont l'insertion dans l'ordinateur est requise avant
tout acte d'exploitation du programme.
[29] La procédé de " Digimarc
" est le plus utilisé dans le monde de la photographie numérique,
v. http://www.digimarc.com. Actuellement, ce sont des millions
de photographies qui sont proposées à la vente par les agences
sur leurs sites Internet (ex : le site de l'A.F.P. les photographies
sont tatoués à l'aide du watermark " Suresign ", développé par
la société Signum.
[30] C'est un procédé antique,
mais de plus en plus utilisé ; il permet de cacher une ou plusieurs
information(s) en l'incorporant au sein d'une autre information
ou d'un document tout à fait banal, et ce afin d'en assurer
la confidentialité.
[31] v. http://www.sdmi.org.
[32] Sont considérées comme
des prestations de cryptologie, "toutes prestations visant à
transformer à l'aide de conventions secrètes des informations
ou signaux clairs en informations ou signaux inintelligibles
pour des tiers, ou à réaliser l'opération inverse, grâce à des
moyens, matériels ou logiciels conçus à cet effet" (article
28 de la loi n°90-1170 du 29 décembre 1990, JCP 1991, III, 64426).
Sur le plan technique, v. Bruce Schneier, Cryptographie appliquée,
Paris, International Thomson Publishing, 2ème éd., 1997.
[33] J.O. du 19 mars 1999,
p.4050.
[34] Sur les signatures numériques
et les autorités de certification, v. Serge Parisien et Pierre
Trudel (avec la collaboration de Véronique Wattiez-Larose),
L'identification et la certification dans le commerce électronique,
Québec, éd. Yvon Blais, 1996 ; Eric A. Caprioli, Sécurité et
confiance dans le commerce électronique (signature numérique
et autorité de certification), J.C.P. 1998, éd. G, I, 123 ;
Thierry Piette-Coudol, Echanges électroniques, Certification
et sécurité, Paris, Litec, 2000 ; Etienne Davio, Preuve et certification
sur Internet, Rev. Droit Com. (Belge), 1999, p.663 s. ; Michel
Jaccard, Le rôle, le statut et la responsabilité de l'autorité
de certification dans la transmission de données signées numériquement,
in Mélanges en l'honneur du Professeur François Dessemontet,
Cedidac n°38, Lausanne, 1998, p.403 s.
[35] Code comportant 12 caractères
alphanumériques identifiant le pays d'origine et l'enregistrement,
le premier propriétaire, l'année d'enregistrement et son numéro.
[36] Le nouveau titre de Michael
Jackson " You Rock My World " sera le premier à disposer d'un
verrouillage anticopie qui a pour but de bloquer la lecture
d'un CD sur un ordinateur ; le lancement est prévu pour début
octobre 2001.
[37] Séverine Dusollier, Les
systèmes de gestion électronique du droit d'auteur et des droits
voisins, Auteurs et Médias, 1998, n°4, p.327 s.
[38] SESAM gère les droits
d'auteur attachés aux exploitations multimédia des œuvres des
répertoires de plusieurs sociétés d'auteur (SACEM, SACD, SCAM,
SDRM et ADAGP). Elle a pour but d'identifier les œuvres et les
titulaires de droits, de contrôler l'exploitation des œuvres,
spécialement la reproduction et l'exploitation de chaque œuvre
à l'aide de codes d'identification et d'encodage des œuvres
et de lutter contre la contrefaçon. V. http://www.sesam.org.
[39] V. http://www.iddn.org.
[40] Cet organisme dispose
de sept agents assermentés par le Ministère de la culture qui
les habilite à établir des constats sur les infractions au droit
d'auteur (ex : contrefaçon de site ou de pages web) en vertu
des arrétés des 21 juin 1996 et du 19 mars 1998 ; en ce sens,
v. : http://www.app.legalis.net. La jurisprudence française
a d'ailleurs reconnu la valeur juridique de ces constats A.P.P.
dans de nombreuses décisions, par exemple : affaire Quéneau,
T.G.I. Paris, ord. réf. 5 mai 1997, affaire Ordinateur Express,
T.G.I. Paris, ord. réf. 3 mars 1997, D. 1997, p.176, note Pierre-Yves
Gautier, où la condamnation aux dépens visait expressément les
frais de P.V. de constat dressés par les agents assermentés
de l'A.P.P.
[41] V. André Keverer, Le
GATT et le droit d'auteur international, R.T.D.com. 1994, p.629
s. et Yves Gaubiac, Une dimension internationale nouvelle du
droit d'auteur international : l'accord de Marrakech, R.I.D.A.
1995, p.3 s.
[42] Pour une lumineuse synthèse
sur le sujet, V. André Lucas et Henri-Jacques Lucas, Traité
de la propriété littéraire et artistique, Paris, Litec, 2ème
éd., 2001, p.565-568.
[43 Sur la contrefaçon d'un
site web, v. notamment : Trib. com. Paris, 9 février 1998, Droit
& Patrimoine, n°67, Janvier 1999, p.88-89, obs. E. Caprioli.
[44] V. les articles 18 et
19 de ce traité qui traitent respectivement des obligations
relatives aux mesures techniques et de celles relatives à l'information
sur le régime des droits.
[45] Ces traités WCT et WPPT
ne sont pas encore entrés en vigueur à ce jour, faute d'avoir
atteint le seuil de ratifications requis (30) - (art. 20 WCT
/ art. 29 WPPT). Au 30 juillet 2001, le premier avait réuni
27 ratifications et adhésions (dont le Japon et les Etats-Unis
d'Amérique, mais aucun Etats membres de l'Union européenne,
mais plusieurs pays de l'Est) alors que le second 24 (dont les
Etats-Unis d'Amérique, mais aucun Etats membres de l'Union européenne,
mais plusieurs pays de l'Est). V. le site : http://www.ompi.org.
[46] DMCA adopté par les Etats-Unis
le 28 octobre 1998. Pub. L. n°105-304, 112 Stat. 2860 (1998).
Sur la DMCA, v. Jane Ginsburg, Chronique des Etats-Unis, R.I.D.A.
1999, p.142 s. et Stéphanie Beghe et Laurent Cohen-Tanugi, Droit
d'auteur et copyright face aux technologies numériques : comparaison
transatlantiques, Légipresse, n°178, Janvier/février 2001, II,
p.1 s. ; Ejan Mackaay, Intellectual property and the internet
from a law-and-economics perspective, in Les premières journées
internationales du droit du commerce électronique, Paris, Litec,
coll. Actualité du dr. De l'entr., 2001.
[47] Directive 2001/29/CE
du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001. JO L 167
du 22 juin 2001, p.10.
[48] Jérôme Huet, Quelle culture
dans le " cyber-espace " et quels droits intellectuels pour
cette " cyberculture ", D.1998, chr., p.185 s.
[49] V. notamment Pierre-Yves
Gautier, Du droit applicable dans le village planétaire, au
titre de l'usage immatériel des œuvres, D. 1996, p.131 ; Pierre
Sirinelli, Internet et droit d'auteur, Droit & Patrimoine, 1997,
décembre, n°55, p.74 s.
[50] André Lucas, Multimédia
et droit d'auteur, in A.F.T.EL, Le droit du multimédia, de la
télématique à Internet, Paris, éd. du téléphone, 1996, p.117,
n°6.
[51] André Françon, L'action
de l'OMPI, in L'avenir de la propriété intellectuelle, Paris,
Litec, 1993, p.111.
[52] V. les 3ème § de chacun
des préambules des deux traités.
[53] Pour une présentation
de ces textes, v. spéc. : André Françon, La conférence diplomatique
sur certaines questions de droit d'auteur et de droits voisins,
R.I.D.A. 1997 n°172, pp.2-149. Les textes sont consultables
sur le site de l'organisation : http://w.w.w.ompi.org.
[54] Sur ces conventions,
v. Henri Desbois, André Françon, André Kerever, Les Conventions
internationales du droit d'auteur et des droits voisins, Paris,
Dalloz, 1976.
[55] On peut citer par exemple
une compilation de données.
[56] Un exemple de ce type
de mesure technique est le codage par région des DVDs, qui a
pour but d'empêcher la commercialisation de DVDS d'un film dans
une région où le film n'a pas encore été projeté au cinéma ou
est en cours de projection.
[57] François Dessemontet,
Le droit d'auteur, Lausanne, Cedidac, 1999, v. n°1254 s.
[58] André Françon, art. préc.,
R.I.D.A. 1997, v. p.41.
[59] Directive 91/250/CEE
du Conseil du 14 mai 1991concernant la protection juridique
des programmes d'ordinateurs, J.O.C.E. L 122 du 17 mai 1991,
p.42.
[60] Directive 2001/29/CE
du 22 mai 200, préc.
[61] Directive 98/84/CE du
Parlement européen et du Conseil du 20 novembre 1998, J.O.C.E.
L 320 du 28 novembre 1998, p.54.
[62] André Françon, art. préc.,
R.I.D.A. 1997, v. p.41 et André Lucas et Henri-Jacques Lucas,
Traité de la propriété littéraire et artistique, op. cit., v.
n°787-1. Comp. le texte français avec l'article 21, intitulé
" Décryptage de logiciels " de la loi fédérale sur le droit
d'auteur et les droits voisins du 9 octobre 1992.
[63] Daniel Bécourt, Réflexions
sur le livre vert, Gaz. Pal. 10-11 juillet 1996 et Commentaire
de la proposition modifiée de directive du 21 mai 1999, Gaz.
Pal. 24-26 octobre 1999, p.2 s.
[64] Sur le projet et sur
le texte, v. notamment : Isabelle Demnard-Tellier, Internet
et la proposition de directive sur l'harmonisation du droit
d'auteur dans la société de l'information, Gaz. Pal. 17-19 octobre
1999, p.20 ; Lionel Bochurberg et Sylvie Lefort, Directive droit
d'auteur et société de l'information, Comm. Com. électr., (éd.
J-Classeur), Octobre 2000, v. p.18 s. ; Lionel Costes, Droit
d'auteur et droits voisins dans la société de l'information
: sur la voie de l'harmonisation. Bulletin d'actualité Lamy
droit de l'informatique et des réseaux, n°115-juin 1999 ; Xavier
Buffet Delmas d'Autane et Elsa de Noblet, L'adaptation communautaire
du droit d'auteur et des droits voisins à un environnement numérique,
Gaz. Pal. 23-24 juin 2000, p.26 s. ; Céline Despringle, Les
limites d'une vaste ambition, Expertises, Avril 2001, p. 139
s. ; Christophe Caron, L'harmonisation communautaire du droit
d'auteur dans la société de l'information, in Les premières
journées du droit du commerce électronique, Paris, Litec, coll.
Actualité du dr. De l'entr., 2001
[65] Jacques de Werra. Le
régime juridique des mesures techniques de protection des œuvres
selon les traités de l'OMPI, le Digital Millennium Copy Act,
les directives européennes et d'autres législations, R.I.D.A.
2001, n°189.
[66] Le considérant n°51 se
contente d'énoncer que les titulaires des droits devraient être
encouragés à y avoir recours. Selon le professeur Pierre Sirinelli
: " Les ayants droits qui n'auront pas recours à ces dispositifs
risquent de voir leurs œuvres moins souvent utilisées. Ou moins
bien respectées. Il n'y a pas lieu d'imposer d'obligation parce
que le facteur indicatif est suffisamment fort pour que les
titulaires de droits qui adopteront spontanément de pareils
procédés. "
[67] Directive 98/84/CE du
Parlement européen et du Conseil du 20 novembre 1998, JOCE L.
320 du 28 novembre 1998, p.54.
[68] Jacques de Werra. art.
préc., R.I.D.A. 2001, v. p.153.
[69] V. le considérant n°21
de la directive qui précise : " que la présente directive ne
porte pas atteinte à l'application des dispositions nationales
qui peuvent interdire la détention de dispositifs à des fins
privées, ni l'application des règles communautaires en matière
de concurrence et en matière de propriété intellectuelle. ".
Précisions en cet endroit, que cette directive a été adoptée
avant la directive sur le droit d'auteur.
[70] Article 11 O.M.P.I. :
" Les Parties contractantes doivent prévoir une protection juridique
appropriée et des sanctions juridiques efficaces contre la neutralisation
des mesures techniques efficaces qui sont mises en œuvre par
les auteurs dans le cadre de l'exercice de leurs droits en vertu
du présent traité ou de la Convention de Berne et qui restreignent
l'accomplissement, à l'égard de leurs œuvres, d'actes qui ne
sont pas autorisés par les auteurs concernés ou permis par la
loi ".
[71] Mireille Buydens et Séverine
Dusollier, Les exceptions au droit d'auteur dans l'environnement
numérique : évolutions dangereuses, Comm. Com Electr., Septembre
2001, v. p.14. Selon ces auteurs, " une mesure technique empêchant
l'accomplissement d'un acte réservé contractuellement par l'auteur,
par exemple la réalisation d'une copie de sauvegarde d'un logiciel,
même au-delà de l'étendue de son droit, est donc couverte par
la protection. "
[72] Lionel Bochurberg et
Sylvie Lefort, Directive droit d'auteur et société de l'information,
Comm. Com. électr., (éd. J-Classeur), Octobre 2000, v. p.18.
[73] Lionel Costes, Droit
d'auteur et droits voisins dans la société de l'information
: sur la voie de l'harmonisation. Bulletin d'actualité Lamy
droit de l'informatique et des réseaux, n°115-juin 1999.
[74] V. les articles 6, 7
et 8 de la directive et les articles 11, 12 et 14 du traité
O.M.P.I.
[75] Jacques de Werra, art.
préc., R.I.D.A. 2001, v. p.101.
[76] Mireille Buydens et Séverine
Dusollier, Les exceptions au droit d'auteur dans l'environnement
numérique : évolutions dangereuses, art. préc., v. p.15.
[77] Pour une analyse critique
et pertinente de la directive et des Traités de l'O.M.P.I.,
v. Mireille Buydens et Séverine Dusollier, Les exceptions au
droit d'auteur dans l'environnement numérique : évolutions dangereuses,
art. préc., v. p.15-16.
[78] L'instauration de " comités
d'évaluation " existent déjà, notamment dans le cadre de la
directive sur la protection des données personnelles et dans
la directive sur les signatures électroniques, appelé le " comité
article 9 ".
[79] André Lucas et Henri-Jacques
Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, op.
cit, p.568.
[80] Charles Clark, The answer
to the machine is in the machine, in The future of Copyright
in a Digital Environment, op. cit., v. p. 139 s.
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