|
|
 |
| |
PROPRIETE INTELLECTUELLE
Citation : Caprioli & Associés, La brevetabilité des logiciels
et des méthodes commerciales pour l'Internet, http://www.caprioli-avocats.com
Date de la mise à jour : juin 2003
La brevetabilité des logiciels et des méthodes
commerciales pour l'internet
Caprioli & Associés
contact@caprioli-avocats.com
Plan
Contexte
Règles applicables
De nouveaux
risques ?
Contexte
La diffusion et l'utilisation des programmes d'ordinateurs en
ligne connaissent un développement sans précédent de par le
monde. A titre d'illustration, nous citerons les contrats d'Application
Service Providers (A.S.P.) qui permettent l'utilisation à distance
de logiciel et progiciels, sans avoir à acheter une licence,
tout en bénéficiant des nouvelles versions. L'avènement de la
société de l'information emporte des conséquences importantes
sur le plan du droit de la propriété industrielle, et plus spécialement
en matière de droit des brevets d'invention. Dans ce domaine,
les logiciels sont traditionnellement exclus de la brevetabilité.
Pourtant, le brevet constitue un instrument stratégique pour
les entreprises qui s'expriment en termes de concurrence, de
protection de marchés existant, d'ouverture de nouveaux marchés
et qui génèrent le paiement de redevances/royalties au profit
de son titulaire. Il contribue également à la veille technologique
et à l'intelligence économique de l'entreprise.
Par ailleurs, à la fin du siècle dernier (1995-2000), on a pu
lire dans la presse l'acceptation, par l'Office des Brevets
des États-Unis, de brevets portant sur des procédés et des méthodes
commerciales dans le domaine du commerce électronique en ligne.
Les exemples les plus célèbres sont le " one- click " d'Amazon.com
et le " reverse auction " de la société Priceline.com. A la
vérité, il y a peu de domaines qui ne soient affectés par cette
lame de fond : l'anonymisation des " butineurs " sur le web
ou de leurs paiements, les images " *.gif " brevetée par Unisys
et qui figurent dans la plupart des pages web, le format " pdf
" (Portable Document Format) propriété d'Adobe. Tous les " business
models ", plus ou moins nouveaux et innovants comme le brevet
sur l'aide en ligne actionnée par une touche du clavier, sont
protégeables outre-atlantique alors que sur le vieux continent
une position de principe semble prévaloir. Si une réponse négative
est de mise au sein de la doctrine académique, la pratique de
conseils en brevets d'invention s'oriente de plus en plus vers
le dépôt de telles " inventions ".
Un projet de directive européenne sur la brevetabilité des logiciels
a été soumis aux États, elle a été suivie d'une consultation
publique et d'une Conférence diplomatique pour la révision de
la Convention sur la délivrance du brevet européen (novembre
2000). Le résultat a consisté au blocage de la révision du Traité
de Munich. Le Gouvernement français a demandé deux avis : l'un
à la Commission des technologies, l'autre à un groupe interministériel,
afin de faire connaître sa position à la Commission. Il semblerait
que l'on s'oriente dans le sens de la brevetabilité " encadrée
" des logiciels à l'instar des États-Unis et du Japon, mais
de façon plus modérée. Il faudra toujours que l'on continue
de respecter les trois conditions essentielles du droit du brevet
: nouveauté, activité inventive et application industrielle.
Toutefois, une pareille entreprise ne sera pas aisée en matière
de logiciels. Pour ce qui touche aux méthodes commerciales,
il semble se dégager un large consensus, tant en France qu'au
niveau européen, pour refuser leur brevetabilité.
Entre temps, un premier pas vers la brevetabilité des logiciels
a été réalisé sous l'influence d'une jurisprudence majoritaire.
La Commission européenne a présenté le 20 novembre 2002, sa
proposition de directive " concernant la brevetabilité des inventions
mises en œuvre par ordinateur ". Ce texte est l'aboutissement
des consultations entamées depuis plus de 3 ans.
Le débat est ouvert, la controverse est vive entre les tenants
et les opposants de la brevetabilité. Même parmi les industriels
du secteur du logiciel (éditeurs, SSII), les avis divergent
selon la taille de l'entreprise, selon que l'on est ou non partisan
des logiciels libres. Par delà la théorie des brevets, ce sont
des enjeux économiques majeurs qui sont en cause.
Sur le plan strictement juridique, il conviendra d'apporter
quelques éléments de réflexion aux deux questions suivantes
: Quelles sont les règles juridiques qui régissent ces questions
en droit français et en droit communautaire ? Est-ce que des
risques découlent d'une telle adaptation ?
Règles applicables
L'article 52 de la Convention de Munich sur la délivrance des
brevets européens dispose que " les brevets européens sont délivrés
pour les inventions nouvelles impliquant une activité inventive
et susceptible d'application industrielle " et que les programmes
d'ordinateur " en tant que tels " c'est à dire en tant que code
source ou encore en tant que logiciel " brut " sont exclus de
la brevetabilité. Pourtant, dans le domaine du logiciel et malgré
cette exclusion de principe, l'O.E.B. aurait déjà accordé plus
de 30000 brevets, en les présentant comme des " procédés techniques
".
En effet, les chambres de recours de l'O.E.B. ont jugé que les
inventions mises en œuvre par ordinateur peuvent être considérées
comme brevetables lorsqu'elles présentent un caractère technique
c'est à dire lorsqu'elles appartiennent à un domaine technique
et produisent un effet technique. De telles inventions ne sont
pas exclues car elles ne sont pas considérées comme étant liées
aux programmes en tant que tels. La proposition de directive
de la Commission européenne suit les principes établis par la
Convention sur le brevet et reprend l'interprétation qui en
a été faite par l'O.E.B. Elle choisit de codifier l'exigence
d'une contribution technique. Pour qu'une invention soit brevetable,
elle doit non seulement présenter un caractère technique, mais
également apporter une contribution technique, à l'état de la
technique.
En droit français, le logiciel n'est pas en principe brevetable.
En effet, depuis la transposition de la directive de 1991 relative
à la protection juridique des programmes d'ordinateur, par la
loi du 10 mai 1994, le logiciel est protégé par le droit d'auteur.
Il résulte de l'article L112-2 du C.P.I. que " Sont considérés
notamment comme œuvres de l'esprit au sens du présent code :
(…) les logiciels, y compris le matériel de conception préparatoire
".
La protection du logiciel par le droit d'auteur ne s'étend pas
à tous les éléments qui le composent. Se trouvent ainsi incluses
dans la protection du logiciel la programmation, les spécifications
externes du logiciel et la documentation de conception relative
au logiciel. La protection est aussi accordée aux logiciels
inachevés, la forme dans laquelle le logiciel apparaît à l'écran
et les fontes (sous certains conditions). Le code source tout
comme le code objet sont protégés par le droit d'auteur.
Cependant, la protection est exclue pour la documentation d'utilisation,
le cahier de charges, les structures de données, les algorithmes
qui sont considérés comme des idées, la spécification des interfaces
(en principe), les langages de programmation, les fonctionnalités.
Ceux-ci peuvent bénéficier d'autres modes de protection (ex
: par la concurrence déloyale).
De nouveaux risques ?
Certains ont fait valoir que l'instauration d'une nouvelle protection
entraînerait une forte croissance des litiges juridiques et
judiciaires à l'image de ce qui existe déjà aux États-Unis.
En effet, l'expérience montre que tout excès de juridicisation
des procédures de protection des droits a pour conséquence inévitable
la multiplication des conflits juridiques. D'autant que les
logiciels font déjà l'objet d'une protection, sans formalité
préalable, par le droit de la propriété intellectuelle. Au surplus,
on risquerait de voir apparaître des conflits entre les droits
des logiciels protégés par le brevet et ceux protégés par le
droit d'auteur à la fois sur le fond, dans le temps (le droit
d'auteur accorde la protection pendant 70 ans après la mort
de l'auteur, alors qu'avec le brevet la protection est accordée
pendant 20 ans à compter de son dépôt, non renouvelable) et
dans l'espace (conflits entre les différentes conventions en
concours). De plus, un double régime de protection risque de
créer des coûts financiers supplémentaires, avec l'obligation
de rechercher (et d'analyser) les antériorités, sans garantie
juridique et avec un aléa très important du fait de l'absence
de bases de données générales sur les logiciels existants.
D'autres estiment que ce nouveau droit de brevetabilité risquerait
de porter atteinte à la concurrence et au marché, sans pour
autant favoriser la recherche et le développement des innovations
au contraire. Par ailleurs, la rapidité des évolutions technologiques,
d'apparition de nouveaux standards suscitent un doute quant
à la durée de protection par le brevet qui est payante. Un logiciel
risque d'être dépassé rapidement ; est-ce qu'un brevet sur une
V.1 sera toujours pertinent pour la V.5 alors que l'ensemble
des fonctionnalités a changé ? Ceci explique sans doute pourquoi
bon nombre d'entreprises (et certaines administrations) est
favorable à la création et à l'exploitation des logiciels libres
en dehors du brevet ; étant précisé que le logiciel libre reste
couvert par le droit d'auteur.
|
|
