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PROPRIETE INTELLECTUELLE
Citation : Le Droit des marques et la santé, Mémoire
de DEA de créations immatérielles réalisé
par Amélie Favreau (sous la direction de Jean-Michel
Bruguiere), année universitaire 2003-2004, http://www.caprioli-avocats.com
Première publication : décembre 2004
Le droit des marques et la santé
Par Amélie Favreau
contact@caprioli-avocats.com
Plan
Remerciements
Liste des abréviations
Introduction
Chapitre I : UNE CREATION SUR INFLUENCE
Section 1 : La protection de la santé, essence de la constitution de la marque
§1 : La santé, souffle de vie de la marque
A) La santé, raison d'être du signe
B) La raison d'avoir du titulaire
§2 : La marque, souffle avisé pour la santé
A) Importance de la théorie de la distinctivité
B) La distance de la pratique de la distinctivité
Section 2 : La promotion de la santé, incidence de la commercialisation de la marque
§1 : De la relative hospitalité des politiques de
marque sur la santé
A) La pertinence de la commercialisation de la marque sur la
santé
B) La résonance de la commercialisation de la marque
sur la santé
§2 : De la vive hostilité des politiques sur la santé
A) Les manifestations négatives des politiques de marques sur la santé
B) Les réactions activistes contre les politiques de
marques
Chapitre II : UNE CREATION SOUS SURVEILLANCE
Section 1 : Les insuffisances du droit des marques : le désespoir de la propriété individuelle
§1 : L'agonie de l'appropriation de la santé par le
droit des marques
A) Des justifications morbifiques
B) Une manifestation juridique
§2 : L'asphyxie de l'exploitation de la santé par
le droit des marques
A) L'ordonnance étatique
B) La clinique législative
Section 2 : La convalescence du droit des marques : l'espoir d'une autre forme de propriété
§1 : Le diagnostic d'une propriété collective
des marques
§2 : Les pronostics de la propriété publique
Notes
Remerciements
Je tiens à remercier particulièrement Monsieur Jean-Michel Bruguière,
Maître de conférences à l'Université d'Avignon et des pays de
Vaucluse, pour le goût de la propriété intellectuelle auquel
il m'a initiée, et pour sa présence attentive et constructive
tout au long de cette étude.
Qu'il me soit aussi permis de remercier également : Mme Agnès
ROBIN, Maître de Conférences à l'Université de Montpellier,
pour sa disponibilité et ses conseils . M. François VIALLA,
Maître de Conférences à l'Université de Montpellier pour ses
informations avisées . Mme Valentina NISATO, chercheur à l'E.R.C.I.M.,
pour son soutien.
Et enfin, je remercie chaleureusement mes parents et ma famille
pour leurs encouragements, M. Yannick BARTOLO et ma grand-mère
pour leurs patientes relectures, et mes amis pour leur indéfectible
présence.
Introduction
" Les biens n'ont de sens que par rapport à l'homme. Le droit
n'étudie pas des natures mortes, ni des paysages vides de marmousets.
C'est de l'appropriation dont ils sont susceptibles, que les
biens tirent leur essence, des droits individuels dont ils
peuvent être l'objet [1]. "
Jean CARBONNIER
Toujours présent dans l'esprit de chacun et dans les compositions
de tous, le doyen CARBONNIER, sera, à travers cette belle définition
de la propriété privée, notre fil d'Ariane dans l'étude des
relations entre le droit des marques et la santé.
Le mot " entre ".
Le mot " entre " est le symbole de la relation du droit des marques et de la santé dans son action d'intervalle et de
pénétration. Dans la pensée chinoise, les entités vivantes sont
cernées par la notion du Souffle du Vide-médian, tant il est
vrai que c'est bien dans l' " entre " qu'on entre et que l'on
accède éventuellement au Vrai[2]. Le droit des marques et la
santé trouvent leur Vérité dans l' " entre " de leur conciliation,
mais aussi dans la distance qui peut séparer ces deux notions[3].
Ces notions prises séparément s'inscrivent plus dans une logique
de désunion. En effet, le droit des marques est le symbole de
l'appropriation individuelle, alors que la santé est souvent
associée à la collectivité. Le droit des marques porte le fanion
de conceptions économiques, tandis que la santé est l'étendard
des valeurs sociales.
Et pourtant, la solution à ce mouvement d'emprise et de démise
sera cernée par le souffle averti[4] du Doyen CARBONNIER sur
la notion de propriété. C'est ainsi que l'appréhension de la
relation de la propriété et de la santé (2) passe par la conceptualisation
de la santé dans la notion de bien (1).
1) Le sens de la santé : le passage de la chose au bien :
" Les biens n'ont de sens que par rapport à l'homme. Le droit
n'étudie pas des natures mortes, ni des paysages vides de marmousets.
"
Notre postulat de départ est la démonstration de la reconnaissance
de la santé comme un bien.
La santé est une notion difficile à définir[5]: dans un sens
objectif elle représente "l'état d'une personne non atteinte
de maladie ou d'imperfections organiques ou fonctionnelles susceptible
de limiter son activité physique ou mentale[6]" ; subjectivement
elle est décrite " selon la personne qui se " sent bien dan
sa peau " et dans son milieu familial et professionnel, qui
n'éprouve ni douleur, ni lassitude, ni contrariétés, ni inquiétude
pour l'avenir et s'estime s'il lui arrive d'y penser, en parfaite
santé "[7]. La définition de la santé passe donc par une description
de l'état individuel de santé. Pour autant il s'agit du premier
niveau d'analyse de la santé. En effet, la santé publique ou
santé de la collectivité est le niveau de santé d'une population
, elle en est une de ses caractéristiques sociales. Tel est
le second niveau d'analyse[8].
Par conséquent déterminons, l'ascension vers la notion de bien
tant dans le domaine de la santé individuelle , que de la santé
publique. Cette transsubstantiation est principalement due à
la notion de valeur directement attachée par la science économique
à celle d'utilité[9]. J. M. MOUSSERON explique " le concept
de valeur n'acquiert donc tout sons sens que lorsque le soucis
de réservation se prolonge par celui de commercialisation "
et ajoute " nous entendons par ''biens'' tout élément, matériel
ou non suscitant un double souci de réservation et de commercialisation
". C'est l'Homme qui attribue de la valeur aux choses en fonction
de leur utilité[10], et les biens trouvent leur sens…
Appréhender la santé par la valeur qu'elle peut avoir pour chacun
ou pour tous est nouveau. L'utilité se situe principalement
dans l'accession à un niveau de santé correct, la valeur dans
le fait que " celui qui s'estime, s'il lui arrive d'y penser,
en parfaite santé ", est malheureusement rare[11]. La valeur
peut être aussi induite du niveau des soins ou des produits
de santé en fonction des besoins.
Nous serons face à deux type de biens correspondant aux deux
niveaux de définition de la santé : des biens publics (pour
la santé publique) et des biens privés (pour la santé individuelle).
La conséquence de la reconnaissance de la santé comme un bien
est la potentialité d'appropriation et peut être le renforcement
de l'idée selon laquelle l'utilité économique apparaît comme
distincte de l'utilité matérielle[12].
2) L'essence du bien santé : la propriété :
" C'est de l'appropriation dont ils sont susceptibles, que
les biens tirent leur essence, des droits individuels dont ils
peuvent être l'objet. "
Le bien santé serait par conséquent susceptible d'appropriation.
On touche véritablement à l'objet de la recherche lorsque l'on
s'attache au mouvement d'emprise qu'il peut exister sur la santé.
Tout d'abord, le droit de propriété applicable aux biens de
santé n'est pas celui défini à l'article 544 du code civil[13].
Les domaines de la propriété se sont élargis. Il est ainsi de
l'essence de la propriété d'appréhender les choses matérielles
ou immatérielles qui seraient imprégnées d'une valeur, mais
cette réservation aboutit à l'élaboration d'un corpus spécifique.
Ainsi, le droit des marques, sur le fondement de l'article L.713-1
du code de la propriété intellectuelle, est reconnu comme un
droit de propriété[14]. Plus précisément la marque est définie
comme un signe sensible servant à distinguer les produits ou
les services d'une personne physique ou morale[15].
Ainsi, le droit de propriété de la marque constitue un mode
d'appropriation du bien santé.
Pour autant on comprend que l'analyse se complique lorsque l'on
distingue les modes d'appropriation de deux degrés de santé.
Il semblerait que l'appropriation par le droit des marques soit
plus largement acceptée au niveau de la santé individuelle.
Mais le droit des marques va-t-il prendre en considération les
spécificités du bien santé au moment de l'appropriation ? et
au moment de la commercialisation ? Le droit des marques engendre-t-il
une protection et une promotion efficace de la santé ? La santé
est-elle un moteur pour le droit des marques ?
Or au niveau de la santé publique, le bien n'est pas susceptible
d'appropriation privée.
Pourquoi le droit des marques s'avère-t-il incapable de répondre aux attentes collectives ? Le recours à la notion de biens publics
permet-elle une protection de la santé conforme aux besoins
de la collectivité ? Qui sera en charge de donner l'essence
à ce bien, qui ne le puise pas dans les droits individuels ?
Ne peut-on pas envisager une autre forme de propriété ? La propriété
privée fait écho à la santé individuelle, la santé publique
pourrait donc être appréhendée par une forme de propriété publique
? ou collective ?
Le degré d'analyse de la santé déterminerait donc le régime
de propriété ?
Le droit des marques pénètre le domaine de la santé individuelle.
Une relation d'interdépendance va naître entre les deux notions
qui vont se voir réciproquement enrichies (Chapitre 1).
Le droit des marques et la santé partagent le "même lit"[16], l'un est le moteur de l'autre.
Mais une distance va se créer entre les objectifs poursuivis
par le droit des marques et ceux de la santé publique (Chapitre
2). " Les rêves différents " mènent inexorablement
à la rupture, l'un est le frein de l'autre.
Chapitre I : UNE CREATION SUR INFLUENCE
" Mêmes lits …"
Dans l'ancienne physique, l'influence était l'écoulement matériel
provenant du ciel et des astres et agissant sur les hommes et
sur les choses. Ainsi cette métaphore trouve une expression
concrète dans la relation de la santé[17] au droit des marques,
elle inonde la création de sa spécificité, et de motivation
elle s'avère être aussi objet de droit. L'influence est réciproque.
Selon le professeur Lemay[18] : " La prise en considération
de la santé publique est la principale raison d'être du régime
juridique particulier aux médicaments et de tout ce qui s'y
rattache- du point de vue de la propriété intellectuelle-. "
En effet, il peut exister une relation directe entre la santé
et l'objet de l'appropriation alors, la marque portera sur un
produit de santé ; ou une relation indirecte dans la mesure
où une marque sur un produit quelconque peut avoir des répercussions
dans le domaine de la santé. Il ne convient pas de dissocier
l'analyse selon l'objet de droit, mais plus selon les motivations
de ce droit.
Par conséquent l'on remarquera, qu'au moment de la constitution
de la marque on se situe plus dans une optique de protection
de la santé (Section 1) , et au moment de la commercialisation
de la marque on se dirige vers une promotion de la santé (Section
2)
Section 1 : La protection de la santé, essence de la constitution
de la marque :
La protection de la santé est effectivement un moteur au moment
de la constitution de la marque. La santé peut servir d'objet
dans la constitution de la marque, elle lui donne son souffle
de vie (§1). D'un autre côté, les fonctions de la marque, et
principalement celle de distinctivité, permettent une protection
efficace de la santé. La marque devient alors l'ange sur l'épaule
droite de la santé qui par son souffle avisé l'oriente correctement
(§2) .
§1 : La santé, souffle de vie de la marque :
La santé est une cause, par sa déclinaison en différents produits,
de la naissance et de la titularité de la marque. Ainsi, il
conviendra dans un premier temps de décrire l'appropriation
des biens de santé par le droit des marques (A), afin par la
suite, d'appréhender le troisième protagoniste de cette emprise
à savoir le titulaire des droits (B).
A) La santé, raison d'être du signe :
Il existe des marques sur les produits de santé, qui par commodité
de langage seront appelées : " marque de santé "[19]. Le domaine
pharmaceutique est particulièrement friand de la constitution
de monopoles d'exploitation[20].(1). Il existe un particularisme
dans l'appréciation des conditions de validité de la marque
de santé qui, est principalement dû à la prise en considération
de la nécessaire protection de la santé (2).
1) L'existence de la " marque de santé " :
Les marques les plus courantes dans le domaine de la santé sont
les marques de spécialité pharmaceutique . L'article L5111-2
situé dans la nouvelle partie législative du code de la santé
publique définit la marque de spécialité pharmaceutique : "
On entend par spécialité pharmaceutique tout médicament préparé
à l'avance, présenté sous un conditionnement particulier, et
caractérisé par une dénomination spéciale "[21]. La dénomination
spéciale peut être soit :
• un nom fantaisie, il s'agit de l'hypothèse la plus fréquente
car elle constitue le meilleur moyen d'individualisation.
• une dénomination commune assortie d'une marque ou du
nom du fabricant (Exemples en pharmacie : Pastilles Valda, charbon
de Belloc…). La détermination des dénominations communes relève
de la Commission de la nomenclature de la Pharmacopée (en liaison
avec l'O.M.S.) et la liste est publiée au journal officiel.
• la dénomination scientifique usuelle du produit assortie
d'une marque ou du nom du fabriquant.
Les dépôts des marques pharmaceutiques visent principalement
les classes 5 [22] et 10 [23] de la classification de Nice,
et les statistiques du Bulletin Officiel de la Propriété Intellectuelle
ne démentent pas l'importance de ces dépôts dans l'industrie
pharmaceutiques[24].
La marque de spécialité pharmaceutique peut prendre plusieurs
formes[25]. En effet, selon l'article L711-1 du code de la propriété
intellectuelle, elle consiste, le plus fréquemment, en une marque
verbale, souvent appelée " nom de marque " se traduisant par
des vocables ; mais aussi en une marque emblématique[26]
désignée parfois sous le terme de " vignettes " ; ou en une
marque complexe qui est la combinaison d'une marque verbale
et d'une marque figurative ; et enfin en une marque à trois
dimensions en l'occurrence dans ce domaine les conditionnements
de produits[27].
Ainsi, les marques autorisées, du domaine de la santé, sont
le plus souvent les termes courants ou de fantaisie[28], mais
encore, les lettres, les chiffres et les monogrammes, les noms
patronymiques et les noms géographiques. Concernant les noms
géographiques, un procès retentissant[29] autour de la dénomination
Goménol , a amené la Cour d'appel de Paris à déclarer : " qu'en
effectuant un dépôt de la marque " Goménol " pour désigner une
essence végétale aux vertus thérapeutiques, le fabricant ne
s'est pas servi d'une dénomination rappelant l'origine du produit,
mais d'un mot dont rien ne vient détruire le caractère arbitraire
et de fantaisie, rappelant seulement le nom d'un lieu où l'auteur
était propriétaire exploitant " et ajoute " que la législation
sur les marques de fabrique ne contient aucune interdiction
relative à la marque d'un produit pharmaceutique, sous la réserve
qu'elle soit originale et de fantaisie ".
Le choix de cette marque est primordial dans l'esprit du grand
public puisqu'elle suivra le produit pendant toute son existence
et devra être indiquée dans tous les conditionnements du médicament.
La marque permettra aussi de rappeler aux spécialistes (médecins
et pharmaciens) les qualités intrinsèques du produit : elle
doit avoir une consonance scientifique et, ensuite comporter
des éléments rappelant soit la structure du principe actif,
soit le type d'activité du médicament. Cependant, cette exigence
de reconnaissance entre professionnels est en contradiction
avec les impératifs de validité d'une marque. C'est pourquoi
il convient de s'attacher dès lors à l'appréciation des conditions
de validité de la " marque de santé ".
2) La consistance de la " marque de santé " :
Le choix de la marque est traditionnellement étriqué dans les
critères d'appréciation des conditions de validité d'une marque[30]
tels que posés par le code de la propriété intellectuelle (a).
Toutefois, la présence d'une marque de spécialité pharmaceutique
trouble cette appréciation classique, de nouvelles règles apparaissent
pour les motifs impérieux de protection de la santé (b).
a) L' immuabilité des critères d'appréciation :
Tout d'abord la condition de la disponibilité de la marque est
traditionnellement définie à l'article L.711-4 du code de la
propriété intellectuelle, comme le choix d'une marque qui n'a
pas déjà fait l'objet d'une appropriation par autrui (ou ne
porte pas atteinte au droit de la concurrence, ni au droit de
la personnalité, ni au droit d'auteur.). Cette condition est
respectée par les futurs titulaires par l'engagement de recherche
d'éventuelles antériorités.
D'autre part, la marque choisie doit être licite, c'est à dire
que le signe ne doit pas être interdit. Ainsi, il existe deux
principales limites[31] : les signes contraires à l'ordre public
et aux bonnes mœurs et les signes trompeurs ou " déceptifs ".
L'appréciation de la contrariété à l'ordre public constitue
une véritable condition à la constitution de marque. La marque
étant un outil de déduction il est dès lors inadmissible qu'elle
porte atteinte à des principes essentiels au bon fonctionnement
de la société[32]. L'atteinte est plus ciblée (consommateur
moyen) en matière de tromperie ou de signes déceptifs[33].
Ainsi, après succinctement analyser l'appréciation traditionnelle
des conditions de validité des marques, il convient d'étudier
ces critères à la lumière des impératifs du domaine de la santé.
b) La spécificité de la méthode d'appréciation :
Il convient de reprendre chaque condition afin de comprendre
son fonctionnement dans le domaine de la santé.
Dans un premier temps, le critère de disponibilité de la marque
subit peu de changements. En effet, le futur titulaire de la
marque devra s'assurer de ne causer aucun trouble dans les droits
antérieurs d'autrui. Cependant, on pourra remarquer que la recherche
d'antériorités est effectuée avec beaucoup plus de rigueur que
pour une autre marque. Une bonne recherche d'antériorités ne
peut être effectuée que par un organisme spécialement équipé
et très expérimenté. Si dans la majorité des cas on se contente
de faire des recherches dans les classes 5 et 10 de la classification
de Nice pour les marques de spécialité pharmaceutique, il est
important de souligner que cela ne suffit pas toujours, car
la jurisprudence apprécie la similitude entre les produits appartenant
aux classes 5 et 10 et d'autres produits appartenant à des classes
différentes. Ainsi, on peut citer l'affaire Phosphatine[34]
: dans ce jugement, des produits alimentaires pour enfants (classe
5) ont été considérés comme similaires à des tourteaux pour
le bétail (classe 31) !. Par conséquent, un titulaire qui aurait
négligé la recherche d'antériorité, même de bonne foi pourrait
se voir contraint d'abandonner sa marque et toute la notoriété
qui pouvait y être attachée.
Ainsi, le principe de spécialité[35] en droit des " marques
de santé " est quelque peu mis à mal pour des impératifs de
protection de la santé.
Dans un second temps, concernant les marques déceptives, il
semblerait qu'elles ne subissent pas l'influence subjectiviste
précédemment décrite. En effet, la tromperie est la relation
faussée de la marque au produit, il est donc normal que l'appréciation
s'effectue in concreto. Comme le font remarquer les professeurs
CHAVANNES et BURST, l'interdiction de marques déceptives " répond
à la finalité de la marque touchant à la police du commerce.
C'est ici, l'intérêt du consommateur et celui de l'ordre public
économique qui est pris en considération…. "[36]. Or, l'absence
de globalisation (de subjectivisme) de l'appréciation de la
déceptivité de la marque, répond à l'absence d'intérêt généralisé
à protéger.
Ainsi, serait préservée l'appréciation de la marque par rapport
au produit qu'elle désigne[37] : tel est notamment le cas de
certains termes déceptifs au regard des produits visés au dépôt
: les radicaux " diet " et " pharm " pour les produits non pharmaceutiques[38],
mais y laissant croire (alimentation, produits chimiques, cosmétiques…)
seront interdits[39]. De même le titre de " docteur " s'il n'est
pas assorti du diplôme du titulaire de la marque (médecine ou
pharmacie) pourrait s'avérer déceptif[40]. Enfin, pour bien
comprendre la relation qu'il doit exister entre le caractère
déceptif et le produit en cause, il convient de citer quelques
décisions de référence : " Phospho-Guano "[41] ou " Phosphoguano
" pour désigner un engrais ne contenant pas de guano ; " Capilloserum
Desloires " pour un produit capillaire et non un " sérum pharmaceutique
"[42]; ou encore " crème de Nice " pour une mélange d'huile
d'olives provenant d'Afrique du Nord[43]; enfin une "croix grecque
" pour désigner des produits para-pharmaceutiques[44].
Les statistiques ne démentent pas l'existence des marques sur
les produits de santé. Les " marques de santé " n'échappent
pas aux conditions de validité traditionnelles, tout en adaptant
la méthode d'appréciation à la spécificité de cette propriété.
Afin de compléter cette première approche de la constitution
des marques sur les produits de santé, il convient dès lors
de s'attacher au dernier pan du triangle que forme le produit,
la marque et le titulaire.
B) La raison d'avoir du titulaire :
Rappelons simplement que, la marque confère un véritable droit
de propriété[45] à son titulaire.
La spécificité de la titularité de la " marque de santé " ne
se situe par exactement au moment de la constitution de la marque
mais lors de l'exploitation de celle-ci. La propriété de la
marque est donc indépendante de l'usage qui en est fait. Une
marque de fabrique apposée sur un produit, une spécialité, peut
appartenir à un non pharmacien, bien qu'il n'ait pas le droit
d'exploiter lui-même le produit. C'est ainsi que la Cour de
Cassation a expressément jugé " qu'une marque de fabrique destinée
à identifier un produit pharmaceutique peut à titre de valeur
patrimoniale, légitimement appartenir et être cédée à des personnes
non munies du diplôme de pharmacien, mais sous réserve qu'à
des pharmaciens seuls il est permis de fabriquer et de vendre
les produits "[46]. Au terme même d'une ordonnance du 4 février
1959 un non pharmaciens peut être titulaire d'une marque pharmaceutique
et est même autorisé à la donner en licence à un pharmacien.
A l'étranger, la situation se présente de manière identique
dans les pays de " Common Law ", la marque peut être la propriété
d'un non pharmacien, mais pour qu'une licence soit valable,
le licencié doit être inscrit au Registre National des Marques
en tant qu'utilisateur enregistré. Le concédant doit alors surveiller
l'activité du cessionnaire afin d'assurer une qualité suivie
au produit ; or un non pharmacien britannique titulaire d'une
marque pharmaceutique ne peut pas contrôler le pharmacien. Dans
l'Allemagne Fédérale, la Suisse, l'Autriche, l'Italie, l'Argentine,
le Brésil, le Japon… d'après le droit commun des marques, une
entreprise ne peut être titulaire d'une marque seulement si
l'objet social de l'entreprise tel qu'inscrit au registre du
commerce est en adéquation avec le libellé de la marque.
La procédure d'enregistrement est plus lourde pour le titulaire
d'une " marque de santé " que pour celui d'une marque ordinaire.
Parallèlement au contrôle habituel de l'I.N.P.I., lors d'une
demande d'autorisation de mise sur le marché (AMM) pour un produit
pharmaceutique, il convient de mentionner la dénomination spéciale
(qui peut être une marque) au directeur de l'Agence française
des produits de santé (l'AFSSAS). Ce contrôle exercé sur le
droit d'exploitation d'une marque existe non seulement au moment
de la demande initiale de mise sur le marché mais aussi au moment
de toute modification de l'autorisation de mise sur le marché.
N'en déplaise, la santé est aujourd'hui une valeur, qui est,
pour certaines entreprises, bon de s'approprier car elle est
une garantie d'un retour sur investissement[47]. Ainsi, une
marque judicieusement choisie, jointe à la notoriété d'un laboratoire
(ou autre entreprise du domaine de la santé) assure en règle
générale à l'auteur d'un médicament (ou autre produit de santé)
le positionnement de leader sur le marché, non seulement auprès
du corps médical, mais aussi auprès des patients[48]. La théorie
des droits de " clientèle " de ROUBIER[49], pourrait être l'explication
juridique de ce contexte économique. Les droits de propriété
intellectuelle et, notamment le droit de marque, ne seraient
rien d'autre qu'une position juridique et patrimoniale du créateur
par rapport à sa clientèle, la rémunération, octroyée par la
loi, de la conquête de cette dernière. La marque sur les produits
de santé est effectivement une raison d'avoir du titulaire.
Le droit des marques s'est frayé une place dans le domaine de
la santé individuelle. Tout pourtant les opposaient entre l'individualisme
de la propriété et le solidarisme qu'impose les impératifs de
santé, mais il semblerait que le point d'achoppement soit un
juste milieu trouvé dans les influences réciproques. La marque
a trouvé un souffle de vie dans le domaine de la santé, très
attrayant pour les titulaires[50], et leur conciliation aboutit
à une protection efficace de la santé.
Or, cette protection est aussi garantie par la fonction même
de la marque, articulée autour du critère de distinctivité.
§2 : La marque, souffle avisé pour la santé
Les marques doivent être distinctives des marques antérieures,
mais la difficulté remarquée par M. le professeur PLASSERAUD
est que : " rare de découvrir, dans la mesure où l'imagination
humaine travaille par analogie et où l'individu trouve généralement
agréable ce qui lui est familier ". Ce critère va donc mener
obligatoirement à des discussions nuancées.
La fonction d'une marque[51], la distinctivité, agit directement
sur la protection de la santé[52]. En effet, l'influence est
ici unilatérale[53] car la fonction de la marque sert ici de
justification à cette appropriation atypique. On pourrait même
dire que la " marque de santé " tient sa légitimité de cette
fonction de distinction.
La distinctivité de la marque est une condition de validité
selon l'article L.711-1 du code de la propriété intellectuelle[54].
Cette condition est prépondérante[55], c'est pourquoi certains
auteurs[56] incitent à la reconnaître exclusive de toute autre
dans l'étude de la validité de la marque, quelque soit son degré.
Ainsi, dans un premier temps, il conviendra de présenter l'importance
de la condition de distinctivité et de ses répercussions sur
le domaine de la santé (A), puis de s'attacher à la pratique
de ce critère, qui s'avère quelque peu distanciée de la théorie(B).
A) Importance de la théorie de la distinctivité :
Traditionnellement les tribunaux se montraient d'une grande
rigueur dans l'appréciation de la distinctivité de marque. En
effet, ils étaient conduit à cette sévérité par la crainte que
la propriété de la marque ne vienne à équivaloir à un droit
privatif d'exploitation du remède, en violation de l'article
3 de la loi de 1844 qui déclare non brevetable les compositions
pharmaceutiques[57]. C'est ainsi qu'ils ont refusé la protection
de la loi du 23 juin 1857 aux marques qui rappelaient la composition
chimique du produit[58]. Ce régime existe encore pour les produits
de santé au Mexique, en effet la marque ne doit pas comporter
les éléments suivants : la composition du produit ou ses propriétés,
des indications relatives aux effets, ou évoquant des données
anatomiques et des phénomènes physiologiques[59].
Aujourd'hui, la rigueur demeure malgré la disparition de la
causus belli, car l'ordonnance du 4 février 1959 autorise les
brevets procédés de fabrication des médicaments, d'où la création
d'un Brevet Spécial de Médicament. La refonte du droit des brevets
par la loi du 2 janvier 1968 intègre ce changement.
Ainsi, la distinctivité de la marque est une condition de validité
appréciée strictement permettant donc une protection efficace
de la santé publique (1), et dont la sanction est à la hauteur
de son importance (2).
1) Appréciation de la distinctivité de la marque :
L'article L.711-2 du code de la propriété intellectuelle énumère
trois sortes de signes, qui en raison de leur nature, doivent
être considérés comme dépourvus de caractère distinctif :
a) les signes ou dénominations nécessaires[60], génériques[61] ou usuels[62] ;
b) les signes descriptifs[63] ;
c) les formes fonctionnelles, ou " conférant au produit sa valeur
substantielle ".
Dans le domaine de la santé, on s'attache principalement à la
distinctivité des marques nécessaires, usuelles, génériques[64]
et descriptives[65]. A titre d'illustration, il est important
de rapporter les motifs les plus significatifs de deux décisions[66]
qui ont refusé de reconnaître la validité de certaines marques
de fabrique, constituées par des dénominations comme n'ayant
pas un caractère suffisant de fantaisie ou comme étant devenues
la désignation nécessaire du produit.
Premièrement, dans l'affaire Pyramidon[67], la Cour prononce
l'annulation du dépôt de la marque car " la dénomination de
Pyramidon n'est pas une dénomination de fantaisie, qu'elle
est le nom même sous lequel, par abréviation du nom scientifique,
l'inventeur a fait connaître le nouveau produit et ses propriétés
thérapeutiques au monde médical ; que c'est cette dénomination
usuelle que le remède est entré dans la pratique de la pharmacie
et a été expérimenté et prescrit par les médecins ; qu'il importe
dans l'intérêt général, de ne pas laisser accaparer par un seul,
directement ou indirectement, un médicament utile à la santé
publique au mépris de l'article 3 de la loi du 5 juillet 1844…
"[68]. Par la suite, la Cour d'appel de Paris, le 20 mai 1927[69]
s'inspire de la solution précédente, en déclarant que la dénomination
Thiocol ne saurait constituer une marque : " Le Thiocol est
entré sous cette dénomination dans la thérapeutique courante…
; que Thiocol est devenu le nom sous lequel ce dernier produit
s'est vulgarisé ; que ce nom s'est identifié avec lui ; qu'il
ne s'en distingue plus, et que, devenu une dénomination nécessaire
pour désigner l'orthogaïacol sulfanote de potassium, le Thiocol
ne saurait constituer une propriété privative même au profit
de celui qui le premier aurait déposé ce nom comme marque ".
On comprend que la rigueur imposée soit en rapport avec la non
brevetabilité des compositions pharmaceutiques. Mais aujourd'hui
ces décisions sont toujours d'actualité, car les motivations
d'hier s'apparentent à celles d'aujourd'hui : on ne souhaite
pas, pour des impératifs de protection de la santé de chacun,
accorder au titulaire une marque qui serait susceptible de bloquer
tout un marché, et on souhaite préserver toute la faculté de
distinction de l'utilisateur.
Il existe, dès lors, des méthodes d'appréciation du caractère
distinctif d'une marque. En effet, par un faisceau d'indices[70],
le titulaire devra veiller, lors du choix de sa marque, à ce
qu'elle ne soit ni descriptive, ni nécessaire, ni générique
ou usuelle. L'appréciation se fait en fonction du risque de
confusion par rapport aussi au risque thérapeutique que le produit
est susceptible d'engendrer. Il faut tenir compte des ressemblances
d'ensemble et non des différences de détail. Ainsi, le risque
de confusion est établi en effectuant une appréciation globale
de la similitude visuelle, auditive et conceptuelle de la marque
en cause[71], fondée sur l'impression d'ensemble qu'elles produisent,
en tenant compte notamment, des éléments distinctifs et dominants
de celle-ci. Une décision[72] de la première chambre des recours
de la Cour de Justice des Communautés européennes confirme cette
appréciation d'ensemble par le biais d'un faisceau d'indices
: distinction phonémique, la terminaison courante des marques
pharmaceutiques, la différence entre produits vendus avec ou
sans prescription, la proximité des produits dans le magasin,
… Les effets produits en cas d'erreur entrent aussi en considération
mais dans l'appréciation du risque thérapeutique[73].
Il convient, désormais de s'attacher à la sanction du défaut
de distinctivité de la marque, après en avoir cerné l'importance.
2) Sanction du défaut de distinctivité de la marque :
La distinctivité est appréciée au moment de la constitution
de la marque, mais aussi lors de tout litige contestant la validité
de celle-ci après son dépôt dans l'hypothèse où elle porterait
atteinte à une marque antérieurement constituée. L'atteinte
au droit des marques est sanctionnée civilement et pénalement,
avec quelques fois plus de vigueur qu'en droit des brevets de
part la grande compromission de l'intérêt général qu'elle entraîne[74].
Les sanctions sont d'une part la contrefaçon et d'autre part
l'imitation frauduleuse. Tandis que la contrefaçon est la reproduction
intégrale ou de la partie essentielle d'une marque appartenant
à autrui[75], l'imitation frauduleuse " consiste à réaliser
un rapprochement plus ou moins caractérisé avec une marque antérieure
et déjà déposée pour des produits et services voisins de telle
sorte qu'il y ait possibilité de confusion dans l'esprit de
l'acheteur entre cette dernière et la marque cadette "[76].
La pluralité des marques dans le domaine de la santé crée nécessairement
des conflits entre les titulaires, qui surveillant les activités
des concurrents, se doivent d'être les policiers de leur marque.
La jurisprudence foisonne de litiges en contrefaçon[77] et en
imitation illicite[78] de " marque de santé ".
Les sanctions que constitue l'imitation illicite et la contrefaçon
ont pour but premier et individuel la préservation de la propriété.
Par la suite, elles mèneront indiciblement à une protection
de la santé par la coercition morale que les sanctions créeront
sur les titulaires malicieux.
La théorie étant très convaincante dans la similitude des motivations
contenues dans les critères de validité de la marque, à savoir
à la fois une protection de la marque et une protection de santé.
Il convient dès lors de s'attacher à la vision pratique de cette
organisation dont la sibylle annonce le désordre.
B) La distance de la pratique de la distinctivité :
Deux constats mènent à une appréciation différente de la nécessaire
rigueur du caractère distinctif de la marque : d'une part la
multiplicité des marques dans le domaine de la santé aboutit
à l'acceptation pacifique non seulement de son voisin-homologue,
mais aussi des limites à son inventivité (1); d'autre part,
le risque de confusion et le risque thérapeutique est diminué
par la présence d'intermédiaires entre l'utilisateur et la marque
(2).
1) La nécessaire co-existence pacifique :
Cette co-existence provient du grand nombre de marques dans
le secteur de la santé et de la difficulté d'en trouver de nouvelles.
En effet, dans le domaine plus précis des médicaments de nombreux
possèdent une même syllabe caractéristique évoquant l'origine
du principe actif. Les spécialistes sont habitués à ces dénominations
assez proches. M. le professeur CHAVANNE a fait remarquer qu'
" il est des domaines dans lesquels des coexistences pacifiques
sont pratiquement nécessaires en raison du peu de marge de fantaisie
qu'il existe dans le choix des marques "[79]. Il cite notamment
le domaine bancaire ou des journaux. Au sujet des marques pharmaceutiques,
M. le professeur CHAVANNE fait remarquer[80] que le problème
est voisin en ce qui concerne non la contrefaçon mais l'imitation
: " dans la mesure où le corps médical souhaite par la lecture
de la marque être informé sur la destination et la composition
du produit, il est inévitable que l'on se retrouve en présence
de marques fort proches les unes des autres et qui doivent coexister
pacifiquement "[81]. Ainsi, on remarque un passage d'une appréciation
objective du risque de confusion à une approche subjective,
que l'on pourrait qualifier de plus laxiste. Ce passage a été
remarqué à travers une célèbre décision Chlorocalcion, dans
laquelle la Cour[82] a estimé que pour constituer une marque
valable, il n'est pas nécessaire que la dénomination fasse preuve
d'un degré de fantaisie que nul n'est en mesure d'apporter.
Cette décision trop libérale a été commentée par M. le professeur
PLASSERAUD comme " la limite du laxisme " que l'on pouvait attendre
des juges en la matière[83].
La solution se trouve peut-être en Allemagne[84] : lorsque le
titulaire d'une marque a toléré que des marques plus ou moins
voisines de la sienne co-existe dans son secteur d'activité(ou
voisin), la jurisprudence considère une certaine habitude de
voisinage, qui diminue de fait le risque de confusion. Ce sont
les bases de la théorie de la distance décrites par le docteur
SEELIG[85]. Cette approche n'est que la résultante d'une théorie
de préservation de l'équité en chaîne. En effet, il serait contraire
à l'essence même de la protection par le droit des marques,
de reconnaître à la marque titulaire d'exiger de ses concurrentes
l'observation d'une plus grande distance de sa marque, que celle
que ses concurrents lui ont tolérée pour sa propre marque. Mais
à ce compte, on risque de tout tolérer.
Le premier constat mène, par conséquent, à la conclusion que
le critère de la distinctivité entre les marques, qui garantissait
pourtant d'une part la propriété individuelle et d'autre part
la protection de la santé, se voit diminué dans sa portée par
la pratique de l'encombrement du domaine de la santé par les
marques. Le second constat est que la spécificité de la relation
de l'utilisateur à la " marque de santé " diminue considérablement
les effets de la perte de distinctivité dans la pratique.
2) L'appréciation nuancée du risque de confusion :
La perte de distinctivité de la marque, due à la logique de
co-existence pacifique, porte atteinte au droit de propriété
de la marque mais ne comporte que peu d'effets sur la protection
de la santé.
La relation qui lie l'utilisateur à la marque dans le domaine
de la santé est particulière dans la mesure où il n'est pas
en relation directe avec, mais, par l'intermédiaire de professionnels
de santé. En effet, la plupart des produits de santé sont délivrés
sur ordonnance[86], qui implique deux étapes : d'une part la
prescription par un praticien et d'autre part la délivrance
par un pharmacien qui a l'obligation de vérifier la régularité
technique de l'ordonnance. Les tribunaux tiennent compte de
ce double contrôle dans l'appréciation du risque de confusion
et en concluent un faible risque thérapeutique.
Pour autant, la triste affaire Indocid[87], montre les failles
de ce système. Un médecin avait prescrit une capsule d'Indocid
(un anti-inflammatoire) à un bébé, alors qu'il souhaitait prescrire
un anabolisant Indusil. Le pharmacien a délivré sans réfléchir[88]
le médicament et le nourrisson est mort. Un tel comportement
est heureusement rare, et la présence de professionnels de santé
entre la marque et l'utilisateur constitue une garantie supplémentaire
contre tout risque d'erreur.
Une autre faille, plus légère, a été remarquée : souvent l'écriture
pas toujours aisément lisible des rédacteurs d'ordonnances peut
entraîner un risque de confusion entre deux " marques de santé
"[89], et une nouvelle fois l'attention du pharmacien lors de
la délivrance constituera une garantie efficace.
Enfin, le risque de confusion doit être plus nuancé par la relation
que peut avoir l'utilisateur de la marque dans le domaine de
la santé. Même si les marques sont entachées d'une faible distinctivité,
une personne n'appartenant pas à une profession de santé va
avoir une tendance psychologique à faire un peu plus attention
qu'avec d'autres produits. Le risque thérapeutique est toujours
présent à son esprit aujourd'hui d'autant plus du fait du matraquage
médiatique en matière de santé publique. Les tribunaux et Cours
tiennent compte du critère de l'utilisateur normalement plus
attentif quand il s'agit de produits pharmaceutiques[90]. Ce
critère n'est pourtant pas internationalement admis. Par exemple
en Hongrie, on refuse d'accorder la validité de marques trop
proches, dans la mesure où la couverture maladie s'étend à tous
les médicaments. Ainsi, les personnes se retrouvent chez elles
avec un grand nombre de médicaments inutilisés où elles ne seront
pas protégées par le contrôle de professionnels de santé, et
encourent un risque pour leur vie[91]. Selon M. le professeur
LEMAY[92], ces considérations ne sont pas valables pour écarter
le critère de l'utilisateur normalement plus attentif, en effet,
lors d'une éventuelle utilisation ultérieure, l'utilisateur
aura tendance à faire attention à sa vie et aux siens et sera
aidé par les notices d'utilisation ou les indications thérapeutiques
sur la boîte, ou par les mentions obligatoires : " ne pas avaler
", " respecter la dose prescrite "…
En conclusion de cette première étude, il convient de souligner
deux choses : que d'une part sans la santé les marques ressentiraient
un grand vide, et que d'autre part la création de la marque
se fait sous l'influence de la nécessaire protection de la santé
de chacun. Tous les critères de validité de la marque sont tournés
vers ce but impérieux. Ainsi, la présence d'une propriété individuelle
n'est pas antinomique de la préservation de la santé individuelle.
Au contraire même, nous nous sommes attaché à montrer que l'influence
était réciproque et que chacune des notions constitue un moteur
pour l'autre. La santé comme objet de droit et comme motivation
du droit.
Il est important dès lors de s'attacher à l'autre versant de
la création, à savoir la commercialisation de la marque, et
d'observer si de la même manière l'influence est réciproque.
Section 2 : La promotion de la santé, incidence de la commercialisation
de la marque :
La marque est aujourd'hui un signe en pleine effervescence qui
rythme notre univers quotidien[93]. Elle représente un excellent
moyen de promotion d'un produit. Les stratégies de valorisation
et de commercialisation des entreprises se multiplient aboutissant
ainsi à de vrais " politiques de marques ". Comme dans toutes
stratégies de commercialisation, les entreprises titulaires
de marques sur les produits de santé sont à l'écoute des utilisateurs.
Ces derniers expriment leur volonté sur le traitement qu'ils
souhaitent suivre. Le pouvoir passe en quelques sorte du médecin
au malade, qui de se fait sera considéré comme véritable propriétaire
de sa santé. Nous assistons donc à un conflit entre deux propriété
individuelle : celle de la marque pour le titulaire et celle
du malade pour sa santé. Par conséquent, on comprend que ne
seront plus seules en question les " marques de santé ", mais
toutes les marques qui de près ou de loin ont une influence
sur la santé individuelle dans leur commercialisation. Ainsi,
on remarquera une plus large hospitalité des politiques de "
marques de santé ", qui ont principalement pour but une meilleure
promotion de la santé (§1), et une plus vive hostilité des politiques
de " marques X ", qui n'ont pas été constituée dans le but et
la logique de protection de la santé, et qui risquent d'avoir
des répercussions négatives sur la santé (§2).
§ 1 : De la relative hospitalité des politiques de marque
sur la santé :
Pour comprendre la place qu'occupe la marque aujourd'hui sur
le marché des produits de santé, il convient deux facteurs d'évolution
: l'un est caractéristique du rapport du titulaire et de la
marque par rapport au public, l'autre serait plus la réaction
du public (A). En effet, non seulement, la marque est un moyen
d'identification des productions d'une entreprise, mais elle
insuffle aussi un fort pouvoir d'attraction de la clientèle.
Et, on pourra analyser les conséquences, tant sur le plan économique
que social, de la commercialisation de la "marque de santé"
(B).
A) La pertinence de la commercialisation de la marque sur
la santé :
D'une part, l'usage d'une marque incite directement à une stratégie
de valorisation de celle-ci, surtout quand un gros effort financier
a été opéré pour la mettre au point (1). D'autre part, le rôle
de la volonté du malade sur sa santé, précédemment décrit, permet
son passage du statut de patient à consommateur (2). Ces deux
éléments rendent pertinente la commercialisation de la marque
dans la mesure où ils permettent une meilleure promotion de
la santé.
1) Les performances de valorisation de la marque :
La valorisation de la marque passe par un usage particulier
de celle-ci . Les stratégies sont élaborées selon la cible visée
(internationale, nationale, grand public ou non…). Avant la
constitution de la marque, les titulaires ont pensé à ce que
pourrait être une bonne marque sur le plan commercial de sorte
à na pas avoir de surprise lors de la commercialisation[94].
Des brainstorming se réunissent afin que la marque choisie soit
: euphonique[95], mémorisable[96], et évocatrice[97].
Au delà du choix du nom de la marque comme critère de bonne
commercialisation, le titulaire se doit d'être le policier de
sa marque. Il existe au Etats-Unis une pratique connue sous
le nom de " policing of trademarks ". Une telle politique permet
au titulaire de la marque, ou au licencié, ou aux clients… de
veiller au bon usage de la marque (veille à la non généricité
de la marque, à l'image homogène et cohérente de la marque…).
Une telle politique est à la fois " offensive " et " défensive
". Cette pratique est peu répandue en France, de fait les entreprises
mentionnent sur leurs publications, conditionnements et publicités,
que la marque est déposée et qu'elle appartient à X[98]. Au
delà de la diffusion de la marque, le titulaire devra surveiller
le Journal officiel pour vérifier si une dénomination commune[99]
ayant fait l'objet d'un arrêté de publication ne prête pas à
confusion avec une marque antérieure.
La publicité ne constitue pas un bon moyen de diffusion de la
marque des produits de santé. En effet, elle ne sert pas la
promotion de la santé, mais au contraire reçoit d'importantes
limites sur le fondement de la protection de la santé publique.
Il n'existe pas de méthode de fidélisation[100]. La valorisation
des " marques de santé " est quelque peu atypique. Elle peut
ainsi passer par la présentation indirecte de celle-ci à travers
des messages préventifs sur des causes nationales ou internationales.
La marque promeut la santé et tente d'éduquer l'utilisateur
à une meilleure protection de sa santé[101]. La promotion ne
s'apparente donc pas à l'incitation, mais plus à l'information,
qui est, soit dit en passant, le but premier de la marque.
Enfin, la valorisation de la marque implique son exploitation.
Cette remarque logique prend tout son sens dans le domaine de
la santé dans la mesure où un non spécialiste ne peut pas exploiter
la " marque de santé " appartenant à un autre[102]. La circulation
de la marque sera par conséquent garantie par les mécanismes
traditionnels : la cession ou la licence. En France, la cession
de marque est libre[103], elle peut intervenir indépendamment
de la cession du fond de commerce correspondant[104]. La licence
de marque est aussi fréquente et s'effectue par le biais d'un
contrat prévoyant le prix d'une redevance. Ils doivent être
inscrits au Registre National des Marques (R.N.M.).
Cet effort d'exploitation largement expliqué par un rapport
économique attendu, est une obligation légale[105] dont la sanction
est la déchéance de la marque pour défaut d'exploitation. Cette
sanction se justifie dans le domaine de la santé en particulier
par l'importance économique de la marque et par l'encombrement
des registres comme nous avons pu l'étudier[106].
Les stratégies marketing développées autour de la marque permettent
donc une meilleure appréhension des " marques de santé " par
l'utilisateur. Cette méthode le mène inexorablement à une prise
de position sur le choix des produits de santé et des méthodes
de soins et éclaire sa volonté.
Le passage du statut de spectateur à celui d'acteur[107] de
sa propre santé le fait entrer dans la sphère de la consommation.
2) L'essor de la consommation de santé [108]:
Tel est le second constat qu'il convient d'opérer[109]. En effet,
nous venons d'étudier que l'ensemble des stratégies de valorisation
ne s'oriente pas de la même manière dans le domaine de la santé
que dans tout autre, et gagne en légitimité si elle aboutissent
à une promotion de la santé par une éducation de l'utilisateur
à sa santé[110].
Ainsi, une fois éduqué, l'utilisateur est capable de volonté
et de choix en se positionnant sur le marché comme un consommateur
ordinaire. Ce phénomène de consumérisation des produits de santé
est très récent, selon Mme le professeur A. LAUDE[111], il existe
deux principales causes à la métamorphose du patient en consommateur
. D'une part la " vulgarisation de l'information médicale et
scientifique ", largement contribuée par l'expansion des marques
de santé, modifie les espérances des patients[112]. D'autre
part, l'obligation d'information des patients (des risques même
exceptionnels) attribuée à l'ensemble des professionnels de
santé, se trouve largement renforcée par les dispositions de
la loi du 4 mars 2002 relative aux droits de la personne malade
et à la qualité du système de soins[113]. Le renforcement de
cette obligation a pour but le rééquilibrage de la relation
patient / médecin et à la remise en cause de ce que l'on nomme
habituellement , le paternalisme médical. Ainsi, cette loi consacre
à l'article L. 1111-4 du code de la santé publique l'obligation
faite au médecin de respecter la volonté de la personne, qui
devient ainsi la clé de voûte de la relation thérapeutique[114].
Toutefois, il est nécessaire de dépasser ce premier constat.
En effet, le patient s'est métamorphosé en consommateur, et
l'influence des marques n'est pas anodine. Mais le problème
est que, ni la jurisprudence, ni la doctrine n'on pu dégager
une définition consensuelle du consommateur si bien, " qu'un
certain halo entoure encore la notion de consommateur "[115]
. Une définition non exhaustive, mais relativement consensuelle,
a été trouvée par la commission de refonte du droit de la consommation
en 1990 : " les consommateurs sont les personnes qui se procurent
ou qui utilisent des biens ou des services pour un usage non
professionnel ". Malgré le caractère flou de cette notion, elle
a une extrême importance dans le domaine de la santé, en dehors
du droit des marques, car elle sert de critère à la définition
du médicament[116], malgré la désapprobation de nombreux auteurs[117].
La consommation de bien de santé recèle quelques particularités.
En effet, l'observation du marché mène à deux remarques : d'une
part, malgré l'évolution de la prise en considération de la
volonté du consommateur, il ne choisit pas seul le produit pharmaceutique,
il le fait en concertation avec le prescripteur ou le pharmacien
; d'autre part, le consommateur ne règle pas non plus directement
le produit acheté. De plus, la consommation de soins a toujours
été inégalement répartie dans la population française : selon
le CREDOC d'après une étude réalisée en 1982[118], en 1978,
prés de 13% de la population a consommé plus de la moitié des
biens de santé.
Ainsi, l'analyse de la valorisation de la marque de santé par
le titulaire, et la réponse consécutive du consommateur par
l'acte économique de consommation, nous permet de mieux comprendre
la résonance que peut avoir la commercialisation de la marque
sur la santé.
B) La résonance de la commercialisation de la marque sur
la santé :
Il s'agit d'aborder, au delà du constat précédemment formulé,
quelles seront les conséquences de l'exploitation de la " marque
de santé "[119]. Elles se font sentir à deux niveaux, d'une
part dans la relation plus économique du titulaire à sa marque
(1) ; et d'autre part dans celle plus sociale du consommateur
à la marque (2).
1) Une résonance économique :
Nous nous sommes attachés tout au long de cette première étude
à montrer que la marque était choisie en fonction du produit
sur lequel elle serait apposée, et que l'ensemble crée une homogénéité
sur le marché. Cette relation intrinsèque de la marque au produit
est une des preuve de la légitimité de la " marque de santé
" dans sa volonté d'éviter au maximum les risques de confusion
et de ce fait les risques thérapeutiques. Mais le développement
de la valorisation de la marque permettra au titulaire, dans
un premier temps, un rattachement à la marque apposée sur le
produit ; mais une fois que l'entreprise aura pris plus d'envergure,
le rattachement sera de la marque au titulaire. C'est ce que
l'on appelle le passage de la " marque-produit " à la " marque-signature
"[120]. Reprenons ces éléments.
Les " marques-produits " sont les marques qui possèdent un produit
qui porte leur nom de marque sur un seul marché avec un seul
positionnement et un bénéfice consommateur spécifique. Cela
représente une stratégie de segmentation du marché où chaque
marque est associée à un produit, mais où le nom de la société
est absent. Dans le domaine des produits de santé, les méthodes
de valorisation pour les entreprises jeunes titulaires de marque
à développer un relationnel fort entre le produit et la marque[121].
La marque remplie donc ses fonctions d'information de reconnaissance
entre les produits. Par la suite[122], l'entreprise titulaire
de la marque , si elle a assuré une bon retour sur investissement
pas cette stratégie de " marque-produit ", elle va remplacer
le produit par une gamme et le signe de reconnaissance se fera
par elle.
La " marque-signature " regroupe des produits qui portent une
marque propre, sur lesquels est mentionnée la marque signature.
Il s'agit d'une sorte de marque chapeau, qui n'est pas en relation
directe avec le produit, mais attire plus la reconnaissance
du public. Elle sert de caution à la marque. L'entreprise adopte
cette stratégie quand elle possède une marque très forte en
image, chargée d'une force symbolique dont la cohérence entre
les produits est fortement perçue par les consommateurs. Le
produit bénéficie de la réputation de la " marque-signature
", mais le nom de marque permet de différencier chaque produit.
La dérive de la " marque-produit " vers la " marque-signature
" suite à la valorisation réussie de la marque, a des conséquences
mitigées sur la santé. Positivement, elle permet de développer
d'autres produits marqués dans la même logique de promotion
de la santé que celle qui permis à la " marque signature " d'établir
sa légitimité. L'image du groupe est solidifiée, ce qui garantie
aux malades un repère fiable, et crée pour lui un univers évocateur.
La marque et la santé se trouve ainsi valorisées et enrichies.
En revanche, la " marque-signature " risque de créer un préjudice
dans la notoriété de la marque apposée directement sur le produit.
Le consommateur pourrait se perdre lors de la recherche du produit
spécifique. De plus, les entreprises se permettant d'avoir une
" marque-signature " ont les moyens d'engager une concurrence
très rude avec les autres " marques-signature " sur le marché,
ce qui dévaloriserait la santé et la réduirait seulement à un
intérêt économique à conquérir. Le consommateur, assaillit des
méthodes de promotion des marques, perdrait tout repère, et
ne pourrait pas supporter une hausse de prix .
Ainsi, les conséquences de cette évolution économique, conséquence
de la valorisation de la marque, ne sont pas toutes positives.
Qu'en est-il en matière sociale ?
2) Une résonance sociale :
L'essor de la consommation de bien de santé a concrétisé le
rôle informationnel qu'a la marque : elle est un vecteur de
communication avec le public. Le phénomène de la création procède
de la relation triangulaire : créateur - création - public[123].
Il prend tout son sens dans le domaine de la santé, où le consommateur,
semi-autonome, est à la recherche de repères et de garanties.
L'empathie créée autour des " marques de santé " suscite une
émotion pour le Robinson de la santé. La marque dépasse ainsi
la logique d'accumulation qui lui est souvent associée[124].
On assiste dès lors à un passage de la logique d'avoir vers
celle d'être, qui semble plus en adéquation avec l'esprit de
préservation de la santé, antinomique de l'avoir[125]. La "
marque de santé " devient alors l'objet de cet accomplissement
personnel et, en appartenant à une nouvelle culture de marque,
elle se transforme en marque relationnelle[126]. La confiance
dans la marque est finalement la meilleure garantie que peut
avoir la santé pour sa promotion.
Ainsi, nous venons d'étudier en quoi l'exploitation de la "
marque de santé " peut être une excellente manière de promouvoir
la santé, tant à travers les méthodes de valorisation de la
marque par le titulaire, que dans le choix de consommation de
bien de santé. Il convient d'élargir le débat à l'influence
que l'exploitation de toute marque peut avoir sur la santé individuelle[127].
§ 2 : De la vive hostilité des politiques de marques sur
la santé :
L'exploitation de certaines marques peut causer indirectement
des troubles néfastes à la santé individuelle[128]. Les politiques
de marques développées à outrance n'incitent pas les entreprises
à ce soucier d'une éventuelle promotion de la santé, contrairement
à l'esprit qui règne dans la commercialisation des " marques
de santé ". Au delà, certaines politiques de marques, et principalement
celles émanant des multinationales, affectent la santé des consommateurs
(A). Toutefois, un activisme va se développer en réaction, qui
va nécessairement mener à une promotion de la santé[129] et
à une forte critique de la marque (B). On remarquera donc que
l'on atteint les limites de la complémentarité et de l'influence
réciproque entre la propriété de la marque et la santé individualisée.
A) Les manifestations négatives des politiques de marques
sur la santé :
Il serait malheureusement trop long de retracer l'ensemble des
atteintes à la santé dues à l'exploitation des marques quelconques.
Pour mieux expliquer comment l'exploitation d'une marque à outrance
peut affecter sérieusement la santé, nous choisirons deux exemples
puisés dans différents secteurs du commerce.
Tout d'abord dans le secteur industriel, une exemple (assez
complexe) est fourni par les multinationales, dont les sièges
de fabrication de la marque sont installés dans des pays où
la main d'œuvre est peu chère. Naomi Klein, grande journaliste
et activiste contre la mondialisation[130], a été l'une des
grandes dénonciatrice de l'exploitation de la main d'œuvre,
partant de leur santé, pour assouvir les besoins expansionnistes
des entreprises pratiquant ces politiques de marques. Elle dénonce
notamment la situation avant les campagnes d'amélioration des
conditions de travail dans l'industrie guatémaltèque du café,
mais souligne qu'il ne faut pas aller si loin pour trouver ce
que l'on appelle des sweatshop[131]. Elle cite sur plusieurs
pages l'exploitation humaine au service de l'exploitation des
marques. La mémoire collective a bien entendu conservé le souvenir
des baskets Nike des années 1995-1996[132] : des salaires de
misère, des intimidations militaires, des travailleurs brutalisés…
Le droit social est en directe relation avec la protection de
la santé des travailleurs.
Un autre exemple est issu de l'activité commerciale de multinationales
produisant des boissons alcoolisées. Nous sommes en présence
d'une véritable atteinte à la santé des consommateurs. Ces multinationales
pratiquent aussi la collusion. Ainsi, des accords[133] de répartition
du territoire et d'autres pratiques, notamment sur les prix
, permettent de mieux cibler leur publicité, d'améliorer le
rendement de leur réseaux de distribution, et de manipuler avec
plus d'efficacité le comportement des consommateurs. Ces pratiques
ont des effets sur la consommation et donc sur la santé de chacun.
La dépendance peut être consécutive à la stimulation publicitaire
qui crée de nouveaux besoins et fragilise les personnes les
plus vulnérables.
Par ailleurs, il serait possible de formuler aussi quelques
remarques sur les entreprises qui portent atteinte à la santé
alimentaire des consommateurs, par l'utilisation excessive de
pesticides et autres produits[134] toxiques. Ou encore d'accuser
les entreprises qui atteignent à l'environnement, et donc indirectement
à la santé individuelle[135].
Ainsi, création et santé ne font plus bon ménage lorsque le
titulaire exploite la marque en oubliant qu'elle acquiert une
légitimité dans la référence qu'elle représente pour le consommateur.
Nous venons d'étudier qu'il s'agit de la santé qui est le plus
souvent atteinte par ces pratiques, mais comme dans toute influence
réciproque, la marque sera aussi menacée par le biais des mouvements
activistes formulés en réponse.
B) Les réactions activistes contre les politiques de marques
:
En effet, pour une protection de la santé, un moyen de défense
sera trouvé dans l'attaque de la marque, ou comment lutter contre
la marque par la marque et pour la santé. Cette discussion s'articule
principalement autour d'un célèbre litige touchant indirectement
à la santé par l'atteinte à l'environnement.
Dans le secteur industriel, une affaire Greenpeace c/ Areva
ou Esso a défrayé la chronique[136]. Le combat engagé, par le
biais des marques à l'initiative de l'association Greenpeace,
avait pour toile de fond une grave atteinte à l'environnement
par ces deux sociétés Esso et Areva. L'association a inscrit
sur son site " stop Esso. Leurs actions montent, le thermomètre
aussi " et les deux " s " étaient remplacés par le signe du
dollar $$. De la même manière, elle avait dénoncé l'agence atomique
Areva, qui regroupe l'ensemble des activités liées à l'industrie
nucléaire. Sur les pages web de son site elle avait inscrit
: " Stop Plutonium. L'arrêt va de soi " illustré par le A de
la marque, projetant en ombre chinoise une tête de mort. La
Cour d'appel de Paris, le 26 février 2003[137], a jugé que Greenpeace
n'avait fait qu'user légitimement de sa liberté d'expression
en utilisant les marques litigieuses, et que l'application des
articles L. 713-2[138] et L. 713-3[139] du code de la propriété
intellectuelle étaient contestables en l'état d'un différent
étranger à la vie des affaires. La marque devient donc une porte
d'entrée de l'engagement politique[140], et ce sera ainsi par
l'atteinte au droit des marques que l'on aboutira à une promotion
efficace de la santé. L'inverse de la situation précédemment
décrite où les " marques de santé " constituaient un moyen efficace
de protection de la santé.
En conclusion, une influence réciproque se crée alors entre
le droit des marque qui ne perd pas de vue la spécificité de
son objet, et la santé de chacun s'en trouve valorisée. La santé,
les produits de santé plus exactement, peuvent être l'objet
d'appropriation, trouvant ainsi, un excellent moyen de protection.
Or, la commercialisation de la marque engendre plus de discussions
dans les effets qu'elle peut avoir sur la santé. En effet, nous
avons étudié que la commercialisation de la marque ayant pour
objet la santé est un excellent moyen de promotion de celle-ci.
Les résonances sociales et économiques sont positives car la
marque a su créer une véritable relation avec le consommateur
de bien de santé. Cette intimité est le gage de la réussite
de la conciliation entre la marque et la santé individuelle.
C'est pourquoi, quand la relation est portée sur la scène internationale
et que la marque n'a pas pour objet la santé, il est difficile
pour le consommateur pris dans son individualité de trouver
aisément son bénéfice santé (surtout si l'exploitation de la
marque porte atteinte indirectement à la santé).
La santé s'accommode très bien de la propriété, et inversement,
lorsque toutes deux sont tournées vers des intérêts individuels.
Se créer alors un phénomène de masse[141] où les besoins de
santé se collectivisent par rapport aux différents maux sociaux.
La conséquence sera un refus radical de tout mode d'appropriation
individuel, et notamment par le biais de la marque, de cette
santé, que l'on appellera publique.
Chapitre
II : UNE CREATION SOUS SURVEILLANCE
" Rêves différents… "
Le droit des marques ne semble plus capable de faire face aux
besoins de la collectivité[142], de tous les individus pris
dans leur ensemble, en matière de santé publique. Les individus
se ligue sur les domaines les plus sensibles. La santé publique
devient un frein à la création.
Pourquoi le droit des marques est-il incapable de répondre aux
besoins de santé publique ?
Qui est en mesure de produire une action forte et centralisée[143]
de protection de la santé publique, puisque l'opérateur privé
ne répond pas aux besoins de la collectivité ? (Section 1)
Mais nous avons étudié que la propriété individuelle constituait
une excellent moyen de protection de la santé de chacun il faut
analyser s'il ne peut pas exister une autre forme de propriété
permettant d'aboutir aux même effets mais au niveau collectif.
(Section 2)
Section 1 : Les insuffisances du droit des marques : le désespoir
de la propriété individuelle :
Cette étude doit nous permettre de comprendre pourquoi le droit
des marques ne peut servir correctement les intérêts de santé
publique. De manière imagée, la propriété d'un seul ne peut
appréhender le bloc que représente la santé de tous[144].
La prise en compte de la santé publique va empêcher que se constitue
une propriété, par le biais du droit des marques[145]. On va
de se fait se servir du critère de l'intérêt général à travers
l'ordre public (§1). Elle sera aussi un facteur déterminant
lorsque l'exploitation de la marque[146] n'est pas conforme
aux attentes de la société en matière de protection de le santé
publique (§2).
§ 1 : L'agonie de l'appropriation de la santé par le droit
des marques :
Il semble logique pour chacun qu'une seule personne ne puisse
exercer une emprise sur ce que l'on appelle la santé publique.
Cette hypothèse est plus largement admise en droit des brevets[147]
. Mais cette assertion repose sur des justifications précises,
qu'il conviendra de présenter (A). Le refus de l'appropriation
se manifestera par l'emploi de critère portant intrinsèquement
la volonté de défense d'un intérêt général à savoir : l'ordre
public (B).
A) Des justifications morbifiques :
En effet, ces justifications relatives à l'impossibilité pour
le droit des marques de constituer une propriété sont de deux
ordres : d'une part, la logique économique et individualiste
du droit des marques ne peut répondre aux attentes si importantes
que constituent la santé publique (2) ; d'autre part, il semble
nécessaire de préciser ce que l'on entend par santé publique
et quels intérêts elle recouvre (1).
1) La publicisation de la santé :
Il existe deux grandes définitions de la notion de bien public.
Tout d'abord, une définition économique[148] a été énoncée par
l'économiste Samuelson en 1954 dans laquelle trois caractéristiques
des biens publics les distinguent des biens privés : la non-rivalité
et la non-excluabilité de leur consommation et la présence d'externalités.
La non-rivalité fait référence au fait que la consommation du
bien par un agent n'empêche pas la consommation par un autre
agent[149]. La non-excluabilité fait référence au fait qu'il
est impossible d'exclure un agent de la consommation d'un bien
public, alors que cette exclusion est à la base de l'économie
dite de marché, qui définit les règles de transmission des biens
privés[150].
Enfin, la présence d'externalités est prouvée lorsque la production
d'un bien a des effets externes et non voulus importants sur
la société au sens large[151]. Selon J. CLAM[152], le bien public
peut être aussi conçu comme un bien commun dans la mesure où
la jouissance par une personne ne constitue pas un obstacle
à la jouissance par une autre, le bien public est indivisible
et on ne peut pas s'en réserver la jouissance. Alors qu'en 1815[153],
les biens publics se limitaient grosso modo à l'armée, la police
et une justice de classes, des infrastructures routières et
portuaires, ils se sont élargis progressivement à l'éducation,
la retraite, et la santé[154]. Ce changement procède plus d'un
choix politique que de volontés techniques[155]. Cette analyse
économique a le mérite d'appuyer notre postulat de départ, à
avoir que la santé publique ne peut être objet d'appropriation
privée.
Ainsi, la méthode de compréhension (à travers ces critères économiques)
que propose F. LILLE[156], permet de mesurer la nécessité de
considérer la santé comme un bien public: " Dans la première,
le bien public est quelque chose qui manque au marché pour bien
fonctionner, et que le marché ne peut fournir. Critère mercantile.
Le besoin s'apprécie en lacunes de croissance ou de profit.
Il doit être pris en charge par un pouvoir public . Le bien
public est alors la béquille sociale du marché. Dans la seconde,
le bien public est quelque chose qui manque à la société pour
bien fonctionner, et que le marché ne peut fournir. Critère
humaniste. Le besoin s'apprécie à l'aune des droits humains
universels. Il doit être pris en charge par un pouvoir public.
Le bien public est la béquille de la société marchande ".
La santé s'inscrirait plus dans le critère humaniste, car nous
l'avons vu ce qui pousse à une approche collective de la santé
ce sont les failles que l'on peut rencontrer dans le système
de marché. Ce critère humaniste sert d'argument de base aux
pays en voie de développement pour la revendication de la santé
comme une bien public mondial[157]. Un bien public mondial peut
être défini comme " des choses auxquelles les gens et les peuples
ont droit, produites et réparties dans les conditions d'équité
et de liberté qui sont la définition même du service public,
quelle que soient les statuts des entreprises qui assurent cette
mission. Les droits universels humains et écologiques en sont
la règle, les institutions internationales légitiment le garant,
la démocratie l'exigence permanente et, le mouvement social
la source "[158]. Cette conception humaniste de la santé sur
le plan mondial devrait s'entendre comme un leitmotiv afin de
faire sortir les laboratoires pharmaceutiques de cet apartheid
sanitaire[159]. Tel est l'exemple international que la propriété
privée est parfois néfaste pour la santé publique. C'est pourquoi
il s'avère nécessaire d'avoir recours à la notion de biens publics
mondial caractérisée par la non-rivalité et la non-excluabilité[160].
En effet on considère que le prix est une des principales entraves
à l'accès aux médicaments. Évidemment d'autres facteurs entrent
en jeu, mais le prix du médicament est un des points majeurs
qui empêche les gens d'y accéder[161].
Il existe une définition juridique des biens publics. Selon
C. CHAMARD[162], la notion de biens publics dans la doctrine
juridique permet de mettre en évidence le fait que la plupart
des auteurs rattachent cette notion à la nécessité pour l'Etat
de recueillir les ressources nécessaires pour assumer ses charges.
Ainsi, pour les juristes contemporains le critère déterminant
est un critère organique, c'est à dire que les biens sont dits
publics dans la mesure où ils appartiennent à une personne publique[163],
la nature particulière du propriétaire influe sur la nature
du bien. Mais il existe aussi un critère objectif qui prend
en considération la satisfaction de l'intérêt général. M. le
professeur Auby[164] a démontré que, l'utilité à l'intérêt général
qui s'attache aux dépendances du domaine public, est évidente.
La notion de bien public est primordiale pour comprendre que
la santé, en tant que représentation collective des intérêts
individuel, ne peut faire l'objet d'une appropriation privative.
De ce fait, le droit des marques s'avère inadapté pour appréhender
la santé au niveau collectif.
2) L'inadaptation du droit des marques :
M. le professeur VIVANT, a mis en avant les rapports de la création
et du droit à travers les " pistes " pour la détermination d'un
statut de la création[165], elle est : source de renommée, source
de profit et source d'enrichissement collectif. La lecture économique
de la marque confirme ces critères et notamment, qu'elle est
source de profit pour le titulaire. Le droit des marques fait
partie intégrante du " droit du commerce ". Le droit des marques
est empreint de cette dimension économique : il permet au produit
un positionnement lucratif sur le marché, en suggérant l'adhésion
du chaland. Il est en étroite relation avec une analyse économique
de la propriété.
On retrouve cette tentation de l'analyse économique du droit
de propriété[166] dans les études pionnières de R. COASE (notamment)[167],
ses travaux constituent ce que les Américains appellent : "
Theory of Property Rights ". Selon lui, la propriété privée
n'est qu'un régime juridique particuli | |
