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MANAGEMENT JURIDIQUE DE L'INNOVATION
Citation : Caprioli & Associés, Recherche publique et valorisation
de l'innovation, www.caprioli-avocats.com
Date de la mise en ligne : janvier 2008
Recherche publique et valorisation de l'innovation
Anne Cantéro & Ilène Choukri
Docteurs en droit, avocates au Barreau de Nice
Caprioli & Associés, société d'avocats (Nice,
Paris)
contact@caprioli-avocats.com
Plan
I/ La
création d'une société par l'agent public
(article L. 413-1 à L. 413-7 du Code de la Recherche)
1) Les conditions de création
2) Le cadre temporel, gage de maîtrise
II/ Le concours de l'agent public à l'entreprise privée
1) Obligations réciproques de l'entreprise et de l'agent
public
2) La possibilité d'une participation au capital social
3) Le terme du contrat
III/ La participation de l'agent public à la société (article L. 413-12 à L. 413-14 du Code de la Recherche)
1) Conditions à respecter
2) Durée et fin
Conclusions
Les divers discours politiques (voire politiciens) l'ont mis
en exergue : l'innovation constitue un pan essentiel pour un
développement économique pérenne et concurrentiel. Dans ce cadre,
la sphère publique a un rôle à jouer même si celui-ci peut être
plus ou moins fort selon la conception que l'on a de l'interventionnisme
étatique. En tout état de cause, le droit, science sociale,
et l'évolution des règles juridiques à cet égard, reflètent
cette volonté de la puissance publique d'être utile de manière
active à la promotion de l'innovation, sans pour autant porter
préjudice au jeu de la saine concurrence. C'est dans cet esprit
que s'inscrit la loi sur l'innovation et la recherche du 12
juillet 1999[1] qui constitue
le socle juridique original de partenariats entre la recherche
publique et le secteur privé, dans une perspective de valorisation
de l'innovation.
En offrant une véritable panoplie d'aides publiques aux entreprises
"innovantes" et de moyens de promotion de la recherche publique,
le dispositif de cette loi permet de stimuler l'innovation et
de pondérer les défaillances du marché sur des segments non
immédiatement rentables d'un point de vue économique.
Ainsi que l'indique l'article 14 de la loi n°82-610 du 15 juillet
1982 modifiée d'orientation et de programmation pour la recherche
et le développement technologique de la France, la recherche
publique a pour "objectifs le développement et le progrès
de la recherche dans tous les domaines de la connaissance ;
la valorisation des résultats de la recherche ; la diffusion
des connaissances scientifiques ; la formation à la recherche
et par la recherche". Dans cette logique, la loi du 12 juillet
1999 permet, sur un mode de coopération à géométrie variable,
modulable et évolutif, d'utiliser les cadres et les outils économiques
du secteur privé aux fins de promotion de cette recherche publique.
Ce décloisonnement entre les résultats prometteurs de la recherche
publique et les méthodes ainsi que les cadres juridiques du
secteur privé s'opère sur plusieurs niveaux. L'article 19-1
de la loi du 12 juillet 1999 prévoit que "les établissements
publics à caractère scientifique et technologique peuvent assurer
par convention des prestations de service, gérer des contrats
de recherche, exploiter des brevets et licences et commercialiser
les produits de leurs activités". Ainsi, entre autres, est-il
possible d'organiser l'exploitation de la recherche publique
au sein de l'entreprise privée existante par le biais de contrats
de partenariat[2] ou de conventions
de développement[3]. Malgré
leurs limites intrinsèques[4],
ces cadres contractuels permettent d'une part, à l'établissement
public d'assurer une valorisation de leur structure et de leur
savoir-faire, d'autre part, à l'entreprise privée de bénéficier
en priorité des résultats de longues et éventuellement coûteuses
recherches, en s'assurant la constitution de portefeuilles de
droits de propriété intellectuelle[5].
Il existe également des structures juridiques de partenariat
public-privé permettant de s'adapter aux nécessités et aux exigences
de la création d'une entreprise nouvelle, susceptible de valoriser
l'innovation. Ainsi, le contrat de valorisation permet une collaboration
et une mutualisation des efforts, des compétences et des moyens
entre une université et une entreprise nouvellement créée (start-up),
en assurant la transparence des relations d'intérêts, la valorisation
des travaux de recherche de l'Ecole ou de l'Université ainsi
que les modalités du transfert de technologie. Dans le même
sens, les Pôles de Recherche et d'enseignement supérieur, prévus
à l'article 5 de la loi de programme pour la Recherche du 18
avril 2006[6] permet la réalisation
de projets scientifiques communs, en prenant appui sur une mise
en commun des moyens humains et une collaboration entre les
sites universitaires, les laboratoires, les CNRS, etc. L'entreprise
privée a la possibilité d'y être associée au même titre que
les collectivités territoriales ou les associations.
Ceci étant, l'un d'un dispositif les plus remarquables de la
loi sur l'innovation et la recherche est certainement celui
relatif à la mobilité des personnels de recherche vers le monde
de l'entreprise, qui approfondit cette logique de décloisonnement
d'intérêt général et de mise à profit de l'outil que constitue
l'entreprise au service de la recherche publique. La loi du
12 juillet 1999 décline trois méthodes de mobilité de l'agent
public[7] qui sont autant
de ponts entre la recherche publique et le monde de l'entreprise.
Ces trois méthodes reposent sur un degré variable de participation,
d'investissement et de marge de manœuvre du personnel de recherche
au sein de l'entité privée et sont jalonnées de mesures qui
sont autant de gardes-fous de l'intérêt du service public.
Ainsi, il est possible pour l'agent public de la recherche d'être
utilisé comme force vive à la valorisation de l'innovation au
sein d'une entreprise déjà existante, soit sous la forme d'une
participation au capital (III), soit sous la forme d'un concours
à l'entreprise privée, soit en cumulant les deux options (II).
Plus en amont encore, il est également possible aux agents public
de participer eux-même "en qualité d'associé ou de dirigeant"
à la création d'une entreprise privée dont l'objet est spécifiquement
"la valorisation des travaux de recherche qu'ils ont réalisés
dans l'exercice de leurs fonctions"(I).
I/ La création d'une société par l'agent public (article L.
413-1 à L. 413-7 du Code de la Recherche)
Le principe de mobilité tel que développé dans le cadre de la
loi du 12 juillet 1999 permet à un agent public d'utiliser l'entreprise
en tant qu'outil spécifique et sur mesure à la valorisation
de la recherche. Ainsi, l'article 25-1 de la loi permet-il à
des chercheurs, des enseignants-chercheurs, des ingénieurs,
de jeunes docteurs, des personnels techniques ou administratifs
de participer "à titre personnel, en qualité d'associé ou
de dirigeant, à la création d'une entreprise dont l'objet est
d'assurer, en exécution d'un contrat conclu avec une personne
publique ou une entreprise publique, la valorisation des travaux
de recherche qu'ils ont réalisés dans l'exercice de leurs fonctions".
Cette possibilité ouverte à l'agent public de créer une entreprise
aux fins spécifiques de valoriser ses travaux de recherche nécessite
également l'obtention préalable d'une autorisation de la part
de l'autorité de tutelle déterminant la durée (2), ainsi que
le respect de certaines conditions de création (1).
1) Les conditions de création
L'entreprise privée doit être une entreprise nouvelle. Il ne
saurait donc s'agir d'une filiale d'une entreprise existante,
à défaut de quoi l'esprit et la lettre de la loi du 12 juillet
1999 visant à la promotion de l'innovation et de la recherche
seraient trahis. L'objet de l'entreprise créée est d' "assurer,
en exécution d'un contrat conclu avec une personne publique
ou une entreprise publique, la valorisation des travaux de recherche
qu'ils ont réalisés dans l'exercice de leurs fonctions"[8].
L'agent public, quant à lui, devra obtenir une autorisation
préalable de son autorité de tutelle après avis de la Commission
de déontologie. Il convient de préciser que cette demande d'autorisation
doit être effectuée avant la création de l'entreprise (c'est-à-dire
avant son immatriculation au registre du commerce et des sociétés,
et avant la négociation du contrat avec la personne publique.
Ainsi, pendant la période couverte par l'autorisation, l'agent
quitte-t-il ses fonctions de l'établissement public (sur la
base du détachement ou de la mise à disposition[9]),
et est donc soumis à l'interdiction de participer à négociation
des contrats avec l'entreprise au titre de l'établissement public.
2) Le cadre temporel, gage de maîtrise
L'agent public peut bénéficier de cette possibilité de "participer,
à titre personnel, en qualité d'associé ou de dirigeant" à la
création de l'entreprise pendant une durée de deux années renouvelables
deux fois (soit une durée maximum de 6 ans). Il convient de
relever que contrairement au cas du concours de l'agent public
(article 25-2), la commission de déontologie n'est pas saisie
à chaque renouvellement.
Là encore, le dispositif présente l'originalité utile, du point
de vue de la valorisation de l'innovation, d'offrir la possibilité
pour l'agent public de choisir, à l'issue de la période de 6
ans, entre une réintégration dans le service public ou une intégration
définitive dans l'entreprise.
En cas de réintégration dans le service public, l'agent doit
mettre fin à sa collaboration professionnelle avec l'entreprise
et se séparer de tout élément constituant un intérêt direct
ou indirect avec ladite entreprise dans un délai d'un an. Il
s'agit donc d'une séparation progressive, sans rupture susceptible
de mettre en péril l'équilibre économique de l'entreprise, dont
l'objet est précisément la valorisation de l'innovation.
Cette souplesse du système est confortée par la possibilité
qui est offerte à l'agent public de prolonger la collaboration
au sein de l'entreprise en bénéficiant des régimes prévus aux
articles 25-2 et 25-3 de la loi du 12 juillet 1999.
L'agent public aura également la possibilité, à l'issue de la
période de 6 ans, de conserver sa situation et ses intérêts
au sein de l'entreprise qu'il aura créée, en se mettant en disponibilité
ou en demandant sa radiation.
Enfin, il est également possible pour l'autorité de tutelle
de retirer ou de ne pas renouveler son autorisation de manière
anticipée, "si les conditions qui avaient permis sa délivrance
ne sont pas réunies" ou en cas de manquement de l'agent au regard
des dispositions de la loi.
II/ Le concours de l'agent public à l'entreprise privée
L'article 25-2 de la loi du 12 juillet 1999 prévoit que le personnel
de recherche, tout en restant dans le secteur public, peut apporter
son concours scientifique à une entreprise qui valorisera leurs
travaux de recherche pendant une période de 5 ans renouvelables[10].
Ce dispositif est assorti d'un certain nombre d'obligations
réciproques incombant aussi bien à l'entreprise qu'à l'agent
public (1), ce dernier bénéficiant d'avantages cumulatifs soumis
au contrôle de la personne publique, qui permet à cette dernière
de se protéger contre d'éventuels conflits d'intérêts (2). La
souplesse de ce régime se constate également par l'absence de
rupture immédiate, susceptible d'être préjudiciable à l'efficacité
de ce partenariat mixte de valorisation de l'innovation (3).
1) Obligations réciproques de l'entreprise et de l'agent
public
L'entreprise devra valoriser lesdits travaux, en se conformant
aux dispositions d'un contrat conclu avec la personne publique
ou l'entreprise publique. Ce contrat constitue un cadre de préservation
des intérêts de la personne publique d'autant plus nécessaire
que le degré d'implication de l'agent public en application
de l'article 25-2 est plus important que celui du simple consultant
ponctuel[11]. Ce degré d'implication
justifie également les obligations auxquelles doit être soumis
l'agent public. Ce dernier doit apporter son concours par une
activité scientifique ou technique, en rapport avec les travaux
de recherche valorisé par l'entreprise. Sont donc exclues les
activités d'administration, d'encadrement, de gestion et a fortiori
toute subordination hiérarchique dans l'entreprise. Cette activité
doit être compatible avec le plein exercice de son emploi public
(20% de son activité au plus), allant de pair avec un plafonnement
de sa rémunération. Bien entendu, il est interdit à l'agent
public de participer à l'élaboration ou à la passation de contrats
entre l'entreprise privée et le service public.
La mise en place d'un régime d'autorisation préalable de l'autorité
de tutelle de l'agent public constitue un élément de contrôle
et de préservation de l'intérêt public de l'initiative. Cette
autorisation est octroyée après avis de la Commission de déontologie[12]
et chaque renouvellement de l'autorisation est à nouveau soumis
à ladite commission.
Ce contrôle étroit, gage de maîtrise du dispositif par l'autorité
de tutelle, s'explique entre autres par l'existence d'une possibilité
pour l'agent public de participer au capital social en plus
de son concours.
2) La possibilité d'une participation au capital social
L'agent public se voit offrir la possibilité de cumuler son
concours avec une participation à hauteur de 49% du capital,
depuis la loi de programme de la recherche du 18 avril 2006[13].
Cette possibilité est une fois de plus soumise à l'autorisation
préalable de l'autorité de tutelle, après avis de la commission
de déontologie et ne peut être mise en oeuvre qu'à la condition
où l'agent public n'ait pas, es qualité, "exercé un contrôle
sur cette entreprise ou participé à l'élaboration ou à la passation
de contrats et conventions conclus entre l'entreprise et le
service public de la recherche" au cours des cinq années
précédentes. Le "pantouflage" est donc exclu.
Malgré la constance du contrôle par l'autorité de tutelle et
de la commission de déontologie qui interviennent conjointement
à chaque renouvellement d'autorisation, les deux instances ne
sont saisies qu'une seule fois pour se prononcer à la fois sur
la question du concours et sur celle de la participation. Le
contrat existant dans le cadre du concours constitue un support
suffisant pour régir les relations entre l'administration et
l'entité privée au regard de la participation de l'agent public
au capital.
Le contrôle de l'autorité de tutelle et de la Commission de
déontologie est d'autant plus étroit qu'il s'exerce non seulement
"pendant la durée de l'autorisation" mais également "durant
cinq années à compter de son expiration ou de son retrait",
étant entendu que l'autorisation peut prendre fin non seulement
à son terme mais également de manière anticipée, à titre de
sanction.
3) Le terme du contrat
La durée maximale du concours de l'agent public est de cinq
années. Cependant, le terme du dispositif peut intervenir de
manière anticipée, soit par choix de l'agent public, soit à
titre de sanction, dans l'hypothèse où la commission de déontologie
aurait constaté une "atteinte aux intérêts matériels et moraux
du service public de la recherche" pouvant conduire au "retrait
des contrats et conventions conclus entre l'entreprise et le
service public de la recherche" ou au non-renouvellement
de l'autorisation.
Dans l'hypothèse où le contrat irait jusqu'à son terme de cinq
années, l'agent public se voit offrir un choix entre deux options,
qui sont les gages de la souplesse et de la rationalité du dispositif.
En effet, il peut reprendre ses fonctions dans le service public
et devra donc cesser ses relations avec l'entreprise, notamment
en cédant ses parts sociales de l'entreprise dans un délai un
an. L'agent public aura également la possibilité de conserver
sa situation dans l'entreprise en se mettant en disponibilité
ou en demandant sa radiation de la fonction publique.
III/ La participation de l'agent public à la société (article
L. 413-12 à L. 413-14 du Code de la Recherche)
Selon les dispositions de l'article 25-3 de la loi du 19 juillet
1999, les agents publics de la recherche "peuvent à titre
personnel être membres du conseil d'administration ou du conseil
de surveillance d'une société anonyme afin de favoriser la diffusion
des résultats de la recherche publique". Compte tenu du
caractère exceptionnel du dispositif, la mise en oeuvre de cette
disposition repose sur le respect de conditions précises (1)
et sont soumis à des exigences de durée plus restrictives (2).
1) Conditions à respecter
Cette participation au capital social de l'entreprise est encadrée
par des conditions strictes. Non seulement l'entreprise concernée
devra impérativement être une société anonyme, mais également
ladite participation est limitée et soumise au contrôle. Cette
participation ne peut excéder le nombre d'actions minimales
requises pour être membre du Conseil d'Administration ou de
Surveillance, en tout état de cause avec un plafond de 5 % du
capital social de l'entreprise.
Par ailleurs, l'agent public ne pourra percevoir de rémunération
de l'entreprise autre que celle prévue aux articles 108 et 140
de la loi n°66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales,
à savoir la perception des jetons de présence, et ce, de manière
plafonnée. Parmi les gardes-fous de la préservation de l'intérêt
du service public, on peut relever, une fois de plus, l'autorisation
préalable de l'autorité de tutelle, après avis de la Commission
de déontologie. Par ailleurs, l'agent public ne pourra pas,
bien entendu, participer à l'élaboration ou la passation de
contrats entre l'entreprise et le service public.
2) Durée et fin
A l'instar de ce qui est prévu à l'article 25-3, - et outre
le droit de retrait et de non-renouvellement par l'autorité
de tutelle en cas de manquement ou de changement de conditions
- la durée maximum de cette participation est de 5 ans à l'issue
de laquelle l'agent public se voit offrir les mêmes opportunités
de choix, à savoir la conservation de sa situation dans l'entreprise
(par la mise en disponibilité ou la radiation) ou bien la réintégration
dans le service public après désintéressement. Cependant, l'agent
ne dispose plus que d'un délai de 3 mois pour procéder à la
cession des parts sociales de l'entreprise, le degré d'investissement
et d'implication au sein de l'entreprise étant moindre.
Conclusions : les limites du dispositif
Malgré la souplesse et la richesse des dispositions de la loi
du 12 juillet 1999, ainsi que des mécanismes de valorisation
de l'innovation au sens large, le système souffre encore, dans
la pratique, d'un manque de réalisme au regard des réalités
concrètes du monde de l'entreprise. Ainsi l'article 25-1 ouvrant
la possibilité pour l'agent public de créer une société prévoit
un délai de 9 mois pour la transmission du contrat entre l'entreprise
et le laboratoire public. Ce délai sera souvent incompatible
avec celui nécessaire à la levée de fonds. De même, l'article
25-2 de la loi prévoit la possibilité pour l'agent public d'apporter
son concours et de détenir une participation dans le capital
social, impliquant la production d'un projet de contrat au moment
de l'examen du dossier. Or, cette exigence est incompatible
avec la création simultanée d'une société. En effet, l'article
L. 413-9 du Code de la Recherche autorise la participation à
la société dès sa création. En l'espèce, cette participation
au capital n'est possible que si l'agent lui apporte son concours
scientifique, ce qui exige l'existence préalable de la société.
Dans le même sens, est posée toute la problématique relative
à la dévolution des droits de propriété intellectuelle de la
création de l'agent public dans ce cadre de partenariat mixte,
inédit et dérogatoire, applicable au domaine de la recherche
scientifique. On aurait pu espérer que les dispositions introduites
par la loi du 1 août 2006[14]
aurait clarifié ce point. Malheureusement, le dispositif posé
ne résout pas les interrogations qui subsistent. Il reste à
espérer que le décret prévu permettra de lever néanmoins le
flou "artistique" du texte. En attendant, et à défaut de solution
proposée par le décret, la richesse offerte par le partenariat
public-privé devra surmonter les défis de sa complexité et de
la transversalité des problématiques posées. L'un des moyens
à envisager pour surmonter cette complexité pourrait être la
mise en place d'un cadre contractuel liant l'agent public avec
l'entreprise afin de créer une relation triangulaire qui permettrait
de régir de manière plus exhaustive les rapports entre les personnes
concernées par ce partenariat mixte et d'assurer une meilleure
maîtrise des supports juridiques de valorisation de l'innovation.
Notes
[1] Loi n° 99-587 du 12 juillet
1999 sur l'innovation et la recherche portant modification de
la loi n° 82-610 du 15 juillet 1982 d'orientation et de programmation
pour la recherche et le développement technologique de la France,
JO du 13 juillet 1999, p.10396 à 10400.
[2] Le contrat de partenariat
permet une mise à disposition de locaux, de personnels, de matériels
et d'équipements. Il permet également la prise en charge ou
la réalisation d'études de développement, de faisabilité technique,
industrielle, commerciale, juridique et financière. Les principaux
bénéficiaires de ce type de prestations sont les personnes physiques
créant une entreprise ou encore les petites entreprises de moins
de 2 ans, ne comportant pas plus de 50 salariés, et un chiffre
inférieur ou égal à 7 millions d'Euros. La durée maximum de
ces contrats de partenariat est de 6 années.
[3] Les conventions de développement
servent de cadre de collaboration et de valorisation des recherches
publiques dans le cadre privé, en offrant la possibilité de
faire des consultations ou des prestations de services, d'exploiter
les brevets et les licences, de commercialiser les produits
de leurs activités. La seule véritable réglementation applicable
est celle relative au droit de la concurrence.
[4] Aussi valorisants et bénéfiques
soient-ils en tant que cadre de mutualisation des efforts et
des bénéfices entre le secteur public et le secteur privé, le
contrat de partenariat et la convention de développement présentent
un certains nombres d'inconvénients majeurs. Pour l'établissement
public, il existe un réel risque de dépendance économique, des
problématiques en terme d'éthique et en terme de confidentialité
des résultats (notamment eu égard aux nécessités de publications
d'articles de carrière).
[5] Le législateur a pris en
considération la spécificité de la situation comme en atteste
l'article 131-3-2 du Code de la Propriété Intellectuelle : "Les
dispositions de l'article L. 131-3-1 s'appliquent aux collectivités
territoriales, aux établissements publics à caractère administratif,
aux autorités administratives indépendantes dotées de la personnalité
morale et à la Banque de France à propos des oeuvres créées
par leurs agents dans l'exercice de leurs fonctions ou d'après
les instructions reçues."
[6] Loi de programme n°2006-450
du 18 avril 2006 pour la recherche, JO n°92 du 19 avril 2006,
p. 5820 et s.
[7] Voir Circulaire du 7 octobre
1999 relative à la mise en oeuvre des dispositions de la loi
n° 99-587 du 12 juillet 1999 sur l'innovation et la recherche
concernant les coopérations des personnels de recherche avec
les entreprises, NOR : MENB9902146C - JO du 14 octobre 19999
pp. 15344-15350.
[8] Article 25-1 de la loi
du 12 juillet 1999.
[9] L'agent public conserve
donc son statut de fonctionnaire et la prise en charge de son
salaire est assurée par son organisme d'origine. Il se voit
donc assuré la continuité du déroulement de sa carrière, ce
qui constitue une aspect motivant pour l'agent public. L'agent
public se voit néanmoins octroyé la possibilité d'exercer des
"activités d'enseignement ressortissant à sa compétence".
[10] Article 25-2 al.1 de la
loi du 12 juillet 1999 prévoit que les agents publics "peuvent
être autorisés, pendant une période de cinq ans renouvelables,
à apporter leur concours scientifique à une entreprise qui assure,
en exécution d'un contrat conclu avec une personne publique
ou une entreprise publique, la valorisation des travaux de recherche
qu'ils ont réalisés dans l'exercice de leurs fonctions."
[11] Dans le cas du consultant
ponctuel, ce dernier ne peut pas prendre de participation dans
le capital de la société, ni excéder un certain pourcentage
de temps. L'entreprise privée, quant à elle, ne doit pas valoriser
les travaux de recherche effectués par l'agent, ni créer de
lien de subordination.
[12] Il s'agit de la Commission
prévue par l'article 87 de la loi n°93-122 du 29 janvier 1993
relative à la prévention de la corruption e à la transparence
de la vie économique et des procédures publiques.
[13] La loi du 12 juillet 1999
prévoyait initialement une participation à hauteur de 15%.
[14] Loi n° 2006-961 du 1er
août 2006 relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans
la société de l'information, J.O n° 178 du 3 août 2006 page
11529.
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