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DROIT DES AFFAIRES
Citation : Eric A. Caprioli, Droit et intelligence économique
dans l'économie numérique (éléments
de réflexion sur l'" intelligence juridique "
dans les systèmes d'information), www.caprioli-avocats.com
Première publication : octobre 2005
Droit et intelligence économique dans l'économie
numérique (éléments de réflexion
sur l'" intelligence juridique " dans les systèmes
d'information)
Par Eric A. Caprioli, Docteur en droit, Avocat à la Cour
de Paris
contact@caprioli-avocats.com
Plan
I/ LE DROIT ET LA DEFENSE DES
INTERETS STRATEGIQUES DE L'ETAT
A) L'organisation étatique
de l'intelligence économique
B) La réglementation des
investissements étrangers
II/ LE DROIT ET LA COMPETITIVITE
DES ENTREPRISES
A) L'obligation d'archiver les
contrats en ligne avec les consommateurs pour un montant supérieur
à 120 euros
B) La responsabilité de
plein droit du commerçant en ligne
C) La commercialisation à
distance de services financiers auprès des consommateurs
(ordonnance du 6 juin 2005, dite VADSF)
III/ LA STRATEGIE JURIDIQUE
D'INTELLIGENCE ECONOMIQUE DE L'ENTREPRISE
Notes
Dans le cadre de la compétition économique exacerbée que se
livrent les Etats, les entreprises se trouvent placées au cœur
de l'actualité. Prises de contrôle d'entreprises, de technologies,
délocalisations, mondialisation, pertes de valeurs boursières,
espionnage industriel[1], les exemples ne manquent pas (ex :
l'affaire Gemplus) ! Les prix et les spécificités des produits
ou services ne constituent plus exclusivement les facteurs déterminants
de conquête de parts de marchés. Dans ce climat de " guerre
économique " où le meilleur est censé gagner, où tous les
coups (ou presque) sont permis, il est à souligner que de nombreuses
entreprises françaises sont restées ou sont devenues les meilleures
mondiales dans leur secteur d'activité. L'intelligence économique
(IE) est un élément fondamental de la compétitivité nationale,
voire européenne pour les années à venir.
L'intelligence économique constitue désormais une préoccupation
stratégique qui commence à faire son chemin depuis l'époque
où elle n'était encore connue que de rares initiés. Elle n'en
demeure pas moins singulièrement ambiguë. Elle est souvent comprise
dans son acception anglo-saxonne, à savoir le renseignement
alors qu'en France, depuis le fameux rapport Martre[2], il s'agissait
des méthodes classiques et éprouvées de veille concurrentielle.
En effet, elle a été définie comme " l'ensemble des actions
coordonnées de recherche, de traitement et de distribution en
vue de son exploitation, de l'information utile aux acteurs
économiques. Ces diverses actions sont menées légalement
avec toutes les garanties de protection nécessaires à la
préservation du patrimoine de l'entreprise dans les meilleures
conditions de qualité, de délais et de coûts."[3].
Cette notion est centrée sur l'information. Pour l'appréhender,
une approche fonctionnelle s'impose[4].
On peut considérer que " trois fonctions majeures la caractérisent
: la maîtrise du patrimoine scientifique et technique, la
détection des menaces et opportunités, l'élaboration des stratégies
d'influence au service de l'intérêt national et/ou de l'entreprise.
L'intelligence économique constitue un outil à part entière
d'interprétation permanente de la réalité des marchés, des techniques
et des modes de pensée des concurrents et des partenaires, de
leur culture, de leurs intentions et de leurs capacités à les
mettre en œuvre. "[5].
Selon Alain Juillet, l'Intelligence économique est un " mode
de gouvernance dont l'objet est la maîtrise de l'information
stratégique et a pour finalités la compétitivité et la sécurité
de l'économie et des entreprises.[6]"
En tant que politique publique, elle peut être menée au niveau
de l'Etat, défense des intérêts stratégiques de la France et
influence de la France dans le monde, d'une part et mesures
en faveur de la compétitivité des entreprises, d'autre part.
Mais il faut que les entreprises françaises s'engagent dans
cette stratégie. L'une ne va pas sans l'autre, une même culture
en la matière est indispensable pour que les actions soit coordonnées
dans une même stratégie au sein de laquelle la dimension juridique
ne doit pas être négligée, bien au contraire !
En effet, le droit s'intéresse tout particulièrement à la question
du patrimoine en général et de celui de la mise en œuvre des
garanties et des protections de l'entreprise en particulier
: il fixe des règles d'organisation et de protection du patrimoine
au sein d'un système juridique donné. Il appréhende ainsi des
domaines très divers comme notamment les biens qu'ils soient
corporels et incorporels (propriétés intellectuelles et industrielles),
les personnes (droits fondamentaux), les relations de travail,
commerciales, administratives, de concurrence, l'assurance,
le contrôle interne, la sécurité des systèmes d'information,
les responsabilités pénales, administratives, civiles et disciplinaires.
Bref, tous les domaines de la vie sociale sont encadrés par
des normes législatives, réglementaires, contractuelles ou sociales
ou jurisprudentielles. Le droit protège les biens et les personnes
et il garantit des droits. Les systèmes d'information constituent
l'épine dorsale de la collecte, de la création, du traitement
et de l'exploitation de l'information des entreprises quelle
que soit leur taille[7]. Les directions informatique et de la
sécurité des systèmes d'information sont amenées à jouer un
rôle majeur dans la gestion du patrimoine immatériel de l'entreprise[8], et ce quelle que soit la qualification juridique des données
traitées (propriétés intellectuelles, données à caractère personnel,
données courantes, confidentielles, etc.) ou leur couleur (blanche,
grise, …). Toutefois, il ne sera pas question ici, de faire
une liste exhaustive des aspects juridiques qui touchent directement
ou indirectement une entreprise, actrice de l'économie numérique,
mondiale par essence.
Nous nous concentrerons sur quelques aspects de politique législative
et gouvernementale où l'Etat joue un rôle majeur et qui ont
connu des développements récents : la protection de ses intérêts
stratégiques (I) et l'aide à la compétitivité des entreprises
nationales par l'adoption de règles adaptées non seulement aux
besoins de sécurité et de confiance des utilisateurs mais aussi
eu égard au contexte économique et juridique en cause (II).
Enfin, nous présenterons les principes directeurs de l'action
juridique intégrée dans le cadre de la politique d'intelligence
économique de l'entreprise (III). La présente contribution se
situe dans une démarche de sensibilisation de l'intelligence
économique au droit, de manière à apporter une pierre, parmi
d'autres, à la théorie et à la pratique de l'intelligence juridique.
I/ LE DROIT ET LA DEFENSE DES INTERETS STRATEGIQUES DE L'ETAT
La défense des intérêts stratégiques français s'organise au
niveau de l'Etat tant à travers les institutions exerçant une
mission de sécurité ou de défense économique déjà existantes
ou spécialement mise en place pour appliquer l'intelligence
économique (A) que par l'évolution de la réglementation concernant
les investissements étrangers en France (B).
A) L'organisation étatique de l'intelligence économique
Actuellement, plusieurs ministères sont chargés directement
ou indirectement de l'application de l'intelligence économique.
C'est notamment autour de 6 acteurs majeurs que s'articulent
aujourd'hui la défense et la sécurité économique :
• La direction de la surveillance du
territoire (DST) est le seul service ayant explicitement une
mission de sécurité économique conformément au décret n° 82-1100
du 22 décembre 1982 qui définit sa mission[9]. La DST s'est d'ailleurs
dotée d'une sous-direction chargée de la protection du patrimoine
économique et scientifique dont le rôle est essentiellement
préventif.
• La direction générale de sécurité extérieure
(DGSE) remplit à l'étranger une mission de contre-espionnage
et de contre-influence.
• La direction de la protection de la
sécurité de la défense (DPSD) assure la protection des entreprises
intéressant la défense nationale. Elle développe une activité
d'analyse des risques liés aux partenariats industriels et commerciaux.
• La direction Générale pour l'Armement
(DGA) qui, dans le domaine de l'industrie de défense et par
conséquent des secteurs hautement technologiques, participe
à la construction d'une sécurité économique active : par la
conduite d'un dialogue régulier avec les industriels dans le
cadre du " partenariat stratégique ", par l'identification
de la base industrielle et technologique de défense qui regroupe
l'ensemble des acteurs incontournables concernant les technologies
dont la maîtrise industrielle est jugée cruciale.
• Le ministère de l'économie, des finances
et de l'industrie participe également de façon explicite et
active à la sécurité économique. Il a en effet officiellement
en charge la défense économique, comme le rappelle une circulaire
du 14 février 2002[10]. Ce ministère veille à ce que certaines
activités clefs de l'économie, passant sous le contrôle étranger,
ne placent pas la France dans une situation de dépendance stratégique.
• Le secrétaire général de la défense
nationale (SGDN) est chargé d'une mission de sécurité des systèmes
d'information. Il dispose pour cela de la direction centrale
de la sécurité des systèmes d'information (DCSSI)[11]. Il exerce
aussi la responsabilité du suivi de la réglementation sur les
établissements à régime restrictif (ERR) civils et militaires
à travers une instruction ministérielle du 1er mars 1993[12]. Ce
texte définit de manière précise les secteurs suffisamment sensibles
pour que les visiteurs ou stagiaires fassent l'objet d'un contrôle
préalable. Cette liste n'est cependant actualisée qu'épisodiquement.
En outre, il est institué auprès du SGDN un haut responsable
chargé de l'intelligence économique (M. Alain Juillet).
Il s'assure de " la synthèse de l'information rassemblée
par les différents services dans le domaine de l'intelligence
économique et organise sa diffusion. Dans les mêmes conditions,
il propose des mesures et orientations visant au renforcement
des capacités nationales dans ce domaine et il concourt à la
mise en œuvre des décisions du Gouvernement en la matière "[13].
Cette organisation est fondée sur une approche défensive de
l'intelligence économique mais elle ne semble pas adéquate pour
les défis à venir. C'est pourquoi, en 2003, un rapport fut diligenté
par le Premier Ministre pour dresser "l'état des lieux de
la façon dont notre pays intègre la fonction d'intelligence
économique dans son système éducatif et de formation, dans son
action publique et au sein du monde des entreprises[14]"
ainsi que pour proposer des recommandations. Ce rapport insiste
sur le fait que l'intelligence économique ne concerne pas seulement
des missions de sécurité mais doit prendre en compte également
la compétitivité des entreprises, l'influence (notamment du
droit français[15]), la formation[16]
et la recherche.
Il souligne le manque de réflexion stratégique de la part des
pouvoirs publics et rappelle que l'Etat n'a jamais évalué les
forces et les faiblesses de la recherche et des industries françaises
dans ces secteurs.
D'une manière générale, le rapport tend à montrer la nécessité
de moderniser le droit de manière à l'adapter au contexte actuel
et à lui faire intégrer le concept d'intelligence économique.
L'ordonnance n° 59-147 du 7 janvier 1959 portant organisation
générale de la Défense Nationale, désormais codifiée dans le
Code de la défense[17], attribue
un rôle particulier au ministre en charge des affaires économiques[18].
Mais ce texte n'évoque pas le concept de sécurité ou de défense
économique et encore moins celui d'intelligence économique.
A cet effet, le rapport préconise de mettre en place une " structure
de mission à caractère interministériel souple, réactive et
ouverte à tous les métiers de l'intelligence économique…chargée
de l'application des directives retenues au niveau politique
". Il propose ainsi la création d'un conseil national pour
la compétitivité et la sécurité économique (CNCSE)[19] composé
de personnalités du monde économique et scientifique et présidé
par le premier ministre en charge de cette mission.
B) La réglementation des investissements étrangers
Rappelons que les relations financières entre la France et l'étranger
sont libres, comme l'énonce l'article L. 151-1 du C.M.F. Toutefois,
cette liberté est encadrée pour assurer la défense des intérêts
nationaux[20] ou pour les cas où les investissements étrangers sont
effectués dans une activité en France qui, même à titre occasionnel,
participe à l'exercice de l'autorité publique ou relève d'un
secteur stratégique.
Les activités relevant d'un secteur stratégique doivent être
particulièrement protégées des investissements étrangers et
notamment des investissements directs, c'est-à-dire ceux qui
confèrent à l'investisseur le contrôle de l'entreprise.
Dans la poursuite de cet objectif, le législateur a souhaité,
fin 2004[21], accroître les pouvoirs du ministre de l'économie
pour contrôler les investissements étrangers pour ces activités
en modifiant le système d'autorisation prévu. L'objectif était
de protéger l'industrie française tout en restant un pays attractif
pour les investissements étrangers. Le Code monétaire et financier
a été modifié dans ce sens en décembre 2004[22]. Il permet ainsi
un contrôle des investissements étrangers en France en prévoyant
des autorisations préalables pour les activités touchant à l'intérêt
général mais également à l'innovation industrielle. Il est à
noter que d'autres grands Etats comme les Etats-Unis d'amérique
disposent de législations sur la question qui envisagent un
durcissement dezs règles d'acquisition des entreprises nationales
par des sociétés étrangères[23].
1. L'extension du domaine des activités " sensibles "
Les activités concernées par les nouvelles dispositions de l'article
L. 151-3 sont celles qui, même à titre occasionnel, participent
à l'exercice de l'autorité publique ou relèvent de l'un des
domaines suivants : activités de nature à porter atteinte à
l'ordre public, à la sécurité publique ou aux intérêts de la
défense nationale ; activités de recherche, de production ou
de commercialisation d'armes, de munitions, de poudres et substances
explosives. Un décret en Conseil d'Etat à venir précisera la
nature des activités ci-dessus[24].
Le périmètre de souveraineté est néanmoins réduit puisque l'ancienne
rédaction de cet article mentionnait la santé publique. En revanche,
il est d'ores et déjà possible d'affirmer que ce ne sont plus
les seules activités de fabrication d'armes qui sont protégées,
comme le suggérait l'ancienne rédaction qui citait les entreprises
de défense nationale. La nouvelle formule " intérêts de la
défense nationale " devrait introduire les activités industrielles
(notamment dans le secteur des hautes technologies) concernant
les biens à double usage, militaires et civils ou le secteur
des composants. L'intérêt de la nouvelle rédaction est de protéger
les petites firmes innovantes, essentielles à l'avenir industriel
du pays. Devraient ainsi être concernés les secteurs stratégiques
tels que ceux de l'aérien, de l'énergie, de la cryptographie,
des biotechnologies, des nanotechnologies et des systèmes d'informations
permettant de transférer les données sensibles.
L'article L. 151-3 du C.M.F. concerne un nombre étendu d'activités
mais ne met pas pour autant en place un cadre décourageant les
investissements étrangers en France.
2. Un régime négocié non dissuasif pour les investisseurs étrangers
L'article L. 151-3 du C.M.F. ambitionne de laisser une certaine
marge de manœuvre aux négociations entre l'investisseur et l'Etat.
Ainsi : " l'autorisation donnée peut être assortie le cas
échéant de conditions visant à assurer que l'investissement
projeté ne portera pas atteinte aux intérêts nationaux ".
Cet apport permet d'accorder certains investissements étrangers
en France dans des domaines protégés sous certaines conditions
définies au cas par cas par le ministre de l'Economie. Cela
peut être analysé comme une extension du champ d'application
des investissements étrangers.
La négociation devrait permettre d'éviter certains litiges.
Pour autant, le pouvoir du ministre n'est pas discrétionnaire
puisqu'un décret en Conseil d'Etat en fixera bientôt les limites
(le décret précisera la nature des conditions éventuellement
posées dans le cadre de l'autorisation préalable).
Dans l'hypothèse où il ne respecterait pas les termes de l'autorisation,
l'investisseur devrait alors rétablir la situation antérieure
et se verrait infliger des sanctions pécuniaires, comme le prévoyait
déjà l'ancien article L.151-3. La procédure de " mise en demeure
" a d'ailleurs été maintenue. Cependant, la nouvelle version
insère le critère, inspiré du droit communautaire, de la proportionnalité
de la sanction pécuniaire par rapport à la gravité des manquements
commis. Cet apport est favorable aux investisseurs étrangers
puisque ceux-ci ne pourront pas se voir infliger de sanctions
exorbitantes.
En définitive, le texte tente de concilier des mesures protectionnistes
et un régime d'admission des investissements étranger assoupli[25].
L'impact de ces dispositions doit néanmoins être relativisé
puisqu'il est plutôt rare que les fonds d'investissement choisissent
les entreprises dites sensibles en raison justement de la forte
régulation.
L'intelligence économique est donc un attribut nécessaire de
toute politique économique. Il s'agit bien de protéger le patrimoine
économique français mais aussi d'assurer une approche économique
des règles juridiques applicables.
II/ LE DROIT ET LA COMPETITIVITE DES ENTREPRISES
Le contrôle des investissements étrangers n'est pas le seul
moyen de protéger les secteurs stratégiques français. En effet,
s'il est important de pouvoir empêcher la prise de contrôle
d'une entreprise stratégique française par une entreprise étrangère,
il est également nécessaire de pouvoir garantir la compétitivité
des entreprises françaises vis-à-vis des entreprises étrangères
et ainsi d'assurer leur maintien à la pointe de la technologie.
A l'heure actuelle, l'Etat cherche à favoriser les entreprises
par l'instauration de certaines mesures. Le rapport Carayon
de 2003 préconise la création d'un fonds d'investissement mobilisable
rapidement et destiné à favoriser la stabilité des entreprises
à intérêt stratégique. Le gouvernement a annoncé à ce propos
en février 2005[26] qu'il
allait mettre en place une agence ainsi qu'un fonds d'investissements
pour promouvoir le développement de start-up dans des domaines
stratégiques tels que les technologies de l'information, les
biotechnologies, l'aéronautique ou la pharmacie. La forme de
la structure retenue et son financement devront ne pas laisser
une trop grande place à l'Etat pour ne pas attirer les foudres
de Bruxelles qui pourrait y voir un système d'aides publiques
déguisées.
En dehors du secteur spécifique des nouvelles technologies,
la Compagnie française d'assurance pour le commerce extérieur
(la COFACE) gère, pour le compte de l'Etat et conformément aux
articles L. 432-1[27] et s. du Code des assurances, un certain nombre
de garanties destinées à favoriser et à soutenir les exportations
françaises.
A côté de cette incitation à l'innovation, l'étude de
règles de droit met en avant leur complexité ; le droit peut
constituer un obstacle pour les opérateurs économiques.
En effet, désormais les directives communautaires viennent intégrer
le droit national et induisent une surabondance de réglementations
parfois difficilement applicables ou dont la mise en place est
délicate.
Ainsi, par exemple, les politiques sectorielles d'harmonisation
affectant le droit des obligations des Etats membres ont montré
tant leurs effets néfastes que leurs limites. L'harmonisation
est trop souvent un facteur de " désharmonisation "[28].
Elle met en danger l'équilibre interne des droits nationaux.
Il suffit de songer, pour s'en convaincre, à la transposition
en droit français de la directive européenne sur la responsabilité
du fait des produits défectueux[29]. Même si le législateur français
a sa part de responsabilité dans ce produit hybride que constituent
les articles 1386-1 et suivants du Code civil, la loi de transposition
bouscule plusieurs principes importants du droit français des
obligations. Par le rajout d'une action nouvelle, la directive
transposée est un facteur de complication et nuit à la lisibilité
du droit français. Les législateurs nationaux sont autant responsables
que les autorités communautaires des effets néfastes produits
par les directives. Le rapprochement des droits nationaux à
l'échelle européenne impliquerait un second travail d'harmonisation
(ex : la Commission Von Bar en matière de contrats) ; les législateurs
nationaux ayant la tendance toute naturelle de préserver, autant
que faire se peut, les solutions traditionnelles. Ainsi, " l'attractivité
juridique des territoires aux stratégies mises en œuvre en matière
d'harmonisation des droits et de normalisation des secteurs
industriels, l'Etat occupe une fonction juristratégique de premier
plan : il est acteur de la compétitivité internationale.
"[30]
Le cadre juridique de l'économie numérique et des communications
électroniques a pris consistance notamment avec la loi n°2004-575
pour la confiance dans l'économie numérique[31] (LCEN) du 21 juin
2004 (JO du 22 juin 2004), les lois télécoms et la Loi du 4
août 2004 sur les données à caractère personnel ainsi que plusieurs
ordonnances (ex : celles du 6 juin et du 16 juin 2005). Nous
reprendrons ici quelques exemples de dispositions législatives
ou réglementaires transposant des directives communautaires
dans l'économie numérique ou non et qui ne vont pas, à première
analyse et avant que l'on puisse se pencher sur leurs effets
en jurisprudence, dans le sens de la compétitivité. La politique
législative et réglementaire française mais aussi ses positions
au niveau communautaire doivent encore gagner en cohérente et
mieux prendre en compte les intérêts stratégiques du pays dans
le secteur des technologies de l'information et des communications
électroniques. La finalité de la règle de droit, c'est l'homme
et son bien être économique et social. L'état stratège doit
aussi se manifester dans tous les domaines juridiques.
A) L'obligation
d'archiver les contrats en ligne avec les consommateurs pour
un montant supérieur à 120 euros
Profitant de la transposition de la directive du 8 juin 2000
sur le commerce électronique[32], le législateur français a introduit
- par le biais de la LCEN - un article L. 134-2 dans le Code
de la consommation. Cet article impose la conservation par le
contractant professionnel de l'écrit qui constate un contrat
conclu par voie électronique portant sur une somme égale ou
supérieur à 120 euros[33] pendant un délai de 10 ans tout en garantissant
à tout moment l'accès au consommateur si celui-ci en fait la
demande. L'analyse de l'incidence économique de cette disposition
n'est pas facile. En effet, si la majorité des transactions
se situent en dessous de 100 euros, on peut toutefois s'étonner
de l'absence d'une telle obligation de conservation au plan
communautaire. Pourquoi, par conséquent, créer de nouvelles
obligations dans un secteur générateur d'emploi et de richesses
? On peut, en outre, craindre qu'une telle disposition ne freine
le développement de la compétitivité des entreprises françaises
dans le commerce électronique. Pourtant, le délai de prescription
pour les contrats en droit commercial est déjà de dix ans et
la sécurité juridique de l'entreprise commande de respecter
cette prescription dans le cadre de son archivage. On peut cependant
ajouter que la preuve reste également libre jusqu'à 1.500 euros
(article 1341 du code civil et entre commerçant).
B) La responsabililté de plein droit du commerçant en ligne
Dans le but d'établir un climat de confiance dans le commerce
électronique, la LCEN, prévoit une responsabilité de plein droit
du commerçant en ligne[34] en cas de mauvaise exécution des
obligations résultant du contrat. Cette disposition, qui s'inscrit
dans une volonté de protection des consommateurs, n'était pas
envisagée par la directive du 8 juin 2000. Au regard des personnes
concernées par cette responsabilité de plein droit, c'est-à-dire
celles qui exercent une activité de commerce électronique telle
que prévue à l'article 14[35] de la LCEN, on peut craindre que
l'impossibilité pour tout cyber-commerçant de s'exonérer ou
de limiter contractuellement sa responsabilité ne constitue
également un obstacle pour les entreprises françaises qui vendent
en ligne leurs produits et services. L'idée directrice de cet
article est que le consommateur doit avoir le droit d'agir contre
une seule personne, le commerçant en ligne, à ce dernier de
se retourner contre les autres prestataires éventuellement fautifs,
par exemple le transporteur du bien. Dès lors, n'est-il pas
plus intéressant de vendre en ligne à partir d'un site appartenant
à une société située dans un autre Etat (membre ou pas l'Union
européenne) ?
C) La commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs (ordonnance du 6 juin 2005, dite VADSF)
Les formes particulières prévues aux articles L. 311-1 et s.
situés dans le chapitre I, relatif au crédit à la consommation,
du Titre I du Livre III du Code de la consommation concernent
la passation d'un contrat de crédit à la consommation. Celles-ci
pourront bientôt être effectuées par voie électronique, comme
doit l'envisager l'ordonnance pris en l'application de l'article
26 de la LCEN[36] (JO du 17 juin 2005). Cependant, l'ordonnance
du 6 juin 2005 (JO du 7 juin 2005) portant transposition de
la directive vente à distance de services financiers (VADSF)
inscrit de nouvelles dispositions dans la Sous-section 2[37] de
la Section II relative aux ventes à distance du Chapitre I du
Titre II du Livre I du Code de la consommation.
Or, ces dispositions ne suffisent pas à réglementer la passation
d'un crédit à distance (par voie électronique ou par voie postale).
On doit par conséquent considérer que les dispositions de cette
sous-section s'appliqueront de manière complémentaire à celles
du livre III du Code de la consommation. Or, d'un autre côté,
une autre ordonnance du 16 juin 2005 (JO du 17 juin 2005), prise
en vertu de l'article 26 de la LCEN, a levé de nombreux obstacles
juridiques relatifs à la conclusion et à l'exécution des contrats
en ligne. On espère que le décret en conseil d'état sur l'exigences
en matière de fiabilité des procédés de datation électronique
applicables aux articles 1369-7 et 1369-8 du code civil (lettre
simple avec cachet électronique et lettres recommandées avec
ou sans AR) paraîtra rapidement et qu'il fixera les règles de
sécurité nécessaire mais suffisante.
Cette situation, où des dispositions ont des finalités différentes,
est source de confusion dans les modalités juridiques à respecter
pour la conclusion à distance de contrats de crédit ou d'assurance,
risque de freiner dans un premier temps l'établissement d'une
offre pour des services financiers à distance sur le territoire
français et dans un second pour les établissements financiers
français sur le marché européen.
Ces différents exemples démontrent le rôle prépondérant du droit
dans l'économie numérique. On peut supposer qu'une étude dans
d'autres domaines du droit national et du droit européen conduirait
à généraliser ces réflexions. L'économie et le droit sont intimement
liés et à l'intelligence économique doit répondre l'intelligence
juridique, tant au niveau de l'Etat qu'à celui des entreprises.
III/ LA STRATEGIE JURIDIQUE D'INTELLIGENCE ECONOMIQUE DE L'ENTREPRISE
Etant donné que l'information constitue un des éléments majeurs
du patrimoine de l'entreprise, ses utilisations, sa protection
et sa sécurité doivent être parfaitement maîtrisées et encadrée.
La dimension juridique doit s'inscrire dans le domaine de l'intelligence
économique et stratégique qui porte sur la gestion de l'information.
C'est une " démarche organisée, au service du management
stratégique de l'entreprise, visant à améliorer sa compétitivité
par la collecte, le traitement d'informations et la diffusion
de connaissances utiles à la maîtrise de son environnement (menaces
et opportunités) ; ce processus d'aide à la décision utilise
des outils spécifiques, mobilise les salariés, et, s'appuie
sur l'animation de réseaux internes et externes ". " Cette
démarche implique une politique adaptée de protection
des connaissances et du savoir de l'entreprise et peut nécessiter
l'emploi d'actions offensives "[38].
Pour ce faire, le tableau (voir document pdf) trace les grandes
lignes de l'action juridique à mener, dans le cadre d'une stratégie
d'intelligence économique appliquée aux systèmes d'information.
Les trois grands axes autour desquels doit se bâtir la démarche
sont la connaissance pour l'anticipation, l'organisation
en vue de la préparation et enfin l'action qui peut être
préventive ou offensive. Napoléon ne disait-il pas que "se
faire battre est excusable, se faire surprendre est impardonnable".
A chacun de ces fondements doivent être associés des actions
à mettre en œuvre par rapport aux environnements cibles. De
la sorte, la stratégie globale de la sécurité de l'entreprise
s'en trouve renforçée. Son patrimoine, et par là, sa valeur
économique et financière, s'en trouve consolidé et valorisé.
De plus, l'entreprise ne se contente pas d'être conforme aux
règles applicables et d'être en mesure de réagir, elle se protège
tout en anticipant et en préparant ses ripostes juridiques.
L'analyse peut aller jusqu'au plan de communication de crise
par exemple dans le cadre d'une alerte sécurité ou dans les
plans de continuité et de reprise d'activité (PCA/PRA), avec
la préparation et la gestion des informations à communiquer
à la presse et aux médias (actions judiciaires) et la communication
interne. Dans le cadre des actions de sensibilisation du personnel
concerné, les formations au droit de la sécurité des systèmes
d'information et aux implications juridiques en matière d'IE,
peuvent également faire partie du plan de formation.
Le droit a bien évidemment une incidence sur la protection des
données et des systèmes informatiques ; cela se traduit par
la mise en place de stratégies de protection interne (charte
informatique, politique de vie privée, contrat de travail, règlement
intérieur) et externe (conditions générales de sécurité à à
introduire dans les contrats avec les prestataires externes),
qui portent sur les propriétés intellectuelles et industrielles,
sur la gestion de la confidentialité/secret et sur la sécurité
en général (accès, contrôle, authentification, confidentialité,
…). Ces politiques et procédures qui relèvent de la direction
de l'entreprise doivent être formalisés dans des documents,
comme le sont la politique de sécurité, la politique de certification
(PKI) ou les plans de secours. Les chaînes de délégations de
pouvoir et l'organisation des comités opérationnels doivent
être vérifiées. Mais la dimension juridique doit être également
intégrée lors des différentes phases du cycle de vie des informations
(" renseignements ") de la création/collecte jusqu'à
leur élimination, en passant par leur traitement, circulation,
archivage (tant pour des besoins juridiques et de gestion).
Finalement, le " Techno-Juriste " (juristes d'entreprise
et avocats) - pour nous inspirer du " Techno-rebel "
-, est appelé à s'investir dans cette nouvelle approche fonctionnelle
du droit qu'est l' " Intelligence Juridique ". Elle possède
des spécificités liées à la matière et au contexte de la sécurité
des systèmes d'information. Son intervention participe à tous
les stades stratégiques de la prise de décision, de la connaissance
de l'information à l'action défensive ou offensive. La protection
et la confidentialité des informations s'intègrent dans une
démarche préventive des risques. Elles doivent s'entendre aussi
bien des mesures internes à mettre en place dans le cadre de
la relation de travail (contrat, charte, règlement intérieur)
que des dispositions contractuelles à prendre avec les intervenants
externes (sous-traitants, stagiaires, régie, intérim, …). La
politique d'intelligence juridique de la sécurité des systèmes
d'information doit être globale pour être effective.
L'incidence de la dimension " légale " (juridique et
judiciaire) peut être à géométrie variable et couvre la sécurité
en général, y compris celles des systèmes d'information, voire
au-delà. En effet, la stratégie d'intelligence juridique intègre
également tous les aspects liés à la structure (droit des sociétés
et financier, social) ainsi qu'aux activités de l'entreprise
(droit commercial, concurrence, consommation, …, ou vente de
produits ou services immatériels, …). L'intelligence juridique
n'est pas seulement un concept, une méthode parmi d'autres,
encore moins un phénomène de mode, elle prend corps dans la
réalité de l'action de l'état et des entreprises, même si le
chemin est encore long. Elle existe, nous l'avons rencontré
!
Notes
[1] V. récemment A. Laïdi,
Espionnage économique,arme cachée des grandes puissances, Le
Monde diplomatique, mars 2005, p. 4 et 5.
[2] Intelligence économique et stratégie des entreprises, Commissariat
général du Plan, 1994.
[3] Rapport Martre précité. Cette définition est d'ailleurs
reprise dans une circulaire du 14 février 2002 relative à la
défense économique (J.O. n° 70 du 23 mars 2002 p. 5164).
[4] Plus récemment, Alain Juillet, nommé haut responsable chargé
de l'intelligence économique au Secrétariat Général de la Défense
Nationale (SGDN) par le Président de la République en décembre
2003, a défini l'intelligence économique de la manière suivante
: " il s'agit de la maîtrise et de la protection de l'information
stratégique utile pour tous les acteurs économiques " (Interview
parue en septembre 2004 dans Le journal du Management sur le
site journaldunet.com à l'adresse : http//management.journaldunet.com/0409/040949_juillet.shtml).
[5] Ph. Clerc, Encyclopaedia Universalis, 1995, p. 195.
[6] Cité in Rapport du Cigref, L'intelligence économique appliquée
à la Direction des Systèmes d'Information, Mars 2005, p. 10.
[7] P. Allain-Dupré et N. Duhard, Les armes secrètes de la décision,
éd. Gualino, 1997, cité dans le rapport du Cigref, Intelligence
économique et stratégique, Les systèmes d'information au cœur
de la démarche, Mars 2003, p.9. Selon ces auteurs, : " Désormais,
chaque entreprise ressemble, quelle que soit sa taille, à un
système nerveux qui relie la hiérarchie, les cadres et leurs
subordonnés à la vitesse de l'électron. Et ce système nerveux,
qui autorise à chaque instant des échanges en temps réels, ne
véhicule pas autre chose que de l'information. "
[8] Sur les systèmes d'information et l'intelligence économique,
v. les très riches rapports du Cigref (disponibles sur le site
: www.cigref.fr) : Veille stratégique, septembre 1998 ; Intelligence
économique et stratégique, Les systèmes d'information au cœur
de la démarche, Mars 2003 et L'intelligence économique appliquée
à la Direction des Systèmes d'Information, Mars 2005.
[9] Art 1 du décret n° 82-1100 du 22 décembre 1982 (J.O. " Lois
et Décrets " du 26 décembre 1982, p. 3864) fixant les attributions
de la DST : " la DST a compétence pour rechercher et prévenir,
sur le territoire de la République Française, les activités
inspirées, engagées ou soutenues par des puissances étrangères
et de nature à menacer la sécurité du pays, et, plus généralement,
pour lutter contre ces activités. A ce titre, la DST exerce
une mission se rapportant à la défense ".
[10] Circulaire du 14 février 2002 relative à la défense économique
(J.O. n° 70 du 23 mars 2002 p. 5164).
[11] Décret n° 2001-693 du 31 juillet 2001 créant au S.G.D.N.
une Direction Centrale de la Sécurité des Systèmes d'Information
(J.O. du 2 août 2001, p. 12496)
[12] Instruction ministérielle sur la protection du patrimoine
scientifique et technique français dans les échanges internationaux
n° 486/SGDN/STS/TSE/CVS/DR du 1er mars 1993.
[13] Décret n°2003-1230 du 22 décembre 2003 instituant un haut
responsable chargé de l'intelligence économique, J.O. du 24
décembre 2003, p. 22056 et s.
[14] Lettre de mission du Premier ministre adressée au Député
Bernard Carayon le 2 janvier 2003.
[15] Suite au Rapport Doing Business de la Banque mondiale de
2004 dont les conclusions se sont avérées très défavorables
au système de droit français, considéré comme moins efficace
que le droit anglo-saxon, le Garde des sceaux, Dominique Perben,
a mis en place le 20 décembre 2004 avec le groupement d'intérêt
public Mission de recherche droit et justice du ministère de
la justice, un comité scientifique sur " l'attractivité économique
du droit de tradition française et la sécurité juridique des
transactions " (notamment en comparaison avec le droit anglo-saxon).
Par ailleurs, est en cours de constitution une fondation pour
la promotion du droit français à l'étranger, dont le financement
devrait être majoritairement privé, et qui a vocation à absorber
le comité sur l'attractivité du droit. Son équivalent américain,
le CEELI (Central European and Eurasian Law Initiative), créé
en 1990 par l'American Bar Association et financé par des fonds
publics, a pour mission de soutenir le processus de réforme
du droit et de promouvoir la common law (non sans succès d'ailleurs)
dans les pays d'Europe centrale et d'Europe de l'est.
[16] Dans l'Influence internationale du droit français (La Documentation
Française, Paris, 2001), étude adoptée par l'Assemblée générale
du Conseil d'Etat le 19 juin 2001, l'importance des questions
relatives d'une part, à la formation des étudiants en droit
français aux droits étrangers et d'autre part, à la nécessité
de faciliter l'accueil des étudiants étrangers en France pour
y suivre des études est particulièrement soulignée.
[17] L'ordonnance n° 2004-1374 du 20 décembre 2004 a abrogé
les articles de l'ordonnance n°59-147 du 7 janvier 1959 pour
les codifier dans le Code de la défense. On retrouve désormais
les dispositions générales aux articles L. 1111-1 et s. et L.
2141-1 et s. du Code de défense.
[18] L'article L. 1142-3 du Code de la défense dispose : " le
ministre chargé des affaires économiques oriente aux fins de
la défense l'action des ministres responsables de la production,
de la réunion et de l'utilisation des diverses catégories de
ressources ainsi que de l'aménagement industriel du territoire
".
[19] Proposition n° 2 du Rapport du député Bernard CARAYON remis
au Premier ministre le 30 juin 2003, disponible à l'adresse
: http//lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/034000484/0000.pdf.
[20] Art. L. 151-2 du C.M.F.
[21] Loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 (JO 10 décembre 2004,
p.2 0857) sur la simplification du droit. Une ordonnance n°
2005-429 du 6 mai 2005 prise en l'application de cette loi et
modifiant le C.M.F. entend renforcer l'attractivité de la place
de Paris en poursuivant deux objectifs : d'une part, le renforcement
de la sécurité juridique et financière et d'autre part, la simplification
et l'amélioration du droit financier. Cette ordonnance ajoute
notamment au C.M.F. une partie nouvelle relative au régime des
incapacités d'exercice des activités bancaires et financières
(art. L. 500-1 du C.M.F.).
[22] Nouvel art. L. 151-3 du C.M.F. modifié par l'art. 30 de
la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 (JO du 10 décembre 2004,
p. 20857) :
I. Sont soumis à autorisation préalable du ministre chargé de
l'économie les investissements étrangers dans une activité en
France qui, même à titre occasionnel, participe à l'exercice
de l'autorité publique ou relève de l'un des domaines suivants
:
a) activités de nature à porter atteinte à l'ordre public, à
la sécurité publique ou aux intérêts de la défense nationale
;
b) activités de recherche, de production ou de commercialisation
d'armes, de munitions, de poudres et substances explosives ;
Un décret en Conseil d'Etat définit la nature des activités
ci-dessus.
II. L'autorisation donnée peut être assortie le cas échéant
de conditions visant à assurer que l'investissement projeté
ne portera pas atteinte aux intérêts nationaux visés au I ci-dessus.
Le décret mentionné au I précise la nature des conditions dont
peut être assortie l'autorisation.
III. Le ministre chargé de l'économie, s'il constate qu'un investissement
étranger est ou a été réalisé en méconnaissance des prescriptions
du I ou du II, peut enjoindre à l'investisseur de ne pas donner
suite à l'opération, de la modifier ou de faire rétablir à ses
frais la situation antérieure.
Cette injonction ne peut intervenir qu'après l'envoi d'une mise
en demeure à l'investisseur de faire connaître ses observations
dans un délai de quinze jours.
En cas de non respect de l'injonction précitée, le ministre
chargé de l'économie peut, après avoir mis l'investisseur à
même de présenter ses observations sur les faits qui lui sont
reprochés dans un délai minimum de quinze jours, sans préjudice
du rétablissement de la situation antérieure, lui infliger une
sanction pécuniaire dont le montant maximum s'élève au double
du montant de l'investissement irrégulier. Le montant de la
sanction pécuniaire doit être proportionnel à la gravité des
manquements commis. Le montant de la sanction est recouvré comme
les créances de l'Etat étrangères à l'impôt et au domaine.
Ces décisions sont susceptibles d'un recours de plein contentieux.
Le décret mentionné au I détermine les modalités d'application
du III.
[23] La tribune du 30 septembre 2005, Les Américains débattent
largement du patriotisme économique, v. p.9.
[24] Art. L. 151-3 I. du C.M.F.
[25] On remarque qu'il en est de même dans la pratique avec,
à titre d'exemple, l'affaire Saft (Affaire COMP/M.3319 Doughty
Handson/Saft, JOCE 20 décembre 2003 p.311/09) de décembre 2003,
qui constitue un test des nouvelles dispositions. Pour autoriser
la vente par Alcatel du fabriquant de pile au fonds d'investissement
britannique Doughty Hanson, le ministre de l'économie, a exigé
le maintien en France des activités de recherche et les sites
de productions des activités militaires. En cas de délocalisation
de ces activités, l'accord prévoit de lourdes pénalités pesant
sur Saft.
[26] Information disponible sur le site : www.men.minefi.gouv.fr
[27] Aux termes de l'article L. 432-1 du Code des assurances,
" le gouvernement est autorisé à prendre, par décret en Conseil
d'Etat rendu après avis du conseil national du crédit, toutes
mesures ayant pour objet l'amélioration des conditions de crédit
et d'assurance-crédit nécessaires au développement du commerce
extérieur de la France. Il peut notamment, à cet effet, provoquer
la création d'établissements nouveaux spécialisés dans le crédit
à l'exportation ou à l'importation, et proposer au Parlement
la modification des statuts ou la réorganisation des établissements
existants et de tous organismes administratifs ou subventionnés
par l'Etat ayant pour objet l'assurance du crédit à l'exportation
ou à l'importation ".
[28] V. W. Van Gerven, L'harmonisation du droit des contrats
en Europe, colloque de Lille, Economica, 2000.
[29] C. Witz, Plaidoyer pour un code européen des obligations,
D. 2000, p. 79 et s.
[30] Merkatis, L'intelligence juridique, un nouvel outil stratégique,
Paris, Economica, 2004, p.59. Egal. : Conseil d'Etat, L'influence
internationale du droit français, Paris, La Documentation française,
2001.
[31] J.O. du 22 juin 2004, p. 11168 et s. V. l'ouvrage du cabinet
Caprioli & Associés, à paraître fin 2005, aux éd. LGDJ/Gualino,
sur la LCEN.
[32] Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil
du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services
de la société de l'information, et notamment du commerce électronique,
dans le marché intérieur (directive commerce électronique),
J.O.C.E. L 178 du 17 juillet 2000, p. 1.
[33] Le montant ainsi que la durée de conservation de cet écrit
sont fixés par le décret n° 2005-137 du 16 février 2005 (J.O.
du 18 février 2005, p. 2780) pris par le Premier ministre en
application de l'art. L.134-2 du Code de la consommation.
[34] Art. 15 de la LCEN.
[35] L'article 14 de la LCEN définit de manière très large la
notion de commerce électronique puisqu'il s'agit de " l'activité
par laquelle une personne propose ou assure à distance et par
voie électronique la fourniture de biens ou de services ". L'alinéa
2 de ce même article dispose en outre qu'entrent également dans
la définition du commerce électronique " les services tels que
ceux consistant à fournir des informations en ligne, des communications
commerciales et des outils de recherche, d'accès et de récupération
de données, d'accès à un réseau de communication ou d'hébergement
d'informations, y compris lorsqu'ils ne sont pas rémunérés par
ceux qui les reçoivent ".
[36] L'article 26 de la LCEN dispose que " dans les conditions
prévues à l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement est
autorisé à procéder par ordonnance à l'adaptation des dispositions
législatives subordonnant la conclusion, la validité ou les
effets de certains contrats à des formalités autres que celles
mentionnées à l'article 1108-1 du Code civil, en vue de permettre
l'accomplissement de celles-ci par voie électronique ".
[37] La 1ère sous-section étant consacrée aux dispositions générales
de la vente à distance.
[38] F. Bournois et P.-J. Romani, L'intelligence économique
et stratégique dans les entreprises françaises, IHEDN, Economica,
2000.
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