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DONNEES PERSONNELLES
Citation : Caprioli & Associés, Données personnelles,
www.caprioli-avocats.com
Première publication: décembre 2004.
Le nouveau régime juridique de la prospection commerciale
par l'internet
Eric A. CAPRIOLI (Avocat à la Cour de Paris) et Isabelle
CANTERO, Juriste
Caprioli & Associés (Nice-Paris)
www. caprioli-avocats.com
contact@caprioli-avocats.com
Plan
I/ LE
PRINCIPE DE CONSENTEMENT PREALABLE
II/ DES
EXCEPTIONS TRES LIMITEES
Notes
Les publicitaires et leurs annonceurs ont su très rapidement
tirer profit des opportunités offertes par les nouvelles technologies
de communications. L'exploitation des fichiers constitués à
partir des données collectées auprès des internautes leur a
permis d'optimiser à moindre coût les techniques de profiling
et de ciblage et de développer le marketing one to one et la
publicité qualifiée.
En droit interne, les moyens mis en œuvre pour freiner le flux
des messages commerciaux non sollicités se sont avérés insuffisants.
En particulier, le droit d'opposition (opt-out) instauré au
bénéfice des destinataires n'avait pas vocation à s'appliquer
aux courriers électroniques. Avec notamment pour objectif de
lutter contre le phénomène du spamming, la loi du 21 juin 2004
pour la confiance dans l'économie numérique[1] (LCEN) est venue
combler ce contexte lacunaire en définissant un régime unifié
en matière de prospection commerciale, applicable à toutes les
techniques de communication utilisées (systèmes automatisés
d'appel, télécopieurs et messageries électroniques dont les
SMS et les MMS). L'innovation majeure de la loi réside dans
la consécration du principe du consentement préalable (opt-in)
des personnes physiques (particuliers ou professionnels) pour
tout envoi de message commercial par voie électronique (1),
les exceptions prévues restant limitées (2).
I. LE PRINCIPE DU CONSENTEMENT PREALABLE
Transposant l'article 13 de la directive du 12 juillet 2002
dite "vie privée et communications électroniques"[2],
l'article 22 constitue une innovation importante de la LCEN.
Il définit la prospection directe comme l'"envoi de tout
message destiné à promouvoir, directement ou indirectement,
des biens, des services ou l'image d'une personne vendant des
biens ou fournissant des services", cela concerne concrètement
les publicités et les messages à vocation informationnelle (lettres
ou magazines d'information sur les nouveaux produits ou les
activités de l'entreprise) adressés à des personnes physiques.
Pour les entreprises, seules les adresses e-mail contenant le
nom des employés entrent dans le champ d'application de l'article
22, étant précisé qu'à l'instar de la jurisprudence, la CNIL
a considéré qu'une adresse électronique dès lors qu'elle contient
l'identité d'une personne physique constitue une donnée personnelle.
Les personnes morales conservent toutefois un droit d'opposition
(maintenu "dans tous les cas" - article 22-5).
Pour être licite, la prospection directe par voie électronique
est subordonnée à l'obtention du consentement préalable du destinataire
entendu comme "toute manifestation de volonté libre, spécifique
et informée". En conséquence, l'accord préalable de
la personne est requis dès la première prospection ( dont les
modalités de mise en œuvre restent à définir par les entreprises
émettrices/annonceurs) et à chaque nouvelle sollicitation. De
plus, le consentement ne vaut qu'à l'égard du prestataire et
pour les finalités déterminées.
L'information préalable qui est requise doit porter sur les
finalités du traitement, c'est-à-dire qu'il doit être clair
que la collecte est effectuée à des fins de marketing direct.
En outre, la personne concernée doit savoir si les données recueillies
sont susceptibles d'être transmises ou cédées à des tiers à
des fins commerciales, ce qui se traduira par l'existence d'une
autre case à cocher autorisant la cession à coté de celle prévue
pour le consentement.
Si les données recueillies sont destinées à être transférées
dans un Etat hors de la communauté européenne, une mention indicative
doit être portée sur la déclaration du traitement effectuée
auprès de la CNIL (article 30 loi du 6 août 2004)[3].
II. DES EXCEPTIONS TRES LIMITEES
L'article 22 comporte deux dérogations au principe de consentement
préalable.
D'une part, sous réserve de la réalisation des quatre conditions
posées, les données personnelles peuvent être utilisées lorsqu'elles
ont été collectées de façon loyale directement auprès de l'intéressé
(1) et que la prospection directe porte sur "des produits
ou services analogues" (2) fournis par la même personne
physique ou morale (3). En l'absence de précisions relatives
au terme "analogue", il semblerait que soient
à considérer comme tels les produits ou services "qui
répondent aux attentes raisonnables des clients". Enfin,
la personne concernée doit être informée de l'existence d'un
droit d'opposition à l'utilisation des données collectées pour
de nouvelles sollicitations. Cette possibilité doit pouvoir
être exercée de manière simple et sans frais, hormis ceux liés
à la transmission du refus (4).
D'autre part, l'article 22-III définit un régime transitoire
de six mois, applicable aux données recueillies avant la publication
de la loi, soit au plus tard le 22 décembre 2004. Aux termes
de ce régime transitoire, les annonceurs sont tenus de régulariser
les bases de données collectées avant la loi, pour ce faire
ils peuvent solliciter les personnes qui font partie de leurs
fichiers afin de leur demander leur consentement. Il semble
qu'ils ne puissent solliciter ce consentement qu'à une seule
et unique reprise. Partant, pour les bases de données " clients
" mises à la disposition de tiers (filiales, partenaires),
elles doivent faire également l'objet d'une régularisation du
consentement.
La prospection directe par voie électronique dispose désormais
d'un régime juridique propre et pour le moins strict d'autant
que les sanctions prévues par l'article R. 10-1 du C.P.C.E.[4]
semblent trouver à s'appliquer et que les sanctions pénales
réprimant les manquements à l'article 22 de la LCEN devraient
être précisées par décret. Dans cette attente, la CNIL est chargée
de veiller au respect des dispositions énoncées et elle est
habilitée à recevoir les plaintes relatives aux infractions.
Aussi, les entreprises qui prospectent leur clientèle via l'internet
doivent se mettre au diapason de ces nouvelles dispositions
législatives.
Notes
[1] Loi n°2004-575 du 21 juin
2004, JO le 22 juin 2004, p.11168 et s.
[2] Directive 2002/58/CE du
Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002, publiée
au JOCE concernant le traitement des données à caractère personnel
et la protection de la vie privée dans le secteur des communications
électroniques, JOCE du 31 juillet 2002, p.42.
[3] Loi n° 2004-801 du 6 août
2004 relative à la protection des personnes physiques à l'égard
des traitements de données à caractère personnel et modifiant
la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique,
aux fichiers et aux libertés, JO du 7 août 2004, p. 11168.
[4] L'amende prévue se situe
entre 450 et 750 euros par message non sollicité envoyé.
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