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DEMATERIALISATION ET ARCHIVAGE
Citation : Eric A. Caprioli, Cadre juridique dans l'archivage
électronique : une institution juridique en vie de formation,
http://www.caprioli-avocats.com
Première publication : Les tiers de confiance dans l'archivage
électronique : une institution juridique en voie de formation,
in Les incertitudes du droit, ouvrage collectif de Ejan Mackay,
Ed. Thémis - Montréal, Québec, mars 1999.
Date de la mise à jour : 1999.
Cadre juridique de l'archivage et régime juridique
des Tiers archiveurs
Caprioli & Associés
contact@caprioli-avocats.com
Plan
I/ INCERTITUDES
QUANT A LA PREUVE ET A LA CONSERVATION DES ENREGISTREMENTS ELECTRONIQUES
A) Conservation à des fins de contrôle
B) Conservation à des fins probatoires
II/ REGIME
JURIDIQUE DES TIERS ARCHIVEURS D'ENREGISTREMENTS ELECTRONIQUES
A) Eléments de définition
B) Obligations et responsabilités du tiers archiveur
Conclusion
Notes
Les pays industrialisés s’engagent dans une profonde mutation
avec l’entrée dans la société de l'information au sein de laquelle
le commerce électronique jouera un rôle moteur [1].
L'ouverture des réseaux informatiques et de télécommunications
permet désormais à tout un chacun de communiquer par voie électronique
toutes sortes d'informations numérisées [2]
(commerciales, administratives, culturelles, ...) que le droit
appréhende à différents stades (création, transmission, enregistrement,
consultation ou mise à disposition). Alors que diverses approches
peuvent être suivies pour définir le commerce électronique[3],
ou le cyberespace[4], plusieurs facteurs, sans être exhaustifs,
ont des incidences juridiques typiques : cela touche aux activités
commerciales lato sensu, les relations sont à la fois interactives
et internationales, les communications s’opèrent à distance
sans support papier [5].
Au regard de ces éléments, lorsque l’on envisage uniquement
la problématique de l’archivage des messages et autres données
électroniques, force est de constater l’existence de plusieurs
niveaux de difficultés. En effet, comment conserver des données
informatisées tenant lieu de documents à valeur juridique, lesquels
restent soumis, ne l'oublions pas, à des règles formulées le
plus souvent pour l'archivage sur des supports papier ? L’archivage
ne correspond-il pas à l’idée de pérennité de l’information
avec la possibilité de la restituer intacte ?
Si l’on part du postulat selon lequel les messages électroniques
échangés comportent des signatures numériques, et par conséquent,
des certificats d’identification émis par des autorités de certification
(A.C.)[6], l’archivage aura pour objet cet ensemble, ne fût-ce
qu’à des fins probatoires.
Ces actes juridiques électroniques servent en outre de pièces
justificatives et les législations prescrivent aux entreprises
la conservation de toutes sortes de documents (livres comptables,
de paye, d’entrée et sortie du personnel, registres de mouvement
des titres, des assemblées, bulletins de salaires, ...), parfois
sans limitation de durée...
Pourquoi dans ce cadre faire intervenir des tiers de prestataire
de services ? Est-on en droit d’attendre qu’ils fournissent
des garanties de sécurité et de confiance nécessaires à l'archivage
? Le droit doit s’adapter aux nouvelles réalités sociales, quand
bien même les données seraient immatérielles (informations,
créations d’œuvre, ...). Cela prend encore plus de relief lorsque
parfois l’on est conduit à découvrir de nouvelles institutions
juridiques.
Au préalable, il nous semble utile d'apporter quelques précisions
d'ordre terminologique parce que c'est en cet endroit qu'apparaissent
les premières incertitudes.
- Archivage et conservation
Le langage courant utilise fréquemment le terme archivage
en tant que synonyme du mot conservation. Pourtant lorsqu'on
emploie le verbe conserver ou le mot conservation, l'idée sous-jacente
est de conférer une dimension juridique au simple fait d'archiver.
Il s'agit en simplifiant de l'action de maintenir intacts les
documents et de les préserver de toute altération, modification
ou destruction, mais en termes juridiques, cette opération matérielle
doit également respecter des règles de façon à assurer la sauvegarde
d'un droit [7]. D’après Boris Starck, l’action de conserver
porte sur les droits alors que l’archivage, nous semble-t-il,
aurait plutôt pour objet les supports ; les deux étant intimement
liés [8].
Dans l'archivage, en revanche, il faut classer l'ensemble des
documents, quel que soit leur support ou leur forme, dans des
«archives» ; ne parle-t-on pas d'archives publiques, nationales,
départementales, communales, notariales, familiales, d'un cabinet
d’avocat, etc... Mais les archives font également référence
au lieu où les documents sont déposés [9].
Les préoccupations des archivistes se situent davantage dans
une perspective historique. Si la loi française n°79-18 du 3
janvier 1979 sur les archives confirme cette approche, il n'en
demeure pas moins que la dimension juridique n’est pas totalement
absente, au contraire. L’article premier de cette loi dispose
: "Les archives sont l'ensemble des documents, quels que soient
leur date, leur forme et leur support matériel, produits ou
reçus par toute personne physique ou morale, et par tout service
ou organisme public ou privé dans l'exercice de leur activité.
La conservation de ces documents est organisée dans l'intérêt
public tant pour les besoins de la gestion et de la justification
des droits des personnes physiques ou morales, publiques ou
privées, que pour la documentation historique de la recherche"[10].
De ces actes de collecte et de conservation, en découle, entre
autre, le secret professionnel auxquels sont tenus les agents
de l’Etat. Toujours dans cette acception extensive des archives,
« l’UNESCO présente les archives comme étant une réponse aux
besoins de l’administration et de la recherche »[11] et les
définit de la façon suivante : «L’ensemble des documents, quelles
que soient leur date ou leur nature, réunis (élaborés ou reçus)
par une personne physique ou morale (publique ou privée) pour
les besoins de son existence et l’exercice de ses tâches, conservés
d’abord pour servir de preuve et pour ses besoins administratifs,
conservés ensuite pour leur valeur d’information générale. »[12]
Une forte connotation juridique imprègne ce texte, qui pourtant
ne définit pas le terme « document »[13], alors que ce mot est
lui-même chargé d’aspects de droit.
Appréhendée sous l’angle de l’archivistique, la conservation
varie en fonction du cycle de vie des documents d’archives :
documents actifs (qui sont les archives de gestion), documents
semi-actifs (archives intermédiaires) et documents inactifs
(archives définitives qui désignent des documents qui n’ont
plus de valeur prévisible au plan administratif, légal ou financier)[14].
Mais d’autres classifications des pourraient être retenues,
par exemple : documents à archiver en quatre catégories : documents
papier archivés en l’état, documents papier destinés à la numérisation,
documents numériques archivés en l’état, documents numériques
destinés à être fixés sur papier.
- Donnée dématérialisée et donnée immatérielle
A l'analyse, même si les dispositions légales n'établissent
aucune distinction entre les deux types de données, il ressort
que dans certaines hypothèses, les données sont dématérialisées
(numérisées) à partir d'un document papier original (lequel
peut être détruit ou archivé séparément) ; alors que dans d'autres
cas de figure, les données sont directement créées de façon
numérique, et par définition, il n'existe pas de document original
papier. Nous ajouterons qu'à l'avenir, nous serons certainement
confrontés à des situations nouvelles qui consisteront à reproduire
sur papier des données immatérielles, comportant une signature
numérique. Cette copie d'un original numérique ne pourra restituer
directement la « signature » sauf à la modifier et à y adjoindre
le certificat établi par l'autorité de certification. En outre,
signalons que selon certains, aux données immatérielles correspondrait
la conservation et aux données dématérialisées l'archivage.
- Tiers de confiance - Tiers archiveur
Dans le commerce électronique, on distingue plusieurs types
de tiers de confiance (ce terme étant un terme générique pour
désigner l'ensemble des fonctions que peuvent exercées les tiers
prestataires de services à valeur ajoutée dans les échanges
électroniques).
Tiers séquestre de clés secrètes ou privées (cryptologie) pour
la confidentialité des données réalisée par le chiffrement ;
en France dans le cadre de la loi du 26 juillet 1996 sur la
réglementation des télécoms (modifiant l’article 28 de la loi
n°90-1170 du 29 décembre 1990)[15].
La notion de tiers ou d'autorité de certification est aujourd'hui
définie, notamment grâce aux recherches relatives à l'identification
et la certification[16], aux travaux des Nations Unies (C.N.U.D.C.I.)[17],
de la Chambre de commerce internationale (Projet E-100), de
l’O.C.D.E.[18], de l’Union européenne[19], ainsi que plusieurs
lois nationales (UTAH[20], Allemagne[21], Italie[22]) et de
nombreux projets de lois.
Ainsi l'autorité de certification se définit comme étant : "une
autorité chargée par un ou plusieurs utilisateurs de créer et
d'attribuer leur clé publique et leur certificat." (IUT-T Recommandation
X 509). Ces tiers ont pour but de fournir la sécurité et la
confiance dans les communications électroniques en assurant
des fonctions juridiques essentielles comme l'identification
de l'auteur, l'intégrité et la non répudiation des messages.
Même s'ils archivent les certificats d'identification, leur
mission n'inclut pas la conservation des messages échangés par
les parties, elle se limite aux seuls éléments nécessaires à
la signature numérique.
Tiers archiveur (ou autorité d'archivage) : Pour simplifier,
nous dirons que le tiers archiveur se distingue du tiers certificateur
en ce sens que son travail porte directement sur les messages
créés, transmis et reçus par les parties aux échanges (mais
un même tiers pourrait également remplir les fonctions de certification)
et que tous deux réalisent leurs opérations pour le compte d’autrui.
Au sens juridique, ce qu'il importe d'assurer, c'est une sécurité
équivalente à celle de l’archivage des documents papier qui
répond avant tout à un besoin utilitaire : restituer des informations
intègres et lisibles que l’on retrouve dans les exigences de
fidélité et de durabilité du document. Or ces deux attributs
sont traditionnellement attachés au support papier, et l'informatique
ne poursuit pas ces finalités. En effet, les données peuvent
être écrasées, elles sont volatiles et modifiables par nature[23].
L'enjeu consiste à apporter des garanties de sécurité afin de
remplir les fonctions juridiques traditionnellement attachées
au papier, mais dans un univers informatique ! La difficulté
est de taille ; les incertitudes nombreuses.
S'interroger sur les aspects juridiques de la conservation des
documents électroniques, nous conduit à constater que la question
est en étroite corrélation avec la valeur probante des "documents
électroniques" [24]. Ainsi à côté des obligations légales de
conservation (fiscalité, comptabilité et audit, douanes, etc...),
il faut déterminer le degré d'acceptabilité par le droit positif
des documents électroniques en tant que preuve. D'autant que
le régime probatoire impose non seulement une certaine forme
pour établir un document, mais il commande également la conservation
de l'acte sous une forme identique à celle de son émission,
tout en faisant courir des délais de prescriptions.
Confronter des institutions juridiques aussi importantes que
la preuve et la conservation dans un environnement électronique
- notamment avec Internet [25]- nous invite à réfléchir sur
la notion d'écrit basée traditionnellement sur l'établissement
d'un document papier signé.
En matière contractuelle, il est classique d’opposer consensualisme
(qui est la règle) et formalisme (l’exception). Pourtant, lorsqu'un
acte est soumis à des règles de forme, il est parfois difficile
de déterminer si l'exigence d'un écrit est prescrite ad solemnitatem
ou ad probationem [26]. Il ne sera pas question ici de reprendre
une analyse détaillée du régime de la preuve en droit français,
ni des implications internationales, nous nous focaliserons
plus spécifiquement sur les solutions que les parties peuvent
envisager d’adopter pour la prise en compte des risques liés
à la sécurité juridique des enregistrements et des transmissions
informatiques [27]. Prouver consiste à apporter la démonstration
de la réalité d'un fait juridique ou de la véracité d'une information
contenue dans un acte, sa probabilité [28] ou sa vraisemblance [29].
Contrairement au code civil du Québec, le code civil français,
à l’instar d’autres systèmes juridiques, reste encore basé sur
la prééminence de l'écrit (article 1341) pour toute convention
supérieure à 5.000 francs. Sans preuve, il est impossible de
faire valoir ses droits : idem est non esse aunt non probari
dit l'adage. Or, par définition, en matière de commerce électronique
les parties ne souhaitent pas doubler leurs envois de document
numérisés (contractuels ou autres) par l'envoi de documents
papier signés. Dès lors, comment les parties à un contrat conclu
sans support papier peuvent-elles se ménager une preuve et voir
reconnaître sa validité alors qu’il a été réalisé par des moyens
électroniques ? La conservation des informations joue un rôle
moteur tant dans l’administration de la preuve auprès des tribunaux
que dans la production de pièces justificatives aux agents de
diverses administrations comme les douanes, les impôts ou les
caisses sociales et de retraites. En matière de commerce électronique,
les acteurs ont déjà l’habitude de passer par les services de
nombreux prestataires de services, alors pourquoi ne pas envisager
l’externalisation des services d’archivage [30]. D’autant que
la mutualisation des coûts associée aux compétences de professionnels
spécialisés dans l’archivage électronique constituent des attraits
non négligeables.
En d'autres termes, il faudra étudier dans un premier temps
les incertitudes pour la preuve et la conservation des informations
sous forme électronique (I) et dans un second temps, l'ébauche
d'un régime juridique des tiers archiveurs, hypothèse de travail
retenue, qui permettra sans doute d'apporter des réponses pour
mettre en oeuvre la conservation des données commerciales comme
des données publiques (II).
I/ INCERTITUDES
QUANT A LA PREUVE ET A LA CONSERVATION DES ENREGISTREMENTS ELECTRONIQUES
Envisagée sous l’angle juridique, la conservation se place tantôt
au service de la preuve, par exemple en matière d’engagements
sans qu’il existe aucune obligation légale de conserver (B),
tantôt elle répond à des exigences légales, généralement d’origine
administrative à des fins de contrôle (A). Aussi les deux dimensions
doivent-elles être prises en compte successivement, faute de
pouvoir les exposer simultanément, dans la mesure où les prescriptions
ne recouvrent pas des domaines identiques et imposent des applications
très diversifiées. En termes juridiques, l’action de conserver
est un ensemble à géométrie variable. C’est ce qui rend la conservation
électronique d’informations numérisées complexe et parfois aléatoire,
et ce, dans la plupart des systèmes juridiques.
A) Conservation à des fins de contrôle
Du point de vue des obligations législatives, elles ont principalement
trait aux domaines suivants : comptable [31], fiscal, économique,
douanier et pour les banques la loi n°90-614 du 12 juillet 1990
relative à la lutte contre le blanchiment des capitaux [32].
Nous n’omettrons pas de signaler les obligations de conservation
des actes qui incombent aux notaires dans les pays de droit
civil [33], et plus particulièrement en France, en vertu de l’article
1er de l’Ordonnance n°45-2590 du 2 novembre 1945 relative au
statut du notaire et de l’article 13 du décret n°71-941 du 26
novembre 1971 [34]. Ce qui caractérise l’acte notarié en droit
français, c’est qu’il doit être conservé ad perpetuam.
Si les délais de conservation apparaissent dans la plupart des
textes, en revanche, il est rare que la loi précise la forme
ou les modalités, sous laquelle les documents et enregistrements
doivent être conservés. Aussi envisagerons-nous en premier lieu,
le formalisme lié aux modes de conservation (1) et en second
lieu, les délais de conservation (2) ; étant précisé que chacune
des dimensions se conjugue au pluriel [35].
1) Modalités de conservation
En pratique, nombreux sont les moyens et les supports que l’on
utilise pour conserver et archiver les documents juridiques
en originaux ou copies : papier, microfilms, bandes magnétiques,
disques optiques numériques, ..., étant précisé que certains
supports sont stables (sans possibilité de modification ou altération
après l’archivage)[36] et d’autres instables (les disquettes
et le stockage sur disque dur, par exemple). Les systèmes juridiques
prescrivent des obligations plus ou moins strictes selon les
domaines juridiques en cause. Toute approche générale ou tentative
de systématisation risquerait de s’avérer hasardeuse. Aussi,
pour nous tenir au seul environnement légal des Etats membres
de l’Union européenne, nous reprendrons à notre compte les conclusions
d’une étude réalisée sous la direction de Mme de Lamberterie,
où il apparaît que certaines notions juridiques restent relativement
imprécises : « forme originale », conservation sous une «forme
lisible », l’admission de supports électroniques s’ils sont
«lisibles », «reproduction identique »[37]. Ce sera ce qui doit
faire l’objet de l’archivage qui permettra de déterminer les
modalités de conservation et de restitution ultérieure conformément
à la loi et aux règlements. La restitution devra parfois s’effectuer
sous forme papier, mais au minimum, il faudra apporter toutes
les garanties que les informations resteront lisibles par l’homme
(à l’écran) et non en langage informatique. Les modalités de
restitution ne sont pas sans rapport avec les délais de conservation
à respecter.
2) Durées de conservation
Sur le plan méthodologique, une distinction fondamentale s’impose,
elle concerne les délais de conservation obligatoires des documents
archivés et les délais de prescriptions relatifs aux droits
et obligations y afférents, il est à souligner qu'aujourd'hui
l'identité des délais imprime à la distinction un intérêt relatif,
surtout dans les relations entre commerçants. La principale
différence entre les deux, selon M. Jean-Louis Rives-Lange,
consiste dans le délai de conservation des archives qui est
un délai préfix, insusceptible d'interruption et il ne concerne
que l'action tendant à la production des documents comptables"
[38]. En revanche, le délai de prescription (civil ou commercial)
peut être interrompu : « par une action en justice, même en
référé, un commandement ou une saisie, signifiés à celui qu’on
veut empêcher de prescrire, ou par la reconnaissance que le
débiteur ou le possesseur fait du droit contre lequel il prescrivait
»[39]. De sorte que les documents doivent être conservés jusqu'à
l'expiration des divers délais de prescription légale. Ce qui
compte, c'est l'extinction des effets juridiques tirés de l'acte.
Une fois le temps écoulé, toute action en justice basée sur
cette pièce devient caduque.
C’est pourquoi, s’agissant des délais, il faut prendre garde
d’adopter une politique minimaliste, exclusivement motivée par
des considérations de coût. En effet, il ressort, à l’analyse,
que les durée de conservation ou d’archivage sont très variables
selon les domaines concernés et selon le droit du pays en cause.
Ainsi, au regard de l’ampleur de la recherche que représenterait
un travail exhaustif sur la question, nous choisirons de nous
en tenir à donner une fourchette qui se situe entre six mois
et l’infini ...[40]
B) Conservation à des fins probatoires
S’agissant du système juridique français, si l’on peut dire
qu’il permet dans certains cas aux acteurs d’organiser la conservation
électronique de leurs actes (1), dans d’autres hypothèses, en
revanche, des limites irréductibles interdisent toute généralisation
(2). Par ailleurs, si récemment des lois et des décrets ont
consacré la valeur juridique des documents dématérialisés, sera-t-il
possible d'envisager la généralisation de cette nouvelle façon
d'établir des écrits (numériques) sans que les informations
soient fixées sur un support papier ? Seule une modification
du code civil emportant la reconnaissance expresse de l’écrit
et de la signature numériques (sous réserve de remplir des conditions)
à côté de l’écrit papier permettrait de pallier les obstacles
actuels [41].
1) Éléments de solutions
Considérant que la majorité des règles de preuve en droit civil
français reste intimement liée à l'exigence d'un écrit papier
et signé[42], pour autant, cela ne signifie pas que ce soit
l'ensemble du système qui y est soumis. En effet, d'autres dispositions
issues du droit commun et de la liberté contractuelle permettent
d’atténuer le risque de non admissibilité de la preuve des actes
juridiques établis sous une forme électronique.
a°) Un régime de liberté
Le principe de la liberté de preuve, c’est à dire la preuve
par tous moyens, s’applique aux actes juridiques entre commerçants,
aux faits juridiques et aux transactions civiles inférieures
à 5.000 francs. Pourtant, en droit civil, cette liberté apparaît
plutôt comme une exception au principe de l’obligation d’un
écrit. Tandis que les juridictions commerciales admettent souvent
le télex comme moyen de preuve, quand bien même toute signature
manuscrite en serait absente[43], la « galaxie Guntenberg »
a été consacrée par le code civil français. Dans les actes mixtes,
seul le particulier peut se prévaloir de cette liberté de preuve,
à la différence du commerçant qui reste soumis aux exigences
de la preuve littérale [44].
b°) Un régime d’exceptions légales en l'absence d'écrit
[45]
A défaut de répondre aux exigences d’un écrit telles que prévues
aux articles 1341 à 1346 du code civil, certains ont soutenu
qu’il était possible d’interpréter les exceptions des articles
1347 et 1348 de façon à reconnaître la valeur probante des enregistrements
informatiques ou d’autres formes de transmission. On ne peut
toutefois contester que les exceptions sont d’interprétation
stricte, et qu’ainsi, elles laissent peu de place aux constructions
intellectuelles.
S’agissant du commencement de preuve par écrit, alors que la
jurisprudence admet que l'acte ne soit ni écrit, ni signé par
la partie à laquelle on l'oppose (carbone ou copie), mais qu’il
doit être son oeuvre intellectuelle [46], nous objecterons que
le document informatique transmis ou reproduit ne possède jamais
le caractère original, son unicité et sa signature faisant défaut.
En matière électronique, le système d’information ne transmet
aucun original (ce dernier reste en mémoire chez celui qui crée
l’enregistrement), mais une simple copie dont la reproduction
et la diffusion peuvent être infinies. Ainsi, il faudra non
seulement fournir une sortie papier en langage clair (intelligible),
mais aussi établir l'origine de la restitution de cette trace
informatique ; l’une des conditions de validité du commencement
de preuve par écrit dicte que l’écrit invoqué doit être « l’oeuvre
personnelle de la partie à qui on l’oppose soit qu’elle émane
d’elle-même », soit que cette partie se le soit « rendu propre
par une acceptation expresse ou tacite »[47]. L'administration
de ces éléments de preuve informatique implique, en outre, que
le juge soit convaincu de l'utilisation d'un système fiable[48].
Au reste, force est de constater d’une part, qu’avec l’exception
du commencement de preuve par écrit, le gros de la preuve reste
à administrer[49], et, d’autre part, que le commencement de
preuve par écrit ne palliera jamais l’exigence d’un écrit ad
solemnitatem.
Eu égard à l'article 1348 al.1, il nous semble que l'exception
tirée de l'impossibilité matérielle ou morale de se procurer
une preuve littérale ne puisse jouer, car, outre l'interprétation
restrictive de ce texte, cette impossibilité résulte d'une décision
volontaire d'avoir recours à des procédés informatiques ; c'est
pourquoi « celui qui l'a prise ne saurait l'opposer à ceux qui
pourraient pâtir de la mise en jeu des règles destinées à les
protéger. [50] » L'alinéa 2 du même article prévoit la possibilité
de présenter une copie fidèle et durable de l'original lorsque
celui-ci n 'a pas été conservé. Quand bien même pourrait-on
établir une reproduction indélébile de l'original qui entraîne
une modification irréversible du support (disques optiques numériques),
la difficulté subsiste dans la mesure où l'informatique ne différencie
pas l'original de la copie. De plus, nous semble-t-il, considérer
que l'original n'a pas été conservé relève de la pure fiction
juridique : l'original est enregistré dans la machine de l'émetteur.
Mais au surplus, comment produire cet enregistrement informatique
devant le juge ? Serait-ce en violation du principe « nul ne
peut se préconstituer une preuve à soi-même » ? Ne pourra-t-on
pas considérer qu’un enregistrement restitué de façon lisible
avec la garantie technique qu’aucune modification n’a pu intervenir
depuis son expédition répond aux critères de fidélité et de
durabilité. De surcroît, l’enregistrement d’origine produit
pourra être comparé à sa reproduction reçue chez le destinataire,
peut être lui-même par l’entremise d’un tiers archiveur.
c°) Organisation de la preuve par le contrat
De jurisprudence constante, les dispositions relatives à la
preuve ne sont pas d'ordre public [51], de sorte que les parties
peuvent aménager librement l'admissibilité et la force probante
de leurs messages électroniques. Envisager sous cet angle, trois
approches existent (elles peuvent se cumuler) :
• établir que les messages échangés sont
équivalents à des documents écrits ;
• renoncer aux droits de contester les
messages sur le plan de leur validité ;
• reconnaître la valeur probante des
messages [52].
Il n'en demeure pas moins que les solutions puisées dans la
liberté contractuelle restent inopérantes lorsque l'on se situe
en milieu ouvert comme Internet. Au sein d'un tel environnement,
les relations entre les parties sont occasionnelles et ne permettent
pas la conclusion d'un contrat préalable [53], contrairement
aux contrats cartes bancaires ou aux accords d'Echange de Données
Informatisé.
2) Limites d’ordre juridique
Ces limites tiennent, d’une part, à l’absence de dispositions
générales reconnaissant la validité des enregistrements ou documents
électroniques (a), et d’autre part, à l’appréciation souveraine
des juges du fond, lesquels se fondent sur la sécurité des techniques
employées (b).
a°) Reconnaissances de la preuve informatique et approche
fonctionnelle de l'écrit
Partir du postulat selon lequel un écrit consiste en une ou
plusieurs informations fixées sur un support (papier ou numérique)
à l'aide d'un médium (encre ou impulsion magnétique), nous conduirait
à admettre que l'information peut être fixée sur des supports
autres que papier et avec des médiums délébiles. Si la jurisprudence
confirme cette analyse [54], à ce jour, aucune décision n'a encore
assimilé document électronique et écrit papier. Effectivement,
au regard du système probatoire, deux fonctions inhérentes au
papier, fidélité et durabilité, doivent être préservées, or
avec l'informatique le contenu et la forme des documents dématérialisés
peuvent être modifiés [55]. Concernant la durabilité, il faudra
avoir recours à l'archivage sécurisé hors système sur des disques.
L'informatique n'a pas les mêmes finalités que le papier.
Plusieurs textes législatifs et réglementaires ont admis la
validité de certains documents émis sous forme électronique.
Tout d'abord, rappelons l'article 47 de la Loi de finances rectificative
pour 1990 qui dispose : " les factures transmises par voie télématique
constituent, ..., des documents tenant lieu de factures d'origine.
" L'objectif du législateur était de permettre aux entreprises
qui émettaient des factures dématérialisées de satisfaire aux
conditions d'exigibilité et de déductibilité en matière de TVA,
sous réserve de respecter des conditions techniques et d'avoir
reçu une autorisation préalable de l'administration fiscale [56].
Ensuite, l'article 4 de la loi n°94-126 du 11 février 1994 (dite
loi Madelin) reconnaît la validité des déclarations administratives
électroniques en ces termes : " la réception d'un message transmis
conformément aux dispositions du présent article tient lieu
de la production d'une déclaration écrite ayant le même objet.
" A cette fin, le législateur, dans sa volonté de simplifier
les formalités administratives, n'a pas pour autant omis de
préciser l'obligation de contracter avec chaque administration
et de garantir la fiabilité et la durabilité des messages déclaratifs [57].
Enfin, les règles applicables à certaines déclarations (fiscales,
sociales, douanières et comptables) ont été aménagées de façon
à valider les transmissions électroniques [58]. La formulation
de ces dispositions se réfère indiscutablement à la reconnaissance
de l'équivalence des messages électroniques avec l'écrit.
Les articles 8 et 9 de l’ordonnance n°96-345 du 24 avril 1996
relative à la maîtrise médicalisée des dépenses de soins, prévoient
l’introduction des « Systèmes d’information de l’assurance maladie
et les cartes de santé» en aménageant un cadre juridique pour
dématérialiser les feuilles de soins, la diffusion de cartes
électroniques individuelles aux bénéficiaires de l’assurance
maladie, l’apurement des fichiers des caisses et l’informatisation
des professionnels de santé [59]. Ces dispositions devraient
permettre la maîtrise des dépenses de santé. Deux groupements
ont été créés en 1993 suite à la loi du 4 janvier 1993 (article
L.161-29 du Code de la sécurité sociale) : le GIE SESAM-Vitale
et le GIP Carte de professionnel de santé (C.P.S.). Le décret
d’application n°98-271 du 9 avril 1998 [60] contient un nouvel
article R 161-58 du code de la sécurité sociale qui dispose
: « Pour les applications télématiques et informatiques du secteur
de la santé, la signature électronique produite par la carte
de professionnel de santé est reconnue par les administrations
de l’Etat et les organismes de sécurité sociale comme garantissant
l’identité et la qualité du titulaire de la carte ainsi que
l’intégrité du document signé. Ainsi signés, les documents électroniques
mentionnés à l’article L.161-33 sont opposables à leur signataire.
» Dans cette perspective, tous les professionnels de santé (médecins,
pharmaciens, et autres) pourront désormais communiquer par voie
électronique au moyen de leur carte, avec toutes les administrations
de l’Etat ; ce qui sous-tend la reconnaissance de leur signature
numérique notamment par l’administration fiscale, à tout le
moins à terme, en ce qui concerne leurs déclarations fiscales
et le paiement des impôts et taxes. On peut estimer que ces
cartes CPS constitueront des vecteurs supplémentaires des téléprocédures
administratives en vertu de la loi Madelin.
Observons cependant que tous ces textes ont une ambition limitée,
en ce sens qu'ils ne confèrent pas une valeur juridique générale
à l'ensemble des messages électroniques, mais à certains seulement,
et ce, sous réserve de garantir leur sécurité technique (fidélité
et durabilité par référence à l'original).
b°) Appréciation des juges et sécurité technique
Peu importe les solutions légales ou conventionnelles, liberté
de preuve ne signifie pas absence de preuve [61]. En règle générale,
la preuve informatique est soumise à la libre appréciation du
juge quant à la fiabilité du système utilisé. Aussi faudra-t-il
convaincre le juge de la fidélité du message en faisant en sorte
qu'elle ne puisse être contestée par celui à qui on l'oppose.
Pour pallier les risques de modification, d'altération, de répudiation,
toute une série de précautions s'impose. Aussi conviendra-t-il
de mettre en place des mesures techniques destinées à établir
un formalisme électronique. Les conditions de sécurité sont
classiques : identification de l'auteur, intégrité, fiabilité,
lisibilité, conservation irréversible, datation, accusé de réception
des messages (ces conditions sont incluses dans les textes mentionnés
au b) ci-dessus). Les services d'un tiers de confiance associés
à l'utilisation de procédés de cryptologie permettent de remplir
ces fonctions.
Sans doute, la solution idéale consisterait à modifier les dispositions
du code civil de façon à introduire clairement la preuve informatique
ou l'écrit numérique dans notre système probatoire [62], à l’instar
de ce que le code civil du Québec a réalisé (la Belgique réfléchit
également à des modifications législatives). A ce titre, le
législateur pourrait s'inspirer de la loi-type de la C.N.U.D.C.I.
sur le commerce électronique [63] ainsi que des travaux du groupe
de travail de la mission de recherche droit et justice sur l'écrit
et les nouveaux moyens technologiques au regard du droit [64]
ou d’autres propositions [65]. La sécurité juridique et le développement
du commerce électronique dépendent, pour partie, de l’élimination
de toutes barrières légales et de la création et la diffusion
de nouvelles normes et usages.
La pratique a imaginé de faire intervenir un tiers de confiance
afin de conserver les données que les parties leur confieront.
Là encore, comme avec les autorités de certification, le tiers
contribuera à assurer la confiance et la sécurité des communications
électroniques, mais sous l'angle de la préservation des enregistrements
et des traces informatiques. Les pistes de réflexion proposées
contribueront à lever la majorité des incertitudes qui viennent
d’être envisagées.
II/ REGIME
JURIDIQUE DES TIERS ARCHIVEURS D'ENREGISTREMENTS ELECTRONIQUES
[66]
Face aux nombreuses questions juridiques qui subsistent lorsque
les entreprises entendent faire archiver leurs messages électroniques,
utiliser les services d'un tiers prestataire de services nous
paraît être une solution intéressante dans la mesure où les
informations conservées doivent non seulement pouvoir être restituées
ou consultées ultérieurement [67], mais encore être conformes
à leur contenu et forme initiale. Cela recouvre les caractères
de fidélité et de durabilité, à l’image d’un instantané photographique
intangible. L’intervention d’une tierce partie contribuera à
apporter la confiance quant à la paternité et la véracité des
enregistrements informatiques conservés, certes au premier chef
pour le compte d’un client contre rémunération, mais aussi au
service de l’intérêt général. C’est l’ensemble des personnes
(publiques et privées - cocontractants, juge, agents de l’Etat
et des organismes sociaux, etc. -) affectées par une relation
juridique quelconque qui doit avoir la certitude que le document
servant de référence n’a pas été modifié ou altéré depuis sa
création, ou à tout le moins, depuis son enregistrement en vu
d’une reproduction ou restitution.
Outre des dispositions contractuelles que l’on peut trouver
dans certains modèles d’accord d’E.D.I.[68], au sujet de la
conservation des informations contenues dans des messages électroniques,
force est de constater qu’il n’existe aucune règle internationale
générale (ou européenne) qui permette d’atteindre un degré d’uniformité
acceptable, sauf sans doute, la loi-type de la C.N.U.D.C.I.
sur le commerce électronique. Ne fût-ce que parce qu’il pourrait
nourrir la réflexion des législateurs, l’article 10 de la loi-type
sur le commerce électronique, intitulé «Conservation des messages
de données», mérite d’être exposé. Il se fonde sur l’intervention
de la personne elle-même ou d’une tierce personne.
« 1. Lorsqu’une règle de droit exige que certains documents,
enregistrements ou informations soient conservés, cette exigence
est satisfaite si ce sont des messages de données qui sont conservés,
sous réserve des conditions suivantes :
a) L’information que contient le message de données doit être
accessible pour être consultée ultérieurement ;
b) Le message de données doit être conservé sous la forme sous
laquelle il a été créé, envoyé ou reçu, ou sous une forme dont
il peut être démontré qu’elle représente avec précision les
informations créées, envoyées ou reçues ;
c) Les informations qui permettent de déterminer l’origine et
la destination du message de données, ainsi que les indications
de date et d’heure de l’envoi ou de la réception, doivent être
conservées si elles existent.
2. L’obligation de conserver des documents, enregistrements
ou informations conformément au § 1 ci-dessus ne s’étend pas
aux informations qui n’ont d’autre objet que de permettre l’envoi
ou la réception du message de données.
3. L’exigence visée au § 1 ci-dessus peut être satisfaite par
recours aux services d’une autre personne, sous réserve que
soient remplies les conditions fixées aux alinéas a, b, c, de
ce §. »
Alors que le § 1 fixe les conditions de conservation : après
avoir repris la notion d’accessibilité de l’information contenue
dans un message de façon à pouvoir être consultée plus tard
- ce qui implique la durabilité de l’information -, l’alinéa
b) se réfère à la fidélité du message en exigeant un degré d’intégrité
minimum à savoir « l’information conservée représente avec précision
le message de données tel qu’il a été transmis.» Le terme «
précision » doit s ’entendre strictement, c’est à dire jusqu’à
la préservation de l’exactitude du contenu du message (au sens
de calcul réalisé par le système d’information), sans toutefois
que l’obligation de conservation s’étende aux modifications
réalisées dans le cadre des traitements informatiques (compression,
conversion, déchiffrement, ...). Ces dispositions correspondent
assez justement à la traduction juridique des fonctions liées
à la conservation que l’on entend remplir en ayant recours aux
technologies de l’information. Fidélité et durabilité, qualités
requises pour les documents originaux sont préservées. Pourtant,
la référence faite au recours à une tierce personne (art. 10,
§3) indique clairement qu’elles devront respecter les conditions
énoncées au §1, de la même façon que si c’était l’expéditeur
ou le destinataire eux-mêmes. L’objectif avoué vise à décourager
d’éventuelles mauvaises pratiques ou fautes intentionnelles
de la part d’un tiers qui aurait la volonté de se soustraire
à ses obligations de conserver pour le compte d’autrui au motif
par exemple que son système ne puisse conserver les informations
requises. Observons que selon l’article 2, e) de la loi-type,
« le terme « intermédiaire » désigne, dans le cas d’un message
de données particulier, la personne qui au nom d’une autre,
envoie, reçoit ou conserve le message ou fournit d’autres services
afférents à celui-ci »[69].
Par ailleurs, une étude de l'Ordre des experts-comptables sur
l’archivage électronique envisage le recours à un tiers archiveur [70].
Pourquoi un tel engouement après tant d'inaction ? Pourquoi
les notaires n'ont-ils rien entrepris alors que l'une de leurs
missions consiste justement à conserver des actes. On peut s'interroger
! Toutefois, outre le caractère obligatoire pour les acteurs
économiques qui font du commerce électronique d’archiver tous
les messages (émis et reçus) dès lors qu’ils peuvent avoir des
effets juridiques, ajoutons que la Cour de cassation, Chambre
commerciale, [71] a décidé :
" qu'une cour d'appel avait jugé exactement sans méconnaître
l'article 1330 du code civil, qu'aucune valeur probante me peut
être reconnue, au profit d'un expert comptable tendant à obtenir
paiement d'un solde de frais et honoraires prétendument dus
pour des travaux d'expertise comptable, aux livres d'un commerçant,
dès lors qu'ils avaient été établis par ledit expert comptable.
"
L'article 1330 est pratiquement inchangé depuis l'origine ;
" Les livres des marchands font preuve contre eux". En l'espèce,
il s’agissait d'un non commerçant (l'expert-comptable) lequel
se prévalait de la comptabilité d'un commerçant pour prouver
l'existence d'une dette (frais et honoraires). Or l’expert-comptable
avait lui-même établi les documents comptables en cause. La
Cour suprême a fait une très juste application de la règle selon
laquelle, "nul ne peut se préconstituer une preuve à soi même
"[72]. Les professionnels ont pris conscience des risques liés
à l’établissement et la conservation des documents pour le compte
de leur client, sur leurs propres systèmes d’information. Jusque
là bon nombre d’experts-comptables agissaient en qualité d’archiveur
sans avoir conscience de la portée exacte de leurs obligations
professionnelles (de conseil notamment) [73].
A) Eléments de définition
Partant du postulat de base que les tiers doivent être indépendants
des intérêts des utilisateurs aux plans juridiques et financiers.
Sans doute, dans l’idéal, pourrait-on envisager une indépendance
telle qu’elle existe chez les notaires, sans pour autant aller
jusqu’à la création d’office ministériel, sauf à considérer
que les notaires eux-mêmes puissent jouer ce rôle d’archiveur
électronique pour le compte de la collectivité. A titre de comparaison,
sans toutefois procéder à une assimilation abusive, on peut
constater que tous deux ont pour mission de conserver des documents,
certes de nature et de valeur juridiques différentes, mais conformément
aux règles de droit. L’archivage des documents servira aussi
bien en matière contentieuse, qu’en matière de contrôle ; mais
le tiers sera-t-il contraint d’attester de la sincérité des
enregistrements électroniques présentés au juge ou aux agents
de l’administration ?
Par ailleurs, il ressort, et pour cause, que le statut des tiers
reste encore à définir, d’où la nécessite d’entreprendre d’en
dessiner les principaux traits juridiques. Parmi les nombreuses
questions que l’on peut se poser au sujet des tiers archiveurs
: est-ce que leurs activités seront réglementées et contrôlées
par l'Etat, ou bien, agiront-ils dans le cadre des principes
de la liberté du commerce et d'industrie et de l'autonomie de
la volonté ?
Le tiers archiveur peut se définir comme étant une entité chargée
par des utilisateurs (entreprises ou personnes physiques) ou
leurs mandataires (centre de gestion agréé, expert-comptable)
de recevoir, de conserver et d'assurer la gestion des enregistrements
électroniques. Ainsi, il réceptionne des informations sous forme
de données numériques, qu'il sera chargé de conserver, de gérer
à la demande et sur ordre de ses clients, voire même de les
présenter aux autorités administratives ou devant les tribunaux.
Ce tiers pourrait recevoir l’agrément des services fiscaux et
d’autres organismes (caisses d’assurance maladie, retraites,
...), à condition qu’il s’engage à respecter des règles de sécurité
prédéfinies [74]. Dans cette hypothèse, soit l’engagement par
le tiers de respecter un cahier des charges, soit un audit technique,
seraient envisageables afin de déterminer si cette entité dispose
des moyens nécessaires (humains et techniques) à même de satisfaire
ses obligations. Les futurs tiers archiveurs seraient fort avisés
de rédiger un document (sorte de cahier des charges ou de «
Record Practice Statement » - R.P.S.-[75]), établis unilatéralement
par eux et qui décrirait les matériels, logiciels et autres
moyens mis en oeuvre, les procédures d’exploitation et les dispositifs
de sécurité suivis, et fournirait des définitions, ainsi que
les engagements juridiques souscrits. Si l’on se réfère à un
groupe d’étude du Conseil supérieur de l’Ordre des experts-comptables,
le tiers assure les fonctions suivantes :
« - La réception et la gestion des documents numériques dont
les délais sont précisés par les clients ;
- la réception et la gestion d’un chiffre-clé de contrôle d’intégrité
envoyé par l’émetteur et attaché à chaque fichier émis ; le
calcul du chiffre-clé et son contrôle doit être effectif à chaque
manipulation du fichier (réception du fichier, régénération
des supports magnétiques, transfert sur cédérom, etc...) ;
- la tenue et la conservation d’une liste récapitulative des
documents numériques reçus sachant que :
1. La liste récapitulative peut être établie sur support informatique
et doit être conservée pendant le délai de conservation précisé
par le client et ce même en cas de rupture de contrat quelle
qu’en soit la raison ; cette liste doit comporter au moins les
mentions suivantes :
. la date d’édition de la liste,
. la version du logiciel utilisé,
. la date de création et les références du
document numérique chez l’émetteur,
. la date et l’heure de réception ou d’émission
du document numérique,
. la taille du document numérique,
. le propriétaire de fichier (client, expert-comptable,
etc...),
. un numéro de réception,
. les identifications de l’émetteur et du
récepteur donnés par le système de télétransmission;
2. La liste récapitulative doit indiquer de façon claire et
précises les anomalies éventuelles intervenues lors de chaque
transmission ;
3. La liste récapitulative doit mentionner de façon claire et
précise les dates de destruction ou de restitution des documents
numériques ;
4. La liste doit pouvoir être éditée séquentiellement dans l’ordre
d’arrivée ou d’émission des documents numériques. [76]»
D’aucuns s’étonneront des exigences d’une participation active
des clients qui donnent leurs instructions (sans doute pour
minimiser l’obligation de conseil pesant sur les tiers).
Dans ce prolongement, s’agissant du droit fiscal français, le
tiers devra garantir une tenue conforme à l'instruction DGI
du 24 décembre 1996 relative au contrôle fiscal et à la vérification
des comptabilités informatisées, complétant et précisant l’instruction
13 L-6-91 (Instruction du 14 janvier 1991) [77]. A ce titre,
l’administration fiscale énonce de nombreuses règles afin, de
réduire les incertitudes relatives « aux obligations de conservation
des documents tenus sur support informatique et aux modalités
de contrôle des comptabilités tenues au moyen de systèmes informatisés.
» Citons quelques exemples de règles à suivre : liste récapitulative,
avec annotation des anomalies, date d'édition, version des logiciels
utilisés, horodatation des transmissions, enregistrement des
dates de modification, restitution ou destruction des documents
numériques, possibilité de restituer les documents en langage
clair, liste séquentielle des documents numériques (par ordre
d'arrivée et/ou d'émission) ou encore le respect des prescriptions
lorsque des factures dématérialisées sont émises (article 47
LFR 1990)[78].
Ces éléments vont caractériser les obligations essentielles
à la charge du tiers dans le cadre du contrat de prestation
de services.
Sur le plan de la nature juridique, ce contrat relèvera de la
catégorie des contrats d'entreprise (louage d’ouvrage), contrat
complexe par excellence, mais la technique du mandat pourrait
également servir les besoins des parties. L’objet de la convention
dépendra des prestations de services ; ses finalités varieront
en fonction des domaines juridiques auxquels correspondent les
informations conservées : commerciales, comptables, fiscales,
douanières, civiles, etc.
Très certainement assujettis au secret professionnel du fait
de leur activité, ces tiers auront l'obligation de respecter
le secret des informations reçues, enregistrées et conservées.
En principe, les parties introduiront une clause de confidentialité
de façon à interdire toutes communications, sous quelque forme
que ce soit, à d’autres personnes que celles expressément habilitées
(toutes n’ayant pas accès à l’ensemble des données). Dans le
temps, la confidentialité perdurera pendant toute la durée de
conservation avec un engagement de destruction de toute trace
après restitution complète (recette), en cas d’expiration, résiliation,
ou autres.
Outre leur obligation de se conformer aux usages et pratiques
professionnelles de ce secteur (restant à définir), il apparaît
également que ces tiers auront également une obligation de conseil
quant aux délais de conservation que leurs clients doivent respecter.
En l’occurrence ils seront censés être les hommes de l'art,
des professionnels ! Ne devraient-ils pas, garantir que les
procédures de conservation qu’ils suivent, respectent les obligations
légales, et qu’à ce titre, ils prennent un engagement de résultat.
En tout état de cause, pour ce qui touche aux comptabilités
informatisées, le risque peut facilement être évalué. L'intérêt
d'un tel professionnel qui conseille et fournit ses services
aux petites et moyennes entreprises est évident : il garantit
la conservation des informations et leur sécurité. Mais comme
dans n’importe quelle activité de service ou de louage d’ouvrage,
le tiers assumera des obligations et des responsabilités.
B) Obligations et responsabilités du tiers archiveur
Concernant la responsabilité des tiers, il nous semble important
de souligner que la viabilité du système dépendra en grande
partie des garanties de fiabilité et de sécurité des systèmes
utilisés, d’une part, et financières, d’autre part. Si le droit
commun de la responsabilité s'applique (contractuelle et délictuelle),
les clients contractants auront intérêt d’étudier soigneusement
les obligations que les tiers auront souscrites et les responsabilités
qu’ils auront écartées ou limitées.
Pour assurer la sécurité et la confidentialité des informations
conservées, il semble probable que les tiers utiliseront des
moyens et prestations de cryptologie. Et selon la législation
applicable, l’usage de ces techniques fera plus ou moins l‘objet
d’un contrôle imposé par l’Etat. En France, le régime juridique
de la cryptologie établi par l’article 28 de la loi du 29 décembre
1990 (modifié par l’article 17 de la loi 26 juillet 1996 et
ses décrets d’application et autres arrêtés).
Dans de nombreux Etats, il faudra prendre en compte la question
du traitement des données à caractère personnel, ainsi que dans
certains cas, les aspects de droit d’auteur en général, et plus
particulièrement lorsqu’il y a constitution de bases de données.
Sur le plan contractuel, la sécurité et la confidentialité (secret
des affaires) seront prises en compte.
De plus, le tiers devra également satisfaire d’autres obligations,
à défaut de quoi, sa responsabilité sera engagée, voire même,
dans l’hypothèse où cette nouvelle activité serait réglementée
et contrôlée par l’Etat, la sanction encourue serait le retrait
de l'autorisation en cas de défaillance grave ou de fraude caractérisée.
La conservation portera sur l'intégralité des données numériques
transmises dans leur format d'origine (d'où la nécessité d'utiliser
des standards) ; le tiers établira une liste à la fois séquentielle
et chronologique de l’ensemble des flux d’information (entrée
et sortie) pour chaque client. Les fonctions exercées emporteront
obligation pour le tiers de contracter une assurance couvrant
les risques d’exploitation de cette activité nouvelle. Des obligations
naîtront du respect des mesures de sécurité techniques répondant
aux besoins de fidélité et de durabilité requis par les différents
textes applicables et variables selon les domaines juridiques.
Cela entraînera obligation de restituer les données archivées
de façon lisible par l'homme et compatible avec le système d'information
du client, voire de l’administration.
En cas de cessation d'activité, le tiers doit s'engager, à l’image
de ce qui existe dans la réglementation française pour les tiers
séquestres de clés de chiffrement, à remettre les données numériques
à un autre professionnel de l’archivage (ou leurs clients),
de sorte que ce dernier puisse continuer les prestations de
service.
Bien évidemment, ces quelques réflexions ne tiennent pas compte
d’éventuelles dimensions internationales.
Finalement, certaines questions demeurent en suspens. Tel sera
le cas en matière probatoire, lors de la mise en jeu de la responsabilité
contractuelle : la charge de la preuve, pèsera-t-elle l’archiveur
ou son client ? A priori, en sa qualité de maître du système,
nous opterons volontiers pour que ce soit le tiers archiveur.
Conclusion
Externaliser certaines fonctions informatiques de l’entreprise
(infogérance de production ou de réseaux, maintenance en régie,
tierce maintenance applicative, ...), comme faire appel à des
fournisseurs d’accès, de contenus, de télécommunications ou
à des autorités de certification, caractérisent aussi bien l’informatisation
de la société que l’économie du commerce électronique. Les personnes
sont en relation avec le monde grâce à une myriade d’intervenants
extérieurs. Au regard de ces éléments, étudier les contours
juridiques de l’intervention d’un tiers archiveur ne paraît
pas anachronique, au contraire, le recours à de tels prestataires
de services semble naturel. Ce tiers détiendrait, en quelque
sorte, une parcelle de la mémoire collective.
Nous avons pu constater que les incertitudes mises en exergue
lorsque naissent de nouvelles institutions juridiques, peuvent
toujours être préciser par les méthodes classiques : interprétative,
conventionnelle (usages, pratiques et contrats) et législative
(et réglementaire). Alors pourquoi, lorsque l'on aborde la question
des incertitudes du droit, ne pourrait-on y voir une invitation
à nous replonger à ses sources, fût-ce aux fins de les enrichir
? Car les sources juridiques, sans cesse renouvelées par les
pratiques et l’introduction légale des évolutions sociétales,
servent de fondement à la théorie générale du droit. « Notre
droit actuel est un curieux mélange des institutions juridiques
de l’ancien droit et de celles qui ont été exigées par un régime
nouveau. C’est une oeuvre de conciliation. »[79]
Dans le nouveau contexte de l’archivage, comme vraisemblablement
dans d’autres, cette citation du Doyen Georges Ripert reste
de mise ! Le droit se doit d’appréhender la réalité, fût-elle
virtuelle, afin de la régir, autant que faire se peut, avec
justesse et sagesse.
Notes
[1] V. le rapport de Martin Bangemann, L'Europe vers la société
de l'information planétaire, 1994 et Communication de la Commission,
Une initiative européenne pour le commerce électronique, COM(97)
157 final, 16 avril 1997.
[2] La numérisation consiste
à transformer un signal analogique en un signal numérique porteur
de la même information (texte, son, image graphique, photographie,
...) avec un système de numération à base 2, composé d'une suite
de chiffres 0 et 1 (dite binaire).
[3] Politique : selon l'O.C.D.E.,
ce sont " toutes les formes de transactions liées aux activités
commerciales, associant tant les particuliers que les organisations,
et reposant sur le traitement et la transmission de données
numérisées, notamment texte, son et image. Il désigne aussi
les effets que l'échange électronique d'informations commerciales
peut avoir sur les institutions et sur les processus qui facilitent
et encadrent les activités commerciales", Le commerce électronique
: Opportunités et défis pour les gouvernements, OCDE, 1997,
p.3. Economique : "Le fait pour une entreprise d'utiliser l'informatique,
associé de réseaux de télécommunications, pour interagir avec
son environnement." V. D. Kaplan (sous la direction de), Internet,
les enjeux pour la France, Paris, A.F.T.E.L., 1995, p.93. Technique
: d’après les travaux de la Commission des Nations Unies pour
de droit commercial international ce sont : le courrier électronique
sur Internet, les Echanges de Données Informatisés, les bases
de données partageables, les transferts électroniques de fonds,
les formulaires administratifs électroniques, v. Nations Unies,
Documents officiels de l'Assemblée générale, cinquante et unième
session, Supplément N°17 (A/51/17), Rapport de la C.N.U.D.C.I.
sur les travaux de sa 29ème session (28 mai-14 juin 1996).
[4] Pierre Trudel et alii, Droit du cyberespace, Montréal, éd.
Thémis, 1997.
[5] V. Lamy Droit de l'informatique,
(sous la direction de Michel Vivant), 1997, n°2117 s. ; Michel
Vivant, Cybermonde, droit et droit des réseaux, J.C.P. 1996,
éd. G, I, 3969 ; Eric A. Caprioli et Renaud Sorieul, Le commerce
international électronique : vers l'émergence de règles juridiques
transnationales; J.D.I. 1997, 2, p.323 s.; Jérôme Huet, Aspects
juridiques du commerce électronique : approche internationale,
Petites affiches, 26 septembre 1997, p.6 s. Vincent Gautrais,
Guy Lefebvre, Karim Benyekhlef, Droit du commerce électronique
et normes applicables : l’émergence de la lex electronica, R.D.A.I.
1997, n°5, p.547 s.
[6] v. Serge Parisien et Pierre
Trudel (avec la collaboration de Véronique Wattiez-Larose),
L’identification et la certification dans le commerce électronique,
Québec, éd. Yvon Blais, 1996 ; Eric A. Caprioli, Sécurité et
confiance dans le commerce électronique (signature numérique
et autorité de certification), J.C.P. 1998, éd. G, I, 123.
[7] Gérard Cornu, Vocabulaire
juridique, Paris, P.U.F., 1987, V° Conservation, p.189.
[8] Boris Starck, Introduction,
Paris, Litec, v. n°369, « (...) l’acte conservatoire doit s’entendre
de la conservation des droits, non de la conservation matérielle
des biens comme par exemple la réparation d’un meuble ou du
toit d’une maison. », cité in : Dictionnaire de droit privé
et lexique bilingues, Montréal, éd. Yvon Blais, 2ème éd., 1991,
V° Acte conservatoire.
[9] Courteline ne disait-il
pas : "Il passait d'exquises journées à galoper de son cabinet
aux archives".
[10] J.O. du 5 janvier 1978,
p.43.
[11] Carol Couture et Jean-Yves
Rousseau, Les archives au XXème siècle, Montréal, Secrétariat
général, Service des archives, Université de Montréal, 1982,
p.7.
[12] UNESCO, La formation
des archivistes - analyse des programmes d’études de différents
pays et réflexions sur les possibilités d’harmonisation, (par
B. Delmas), Paris, UNESCO, 1979, p.5.
[13] Selon l’ISO, « (1) Ensemble
d’un support d’information et des données enregistrées sur celui-ci
sous une forme en général permanente et lisible par l’homme
ou par une machine. (ISO 2382/IV-1974), (2) Information enregistrée
qui peut être considérée comme une unité au cours d’un traitement
documentaire (ISO 5127/1-1983.», ISO/DP6760 cité in Doc. TRADE/WP.4/R.649
et repris dans le glossaire Doc. TRADE/WP.4/R.721. D’après Françoise
Labarthe, « tout élément graphique ou donnée informatisé (auquel
il faut ajouter, mais dans une moindre mesure, les éléments
sonores et visuels) qui sert de preuve ou de renseignement.
», in : La notion de document contractuel, Paris, L.G.D.J.,
Bibl. Dr. Privé, Préface de Jacques Ghestin, tome 241, p.3.
Pour peu que l’on remplace le terme informatisé par numérisé,
ce qui est écrit entre parenthèses devient superflu.
[14] Jean-Yves Rousseau, Carol
Couture et collaborateurs, Les fondements de la discipline archivistique,
Sainte Foy, Presse de l’Université du Québec, 1994, p.96-97
; Association des archivistes français, Les archives de l’entreprise.
Classement des documents et leurs durées de conservation, Paris,
AFNOR, 1996 et Les archives dans l’entreprise. Guide des durées
de conservation, Paris, 1997 ; Pierre Berger, Archiver les données.
Le prix de l’immortalité, Le monde informatique, 30 juin 1995.
[15] Eric A. Caprioli, Le
nouveau régime juridique de la cryptologie (suite aux deux décrets
du 24 février 1998), Lamy Droit de l’informatique, Cahiers du
Lamy droit de l’informatique, Suppl. au n°101, Mars 1998, p.1-8
et François Goliard, Télécommunications et réglementation française
du cryptage, D. 1998, Chr. p.121.
[16] V. spécialement les travaux
du Centre de Recherche en Droit Public (C.R.D.P.) de la faculté
de droit de Montréal. Notamment : Pierre Trudel, Guy Lefebvre,
Serge Parisien, La preuve et la signature dans l’échange de
documents informatisés au Québec, Québec, Les publications du
Québec, 1993, v. p.62-63 ; Serge Parisien, Pierre Trudel et
Véronique Wattiez-Larose (Centre de Recherche en Droit Public
de l’Université de Montréal), L’Etat des infrastructures de
clés publiques dans le monde, Etude menée pour le compte du
Secrétariat du Conseil National du Trésor, Juin 1997. Serge
Parisien, Pierre Trudel, Véronique Wattiez-Larose (Centre de
Recherche en Droit Public de l’Université de Montréal), Options
relatives aux pratiques communes de certification au Québec,
Etude menée pour le compte du Secrétariat du Conseil du Trésor
du Québec, Juin 1997.
[17] Par exemple : C.N.U.D.C.I.,
Note du Secrétariat, Doc. A/CN.9/WG.IV/WP.71 du 31 décembre
1996 et Doc. A/CN.9/437 du 12 mars 1997 et Doc. A/CN.9/446 du
10 février 1998.
[18] Eric A. Caprioli, Les
lignes directrices de l’OCDE régissant la politique de cryptographie,
Lamy Droit de l’informatique, Cahiers du droit de l’informatique,
Mai 1997, p.1-5.
[19] Assurer la sécurité et
la confiance dans la communication électronique, Vers un cadre
européen pour les signatures numériques et le chiffrement, Communication
au Parlement et au Conseil des Ministres du 8 Octobre 1997,
COM (97) 503. La Commission européenne va proposer aux états
membres un projet de directive sur la signature numérique avant
la fin du premier semestre 1998.
[20] UTAH Digital Signature
Act, UTAH Code Annotated, titre 46, Chapitre 3 (1996).
[21] La loi et l’ordonnance
sont applicables depuis Août 1997.
[22] Loi n°59-97 du 15 mars
1997, article 15, al.2, Gazzetta ufficiale della Republica Italiana,
lundi 17 mars 1997.
[23] En matière de propriété
intellectuelle et de droit d’auteur, v. Ejan Mackaay, Rapport
canadien, La reproduction par la mise en mémoire sur ordinateurs,
in Travaux de l'Association Henri Capitant, Les nouveaux moyens
de reproduction, Journées néerlandaises, t. XXXVII, 1986, Paris,
Economica, 1988, p. 375 s., égal. le rapport français, par Michel
Vivant, p.387 s.
[24] En doctrine v. les ouvrages
suivants : Travaux de l'Association Henri Capitant, Les nouveaux
moyens de reproduction, Journées néerlandaises, op. cit. note
n°23, v. spéc. le rapport français par Pierre Leclercq, p.181
s. ; C.E.L.I.M., Les transactions internationales assistées
par ordinateur, Paris, Litec, Bibl. de droit de l'entreprise,
t. 19, avant-propos de Michel Vivant, 1987 ; Jérôme Huet et
Herbert Maisl, Droit de l'Informatique et des Télécommunications,
Paris, Litec, 1989, (spéc. le Chapitre VII, n°586 s.) ; Lamy,
Droit de l'informatique, par Michel Vivant, Christian Le Stanc
et Lucien Rapp, Michel Guibal, Paris, éd. Lamy, 1997, n°2604
s. Eric A. Caprioli, Preuve et signature dans le commerce électronique,
Droit et Patrimoine, 1997, Décembre, n°spécial Aspects juridiques
du Commerce électronique, p.56 s.
[25] A.F.T.E.L., (sous la
direction de Pierre Huet), Le droit du multimédia, Paris, Juin
1996 ; A.F.D.I.T., Xavier Linant de Bellefonds (sous la direction
de), Internet saisi par le droit, Paris, éd. des Parques, 1997
; C.R.I.D. (E. Montero éd.), Internet face au droit, Cahiers
du CRID n°12, Namur, Story scientia et CRID, 1997 ; Pierre Trudel
et alii, Droit du Cyberespace, op. cit.
[26] Pour une illustration
récente de cette distinction appliquée en matière de virement
bancaire excédant 5.000 francs, Cass. civ. 1ère, 1er juillet
1997, J.C.P. 1997, éd. E, Pan., v. n°972.
[27] V. notamment : A.F.D.I.T.,
Xavier Linant de Bellefonds (sous la direction de), Informatique
et droit de la preuve, éd. des Parques, 1987 ; Hervé Croze,
Informatique, preuve et sécurité, D. 1987, Chr., p.165 ; Mireille
Antoine, Marc Eloy, Jean-François Brakeland, Le droit de la
preuve face aux nouvelles technologies de l'information, Cahiers
du C.R.I.D., n°7, Namur, 1992.
[28] D'après le Doyen Carbonnier
: "Prouver un droit, c'est le faire apparaître sinon comme vrai
(car, dans l'univers juridique, on ne prétend pas atteindre
à la vérité), du moins comme probable.", in Droit civil, Introduction,
Paris, P.U.F., 18ème éd., 1990, n°173.
[29] Daniel Ammar, Preuve
et vraisemblance, Contribution à l'étude de la preuve technologique,
R.T.D.civ. 1993, p.499 s.
[30] Dans le domaine des comptabilités
informatisées, les petites et moyennes entreprises ont souvent
déjà recours aux services des experts-comptables agissant en
qualité de tiers archiveur, et qui, à ce titre, engagent leur
responsabilité.
[31] Nicolas Dahan, Livres
de commerce. Notions élémentaires de comptabilité. Tenue obligatoire
d’une comptabilité, J-cl. Commercial, Fasc. 77.
[32] Conseil National du Crédit
et du Titre, Problèmes juridiques liés à la dématérialisation
des moyens de paiement et des titres, Paris, Mai 1997, v. p.
89-90 ; H. Bouilhol, Aspects juridiques de l’archivage des moyens
de paiement, D.I.T., 1997/1, p.6 s.
[33] Actes du 94ème Congrès
des notaires de France, Le contrat, Liberté contractuelle et
sécurité juridique, Lyon 17-20 Mai 1998, spéc. p.445 et suivantes,
rapporteur de la deuxième commission : Maîtres François Vignal
et Nicolas Dutour. V. égal. : Guide pratique de la conservation
des documents de l’Office Notarial, éd. A.D.S.N., 1994.
[34] « Les notaires sont tenus
de garder minute de tous les actes qu’ils reçoivent à l’exception
de ceux qui d’après la loi peuvent être délivrés en brevet et
des certificats de vie, procuration, actes de notoriété, quittance
de fermage, de loyers, de salaires, arrérages de pensions et
rentes. » Observons, en outre, que l’article 3 de la loi du
3 janvier 1979, précitée, fait état des « minutes et répertoires
des officiers publics et ministériels ».
[35] Selon Michel Jaccard,
l’archivage « peut être compris comme le maintien d’une information,
par soi-même ou un tiers, d’une manière telle que son état ne
subisse aucune perte par le fit de sa conservation ou l’écoulement
du temps, mais au contraire qu’elle soit gardée intacte et fonctionnelle
pendant toute la durée considérée. » in : La conclusion de contrats
par ordinateur, Aspects juridiques de l’échange de données informatisées
(EDI), Berne, éd. Staempfli, 1996, en général p.349 s., et en
droit suisse, p.360 s. En France : Frédérique Constant, Les
accords d’EDI : aspects juridiques en matière de commerce international,
Thèse pour le Doctorat en droit, Nice, Avril 1998, v. p.271-296.
[36] Théo Hassler, Preuve
et documents stockés sur disque optique, R.J.com. 1996, p.265
s.
[37] V. Isabelle de Lamberterie,
La valeur probatoire des documents informatiques dans les pays
de la C.E.E., R.I.D.C. 1992, n°3, spéc. p. 641 s.
[38] Concernant l'obligation
de conservation décennale, v. Paris, 10 mars 1986, Banque 1986,
p. 505, obs. Jean-Louis Rives-Lange.
[39] En ce sens, notamment
: Cass. civ., 1ère, 9 décembre 1997, qui a jugé qu’une lettre
recommandée n’avait aucun effet interruptif, v. Dalloz affaires
1998, p.153 et D. 1998, som. com., p.116, obs. Philippe Delebecque.
Cet auteur ajoute que l’effet interruptif qui résulte d’une
action en justice, « s’il se prolonge jusqu’à ce que le litige
trouve sa solution (Cass. 1ère civ., 12 février 1991, Bull.
civ. I, n°61), cesse nécessairement à compter de cette date.
»
[40] V. Isabelle de Lamberterie,
La valeur probatoire des documents informatiques dans les pays
de la C.E.E., art. préc., spéc. p. 641 s. et Eric A. Caprioli,
Contribution à la définition d’un régime juridique de la conservation
des documents : du papier au message électronique, D.I.T. 1993/3,
p. 5 s. Xavier Linant de Bellefonds, Les résistances des droits
comptables et fiscaux européens au développement des échanges
de données informatisées, R.I.D.C. 1995, 1, p.77 s. Pour la
France, v. Ordre des Experts-comptables, L’archivage électronique,
Paris, Expert comptable Média (E.C.M.), 1998, Annexe 15, p.186-193
et Annexe 32, p.194-196 aux termes duquel , il est conseillé
que la durée d’archivage soit illimitée pour certains documents
relatifs au personnel et aux documents sociaux.
[41] Dans le Code civil du
Québec, v. entre autres, les articles 2827, 2837 et 2838. Pierre
Trudel, Guy Lefebvre, Serge Parisien, La preuve et la signature
dans l’échange de documents informatisés au Québec, op. cit.
[42] Cass. com. 2 décembre
1997, J.C.P. 1998, éd. E, Jp, p.178, note Thierry Bonneau, R.T.D.com.
1998, p.187, obs. Michel Cabrillac. Cet arrêt a reconnu la valeur
probatoire à une télécopie d’un bordereau Dailly, alors que
l’article 6 de la loi du 2 janvier 1981, prescrit que la constatation
de la demande du bénéficiaire doit être réalisée par écrit.
La Cour innove et estime que ce « peut être établi et conserver
sur tout support, y compris par télécopies, dès lors que son
intégrité et l’imputabilité de son contenu à l’auteur désigné
ont été vérifiées, ou ne sont pas contestées. » La portée de
ce texte semble élargir la notion d’écrit, la Cour employant
les mots « tout support » ce qui ne limiterait pas la décision
à la seule télécopie. Au contraire, en droit cambiaire, la Cour
de cassation a jugé qu’un aval d’un effet de commerce donné
par acte séparé ne pouvait être valablement souscrit par télex,
Cass. com. 26 novembre 1997, J.C.P. 1997, éd. E, II, 906, note
Thierry Bonneau ; J.C.P. 1997, éd. E, I, 637, n°23, obs. Christian
Gavalda et Jean Stoufflet ; R.T.D. com. 1997, p.119, obs. Michel
Cabrillac ; Banque 1997, p.90, obs. Jean-Louis Guillot ; Rev.
Dr. Banc. 1997, n°59, p.22, obs. Crédot et Yves Gérard.
[43] Cass. com. 19 novembre
1973, Bull. civ., IV, n°333, p. 297 et Cass. com. 15 novembre
1988, cité in J.O.A.N., du 25 novembre 1991, p.4834 ; Françoise
Labarthe, La notion de document contractuel, op. cit., v. spéc.
n°224. Pour une application à propos d’un engagement de garantie
à première demande par télex testé au moyen d’une clef télégraphique
précédemment convenue, v. Versailles, 12ème ch., 9 juin 1994,
R.J.com. 1994, p.399, note L.R; Paris, 14ème ch., 29 juin 1990,
J.C.P. 1990, éd. E, II, 20401.
[44] C’est la jurisprudence
qui, depuis longtemps, a donné un caractère général à l’article
109 du code de commerce, v. Cass. civ. 17 mai 1892, D.P. 1892,
1, p.603.
[45] Pour le droit suisse,
v. Mario Giovanoli, Télécommunications et forme écrite dans
les contrats internationaux, in Mélanges Paul Piotet, Berne,
p.425-449 et la remarquable thèse de Michel Jaccard, La conclusion
de contrats par ordinateur, Aspects juridiques de l’échange
de données informatisées (EDI), op. cit, notamment, sur l’admissibilité
du télex par la jurisprudence helvétique et ses commentaires,
p.333 s.
[46] Notamment : Cass. civ.
1ère, 7 juillet 1955, D. 1955, Jp, p.737.
[47] Cass. civ., 29 février
1972, Bull. civ.., III, n°142.
[48] La jurisprudence a notamment
reconnu comme commencement de preuve : le télégramme, Montpellier,
29 novembre 1950, Gaz. Pal. 1951, 1, p.36 et les enregistrements
magnétiques de la voix humaine : Dijon, 29 juin 1955, Gaz. Pal.
1955, 2, Jp, p.92. Elle peut aussi reconnaître comme tel le
télex (v. Françoise Chamoux, La preuve dans les affaires : de
l’écrit au microfilm, Paris, Litec, 1980), alors que la photocopie,
du fait de la facilité à la falsifier, non, contrairement à
la télécopie ; v. Jérôme Huet, La valeur juridique de la télécopie
(ou fax) comparée au télex, D. 1992, p.33 s.
[49] Xavier Linant de Bellefonds,
L'internet et la preuve des actes juridiques, Expertises, Juin-Juillet
1997, p.225 s.
[50] Claude Lucas de Leyssac,
Le droit fondamental de la preuve, l'informatique et la télématique,
Petites affiches du 29 mai 1996, v. p.5, ; égal. contra v. Valérie
Sédaillian, Droit de l'internet, éd. Net Press, 1997, p.202.
[51] Cass. civ., 6 janvier
1936, D.H., 1936, I, p.115 ; Cass. civ., 5 novembre 1952, Bull.
civ., I, n°286 ; Cass. civ. 29 juin 1960, Bull. civ., I, n°555
; T.G.I. Lyon, 7 décembre 1971, D. 1972, p.609, note Berr et
Groutel ; Cass. civ. 9 octobre 1974, Bull. civ, III, n°353 ;
Cass. civ., 16 novembre 1977, Bull. civ., III, n°393. Egal.
la thèse de R. Le Balle, Des conventions sur le procédé de preuve
en droit civil, Paris, 1923.
[52] V. Claude Lucas de Leyssac,
Plaidoyer pour un droit conventionnel de la preuve en matière
informatique, Expertises, Juillet-Août 1987, p.260 s. et C.N.U.D.C.I.,
Doc. A/CN.9/350 du 15 mai 1991, Echange de données informatisées,
Rapport du Secrétaire général, v. n°67-91.
[53] Jérôme Huet et Herbert
Maisl, Droit de l'informatique et des télécoms, Paris, Litec,
1989, v. p.689 s. ; Jérôme Huet, Formalisme et preuve informatique
: éléments de solution en matière de relations d’affaires ou
de rapports contractuels occasionnels, J.C.P. 1990, éd. N, I,
p.103 s.
[54] Selon la jurisprudence,
l'écrit est dissocié de l'instrument et de la matière qui ont
permis de le réaliser : Aix-en-Provence, 27 janvier 1846, D.P.
1846, 2, n°230 ; Versailles, 12 octobre 1995, R.T.D.civ. 1996,
p.172, obs. Jacques Mestre (écrit sans support matériel) ; Cass.
com. 8 octobre 1996, R.T.D.civ. 1997, p. 137, obs. Jacques Mestre
(concernant l'usage d'un crayon dans la rédaction d'un acte
sous seing privé).
[55] Xavier Linant de Bellefonds,
L'internet et la preuve des actes juridiques, art. préc., p.225
s.
[56] Eric A. Caprioli, La
dématérialisation de la facture commerciale au regard de sa
polyvalence juridique, J.C.P. 1993, éd. E, Cah. de dr. de l'entr.
n°1, p.34 s. ; Eric A. Caprioli et Christophe Roquilly, La dématérialisation
des documents commerciaux en droit français de la concurrence,
J.C.P. 1994, éd. E, Cah. de dr. de l'entr. n°4, p. 21-32.
[57] Anne de la Presle, Licéité
des téléprocédures : déclarations d’entreprises à organismes
publics, D.I.T. 1994/3, p.189 ; Eric A. Caprioli et Sandrine
Munoz, La contribution de l'article 4-I de la loi n°94-126 du
11 février 1994 au régime juridique des déclarations électroniques,
R.J.com. 1995, n°1, p.10 s. Jean de l’Hermitte, Les déclarations
des entreprises par voie électronique, Rapport OJTI, novembre
1995, in Vers une administration sans papier, Paris, La documentation
française, 1996, 184 s.
[58] Article 2 du décret n°94-121
du 7 février 1994 (JO du 12 février 1994) dispose que la déclaration
peut s'effectuer par voie informatique et "se substitue à la
déclaration prévue à l'article R 243-14" du code de la sécurité
sociale.
[59] JO du 25 avril 1996,
p.6311.
[60] JO du 12 avril 1998,
p.5714-5715.
[61] Pierre Leclercq, in Les
nouveaux moyens de reproduction et le droit de la preuve, Travaux
de l'Association Capitant, Paris, Economica, 1988, p.181 s
[62] Au Québec, par exemple,
le Code civil a été modifié en ce sens.
[63] C.N.U.D.C.I., Loi type
sur le commerce électronique et guide pour l'incorporation dans
le droit interne, ONU, V.97-22269, Mai 1997.
[64] V. l'interview du Professeur
André Lucas, Expertises Juin/juillet 1997, p.219 s.
[65] Rapport du Conseil National
du Crédit et du Titre, Problèmes juridiques liés à la dématérialisation
des moyens de paiement et des titres, op. cit. Mme Falque-Pierrotin
a reçu mandat du Premier ministre en septembre 1997, de faire
des propositions de modifications du code civil. En principe,
ces travaux devraient aboutir à une proposition de loi. L’auteur
du présent texte a proposé au groupe du Conseil d |
