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DEMATERIALISATION ET ARCHIVAGE
Citation : Eric A. Caprioli, L'archivage des documents électroniques,
http://www.caprioli-avocats.com
Première publication : Dossier contrat électronique, Journal
des sociétés, janvier 2004, p. 16
Date de la mise à jour : décembre 2003.
L'archivage des documents électroniques
Caprioli & Associés
contact@caprioli-avocats.com
Plan
I/ INCIDENCE
DES EXIGENCES D'IDENTIFICATION ET D'INTEGRITE SUR LA CONSERVATION
DES DOCUMENTS ELECTRONIQUES
II/ LES
AMENAGEMENTS PREVUS A L'ARTICLE 1316-2 DU CODE CIVIL
Notes
Archiver des actes ou des contrats électroniques correspond
à l'idée de pérennité de l'information contenue dans ces documents
avec la possibilité de la restituer intacte, c’est à dire identique
à ce qu’elle était à son origine [1]. De plus, cette opération
visant à conserver des données ayant une valeur probatoire ou
des effets juridiques concerne toutes les personnes juridiques
sans exception, qu'elles soient physiques, morales, privées
ou publiques. Ainsi, la conservation répond à deux objectifs
principaux : soit elle porte sur des documents servant de pièces
justificatives dans le cadre de contrôles administratifs (ex
: fiscal ou sécurité sociale), soit elle permet la production
d'actes juridiques (ex : contrats) valant preuve pour la reconnaissance
de droits en cas de litige.
Le système probatoire français s'organise autour de la preuve
libre et de la preuve légale. La première permet de prouver
par tous moyens les faits juridiques, les transactions civiles
d’un montant inférieur à 800 euros et les transactions entre
commerçants [2]. La preuve libre est également la règle en droit
administratif. En telles hypothèses, le juge apprécie la confiance
à accorder aux moyens de preuve débattus devant lui.
Dans la seconde, les moyens de preuve sont imposés par la loi,
étant noté que jusqu'à la loi n°2000-230 du 13 mars 2000, la
primauté de la preuve littérale affirmée par l'article 1341
du Code civil, se caractérisait par l'assimilation de fait entre
l'écrit et son support traditionnel, le papier. Avec la loi
du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux
technologies de l'information et de la communication et relative
à la signature électronique [3], le législateur a redéfini la
preuve littérale et intégré dans notre système probatoire les
écrits sous forme électronique. Désormais, sous réserve du respect
de certaines conditions, l'équivalence de force probante entre
les écrits sous forme papier et les écrits sous forme électronique
est consacrée. Cette évolution renvoie directement à la question
de la conservation des documents électroniques. En effet, la
preuve d’un acte juridique n’a de sens que si l’on est en mesure
de la conserver et de la restituer en cas de besoin.
La problématique posée par l'archivage électronique naît alors
de la combinaison des conditions légales de la conservation
et des exigences propres à l'archivage sous forme électronique.
Sous l'angle juridique, la difficulté majeure soulevée par l'archivage
réside dans l'absence de règle uniforme de conservation. Avec
la loi du 13 mars 2000, la condition de l'intelligibilité est
exigée d'une façon générale par l'article 1316 du Code civil.
Ce texte dispose en effet : " La preuve littérale ou preuve
par écrit, résulte d'une suite de lettres, de caractères, de
chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d'une signification
intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités
de transmission." En d'autres termes, peu importe la forme de
l'information, l'essentiel étant qu'elle soit restituée de façon
intelligible par l'homme et non par la machine.
L'archivage électronique devra respecter les durées de conservation
prescrites par les textes en fonction de la nature de l’acte
en cause et des délais de prescription. Par exemple, les actes
authentiques électroniques prévus à l’article 1317 du Code civil
doivent être conservés sans limitation de durée. Ainsi, s'agissant
des délais, il ressort que la conservation électronique doit
gérer des durées qui se situent entre six mois et l'infini et
qu’il est impossible de généraliser son analyse juridique et
son traitement.
Si le législateur donne une portée générale à la reconnaissance
de la valeur probante des écrits électroniques [4], il la conditionne
notamment par la conservation qui en est faite. L'article 1316-1
du Code civil dispose en effet : "L'écrit sous forme électronique
est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier,
sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont
il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions
de nature à en garantir l'intégrité." Il ressort de ce texte
que la preuve littérale sous forme électronique est admise à
une double condition : l'identification de l’auteur à qui l'acte
est imputé et la garantie de son intégrité.
Force est de constater que si la loi vise la conservation des
documents électroniques, elle ne traite pas des formes et des
modalités d'archivage. On ne peut qu'adhérer à une telle solution
dans la mesure où la loi ne pouvait faire une quelconque référence
à une technologie particulière. A défaut, non seulement elle
n'aurait pas respecté le principe de neutralité technologique,
mais au surplus, eu égard à la célérité des évolutions technologiques,
elle aurait risqué d'être rapidement obsolète. Au demeurant,
il est intéressant de relever qu'aucun texte n'a prescrit les
conditions de conservation des écrits "papier" en imposant par
exemple l'utilisation de méthodes contre les insectes, les bactéries,
les incendies, ... Toutefois, la loi pose des exigences ayant
des conséquences directes sur la conservation des documents
électroniques (I). Par ailleurs, le législateur a posé certains
aménagements qui méritent attention dans la mesure où ils peuvent
avoir des incidences sur l'archivage électronique (II).
I/ INCIDENCE
DES EXIGENCES D'IDENTIFICATION ET D'INTEGRITE SUR LA CONSERVATION
DES DOCUMENTS ELECTRONIQUES
En application de l'article 1316-1 du Code civil, il faut que
la personne, auteur de l'acte, soit dûment identifiée. Cette
caractéristique renvoie à la notion d'imputabilité de l'acte,
c'est à dire à l'identification de l'auteur de l'acte et de
son lien avec lui. Le texte impose à la preuve littérale sous
forme électronique que l'intégrité de l'acte, dans tout son
cycle de vie, c'est à dire de son établissement à sa conservation,
soit garantie. Pour faire preuve, les écrits électroniques devront
donc être conservés de façon intègre ; ce qui signifie que la
conservation électronique doit garantir que l'acte archivé est
la traduction de la volonté intacte de l'auteur et que la vérité
dont l'acte est porteur doit pouvoir être rapportée à tout moment.
L'identification et l'intégrité de l'acte électronique constituent
donc les deux caractéristiques cumulatives exigées par la loi.
Pour autant, l'article 1316-1 du Code civil ne renvoie pas à
un décret en Conseil d'état pour déterminer les modalités à
mettre en œuvre en matière de conservation.
Toutefois, les dispositions de l'article 1316-4 alinéa 2 du
Code civil relatives à la signature électronique précisent :
"Lorsqu'elle est électronique, elle (la signature) consiste
en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant
son lien avec l'acte auquel elle s'attache. La fiabilité de
ce procédé est présumée, jusqu'à preuve contraire, lorsque la
signature électronique est créée, l'identité du signataire assurée
et l'intégrité de l'acte garantie, dans des conditions fixées
par décret en Conseil d'Etat." On peut légitimement penser que
lorsque l'acte sera signé électroniquement conformément aux
dispositions prévues par le décret du 30 mars 2001, sa conservation
devra préserver les fonctions essentielles de l’acte : identification
et intégrité, c’est à dire qu’elle devra porter à la fois sur
le document signé lui-même ainsi que sur les éléments permettant
sa vérification (certificat électronique et liste de révocation
des certificats).
Aussi, sans rentrer dans le détail de la technologie utilisée,
la loi lie la preuve des actes sous seing privé à la fiabilité
du procédé de signature électronique utilisé. En ce sens, la
"solidité" et la durabilité du lien entre la signature électronique
et le message constitue un aspect fondamental. Il est à noter
que le formalisme des actes authentiques électroniques qui doit
être fixé par décret devra également retenir la spécificité
de la signature des officiers publics qui "confère l'authenticité
à l'acte."
La conservation de chaque document variera selon les textes
applicables. Par exemple, en matière de facture électronique,
le nouveau dispositif légal et réglementaire résultant de l’article
17 de la LFR pour 2002 assure la transposition de la directive
européenne du 20 décembre 2001 [5]. Ces dispositions prévoient
des modalités spécifiques tant pour l’établissement que pour
la conservation des factures (ex : autofacturation, sous-traitance
de la facturation, exigences en matière de stockage, …).
Actuellement, le procédé de signature électronique retenu par
le décret est celui des signatures basées sur la cryptographie
à clés publiques, dans la mesure où cette technologie assure
l'intégrité du message signé grâce à la fonction "hash" ou "contrôle"
qui consiste à faire avec un logiciel, un abrégé du message
("condensé") que l'on chiffre à l'aide de la clé privée de signature
et que l'on lie logiquement au message électronique. En l'état
actuel du contexte technologique et juridique, la fiabilité
sera présumée en faveur des personnes qui auront recours aux
services d’un tiers ayant fait l’objet d’une qualification et
à des produits correspondant à des normes publiées au J.O.C.E
[6]. C'est en ce sens qu'il est indispensable que les services
d'archivage électronique prennent en compte l'activité des prestataires
de services de certification électronique (P.S.C.E.), actuel
rouage fondamental de la fiabilité des signatures électroniques.
Le procédé de signature utilisé renvoie à la question de sa
conservation.
En outre, de même que pour l'intelligibilité, il est nécessaire
d'entendre l'archivage électronique comme une conservation «
active » à même de garantir la restitution de l'identification
et de l'intégrité de l'écrit électronique. A défaut d'une adaptation
des moyens d'archivage électronique aux évolutions technologiques,
la sécurité et la durabilité (au sens "détection de toute altération
ou modification ultérieure de l'acte") exigées de la conservation
électronique pour garantir la force probante de l'écrit électronique
risqueraient d'être amoindries. Ainsi, à titre d'exemple, selon
les experts en cryptographie, le risque de casser des clés de
128 bits dans les cinq à dix ans n’est pas à négliger. En effet,
si pour l'heure, le risque demeure limité il n'est pas écarté.
Cela impliquera qu’il faille « resigner » périodiquement le
document électronique pour être sûr de sa pérennité.
En conséquence, il serait souhaitable que le service d'archivage
proposé offre une conservation active des documents électroniques
permettant de changer de support pendant la période de temps
de conservation qui peut être plus ou moins longue selon les
documents.
II/ LES
AMENAGEMENTS PREVUS A L'ARTICLE 1316-2 DU CODE CIVIL
L'article 1316-2 du Code civil dispose : "Lorsque la loi n'a
pas fixé d'autres principes, et à défaut de convention valable
entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale
en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable,
quel qu'en soit le support." Si cet article confirme l'équivalence
probatoire entre écrit "papier" et écrit électronique, il pose
dans le même temps deux aménagements au pouvoir reconnu au juge.
En premier lieu, le législateur exclut l'équivalence probatoire
lorsque la loi a prévu des exigences spécifiques. En ce sens,
lorsque la loi impose que l'écrit soit manuscrit, ou que la
signature soit manuscrite, la dématérialisation de l'acte ne
sera pas légalement admise en tant que preuve. En conséquence,
l'archivage électronique des documents dont la forme papier
est exigée par des dispositions légales sera exclu.
Dans le cadre d'une information générale, voire d'une mission
de conseil, en cas d’intervention d’un tiers archiveur, il semblerait
opportun qu’il attire l'attention de ses clients sur cet aspect
de la loi.
En second lieu, les dispositions du droit de la preuve n'étant
pas d'ordre public, la jurisprudence avait admis la validité
des conventions de preuve [7]. Avec l'article 1316-2 du Code
civil, le législateur reconnaît la validité de telles conventions.
De la sorte, les parties peuvent contractuellement décider de
reconnaître la valeur probante des écrits électroniques qu'elles
échangent et par là même les modalités de conservation de ces
actes pour leur attribuer une force probante.
Dès lors, la convention passée entre les parties est un moyen
d'assurer la préconstitution de la preuve en prévoyant laquelle
des parties assurera la conservation des actes électroniques
conclus, sur quel support, pendant combien de temps, selon quelle
modalité, ... De la sorte, si telle est la volonté des parties,
le document électronique conservé par une des parties sur un
support électronique conformément à leur accord constitue un
moyen de preuve de leurs relations. Toutefois, il convient de
noter que l'article 1316-2 vise "une convention valable entre
les parties", et que cela implique une rédaction minutieuse
et précise d’un tel contrat.
Enfin, l’article 1316-2 confère au juge le pouvoir souverain
d’apprécier quelle est la preuve littérale qui est la plus vraisemblable,
et ce, en fonction du cas d’espèce qui lui est soumis. En pratique,
le juge sera conduit à demander l’intervention d’un expert pour
établir la preuve que l’écrit est ou n’est pas valable en tant
que preuve, et ce notamment selon le mode de conservation mis
en œuvre. Cette disposition reprend l'analyse du Conseil d'Etat
qui, dans son rapport de 1998, intitulé "Internet et les réseaux
numériques" avait souligné cet aspect. En ce sens, la Haute
juridiction remarquait qu': "Il reviendra au juge, si la fiabilité
de la signature ou la conservation sur support durable sont
contestées, de procéder aux vérifications nécessaires par l'intermédiaire
d'un expert …" en particulier avec " l'examen des circonstances
de la production du message. Si le message est signé et conservé
de façon durable, il sera admis en preuve dans des conditions
identiques à un écrit original." La seule certitude est que
l'archivage électronique doit garantir l'intelligibilité de
l'acte conservé, son identification et son intégrité quelles
que soient la durée et les modalités de conservation.
Dans la pratique, les parties disposent d’ores et déjà sur le
plan technique de la norme AFNOR Z 42-013, publiée en juillet
1999 et révisée en décembre 2001. Cette norme permet de stocker
des documents sur des disques WORM (Write Once Read Many) non
réinscriptibles, c’est à dire que l’on met en œuvre des supports
offrant pour l’écriture une transformation irréversible. La
norme préconise des formats d’encodage standards, de façon à
ce que les utilisateurs puissent recourir à plusieurs sources
d’outils de restitution (ex : format Tiff, Sgml avec ses variantes
Xml et Html, Pdf). Les procédures opérationnelles du système
d’archivage doivent être établies par écrit et documentées et
le système d’archivage doit assurer la traçabilité des enregistrements
et être audité périodiquement. La mise en place d’une solution
d’archivage implique une forte imbrication des dimensions juridique,
technique et organisationnelle qui doivent être menées de concert
en fonction les besoins d’archivage des documents de l’organisation
en cause (entreprises privées ou publiques, administrations,
…).
C’est pourquoi, dans de nombreuses hypothèses, les parties disposent
des moyens juridiques et techniques pour archiver leurs documents
électroniques contrairement à certaines idées reçues et répandues
sur le marché.
Notes
[1] Pour aller plus loin, voir notamment : Eric Caprioli, Variation
sur le thème du droit de l’archivage dans le commerce électronique,
Petites affiches, du 18 août 1999 n° 164, p.4-11 (1ère partie)
et du 19 août 1999 n°165, p.7-12 (2ème partie) ; Eric Caprioli,
Traçabilité et droit de la preuve électronique, Droit et Patrimoine
n°93, mai 2001, p.68-75.
[2] Art. 109 du Code de commerce.
[3] J.O. 14 mars 2000, p. 3968
[4] Article 1316-3 du Code
civil.
[5] Décret du 18 juillet 2003
et Instruction fiscale du 7 août 2003.
[6] J.O.C.E du 17 juillet 2003.
[7] Cass. civ., 1ère, 8 novembre
1989, affaire Crédicas.
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