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COMMERCE ELECTRONIQUE
Citation : Eric CAPRIOLI, Le juge et la preuve électronique,
www.caprioli-avocats.com
Première publication : 10 janvier 2000, Juriscom.net, texte
présenté au colloque de Strasbourg, "Le commerce électronique
: vers un nouveau droit", 8-9 octobre 1999.
Le juge et la preuve électronique. Réflexions sur le projet
de loi portant adaptation du droit de la preuve aux technologies
de l'information et relatif à la signature électronique.
Par Eric Caprioli
contact@caprioli-avocats.com
Plan
Introduction
I/ DE
LA PREUVE LITTERALE OU PAR ECRIT
A) Fondements juridiques de l'écrit
B) Les pouvoirs du juge
II/ DE
LA SIGNATURE ET DE LA SIGNATURE ELECTRONIQUE
A) Définition des fonctions juridiques de la signature (article
1322-2, al.1)
B) Fiabilité du procédé d'identification et prestataire de services de certification (article 1322-2, al.2)
Introduction
Le passage de l'analogique au numérique annonce l'avènement
d'un nouvel âge dont les conséquences juridiques sont multiples
([1]). Ainsi, avec la généralisation
du commerce électronique et du multimédia, l'humanité connaît
une véritable révolution, à l'instar de ce qu'elle a vécu
lors de la révolution agraire et de la révolution industrielle.
Grâce à la connexion des réseaux numériques (informatique
et télécommunications) tant au niveau planétaire qu'au niveau
local, les communications s'opèrent à distance, sans support
papier. Les technologies de l'information induisent l'international
et l'interactivité. L'accélération du temps et la réduction
de l'espace ont d'importantes conséquences juridiques. Les
transmissions et l'accès aux informations sont devenus quasi
instantanés. Or, le droit est souvent perçu comme un frein
voire comme un obstacle ou, à tout le moins, comme un facteur
d'insécurité tant par les acteurs que par tous les utilisateurs
potentiels. La dimension légale est susceptible d'engendrer
de nombreux risques qu'il convient d'évaluer lorsque une personne
(physique ou morale, privée ou publique) ouvre un site sur
l'Internet ([2]). A la fiabilité
et la sécurité techniques doit correspondre la sécurité juridique.
En ce domaine, le droit contribue à la confiance ; sans elle,
le commerce électronique ne pourra bénéficier au plus grand
nombre, générer de la valeur ajoutée et créer des richesses.
En France, dans le cadre de son programme d'action pour l'entrée
dans la société d' information, le gouvernement a décidé,
le 19 janvier 1999, d'accorder progressivement une liberté
totale d'utiliser les moyens de cryptographie pour assurer
la confidentialité des messages échangés ([3]).
La première étape a consisté à libéraliser l'utilisation des
moyens de cryptologie jusqu'à 128 bits ([4]).
La seconde étape consacrera un régime de liberté totale en
la matière (elle doit intervenir lors de la loi "cadre" sur
l'Internet au cours du premier semestre de l'an 2000) ([5]).
De cette façon, les correspondances privées, les informations
administratives, commerciales et industrielles peuvent rester
secrètes ; le niveau de sécurité de ces technologies interdit
à toute personne non autorisée d'accéder aux données en clair.
L'importance de ce texte n'est pas négligeable car la conservation
d'informations secrètes peut résulter d'une action volontaire
ou d'une obligation légale. Toutefois, la signature numérique,
à base de cryptologie à clé publique, faisait déjà l'objet
d'une pleine liberté d'utilisation depuis la loi n°96-659
du 26 juillet 1996 sur les télécommunications. Le régime juridique
de la cryptologie à des fins de signature numérique se distingue
du régime des fournitures, utilisation et importation à des
fins de confidentialité ([6]).
Mais ce texte ne résout pas la question de la preuve. Un projet
de loi portant adaptation du droit de la preuve aux technologies
de l'information et relatif à la signature électronique a
été présenté en Conseil des Ministres et transmis au Sénat
(la discussion et le vote du texte devraient commencer en
février 2000). Ce texte reconnaît expressément la valeur probante
à l'écrit et à la signature sous forme électronique. Désormais,
on ne devrait plus distinguer entre les supports de l'écrit
ni selon les modalités de sa transmission. L'écrit électronique
signé à l'aide d'une signature électronique sera désormais
admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier,
à condition que l'identité de la personne dont il émane soit
assurée et que son intégrité soit garantie. En revanche, soulignons
que les actes authentiques, (ex : contrat de mariage, vente
d'immeuble, ...) ne peuvent se soustraire au respect des solennités
requises pour leur validité. Cette réforme du droit de la
preuve est une donnée majeure pour l'avenir, elle apporte
une pierre fondatrice à l'édification du droit des technologies
de l'information. Elle sécurise tous les contrats électroniques
et leurs paiements ([7]), spécialement
lorsqu'ils s'opèrent en réseaux ouverts et non au sein d'un
cadre contractuel préexistant ([8]).
Le contexte juridique envisagé est beaucoup plus large que
celui des cartes bancaires largement diffusées auprès de la
clientèle des banques, les actes juridiques concernés ne sont
pas cantonnés aux seuls ordres de paiement et les montants
des transactions ne sont pas limités.
Les causes de cette révolution juridique sont plurales. Une
approche comparative conduit au constat suivant : dans la
plupart des pays, des " barrières légales " - pour reprendre
une formule onusienne - existent alors que tous les pays aspirent
sinon à une uniformisation des règles juridiques applicables
aux opérations contractuelles en ligne afin de bénéficier
de la sécurité juridique, au moins à une harmonisation, ce
qui est un minimum indispensable pour sécuriser les acteurs
(Etats, organisations, entreprises, individus).
Cela introduit l'écrit sous toutes les formes qu'il peut et
pourra revêtir, et spécialement en consacrant l'acte juridique
sous forme électronique et son pendant : la signature du même
nom.
a) Des obstacles juridiques relatifs à l'admission de la
preuve et de la signature électronique.
Consacré dans l'ordonnance de Moulins de 1566 qui posa " la
règle de la preuve écrite des actes juridiques " ([9]),
depuis 1804, notre système de droit privé vit essentiellement
sous le monopole de l'écrit papier, signé ! Dès lors, il n'y
aurait pas besoin de loi modifiant les règles de preuve car,
en dehors du papier point de salut... Rien ne permettait d'avoir
autant de "garantie", de sécurité depuis que " le serment
a expiré sous la plume." ([10]).
Une telle conclusion serait contraire à la réalité actuelle
des technologies de l'information ; dans l'univers électronique,
la sécurité quant aux garanties d'intégrité ou d'identification
sont bien supérieures à celles qui existent avec le papier,
falsifiable par définition ([11]).
De plus, il n'y avait pas de véritables besoins juridiques
de modifier le Code civil jusqu'à l'apparition, puis l'expérimentation,
et le développement des technologies de l'information, phénomène
que l'on considère irréversible. L'environnement technologique
a changé radicalement. Aussi, le droit se doit d'accompagner
le " progrès ", l'entrée dans ce qu'il est courant d'appeler
la "société de l'information". Aux plans politique, économique,
social et culturel, l'utilisation des technologies de l'information
est ressentie comme un besoin véritable, un facteur incontournable
pour le devenir de nos sociétés.
Tout le monde s'accorde à penser que notre système probatoire
des actes juridiques se fonde sur la prééminence de l'écrit
(sous-entendu papier), ainsi que sur la signature manuscrite.
Le Code civil n'est-il pas traditionnellement ancré dans l'univers
papier ? On eut pu le croire, mais n'est-il pas également
bon de rappeler que le papier était en situation de monopole
de fait. Car rien dans notre code n'imposait que tous les
écrits soient établis sous la forme d'un document papier,
signé à la main. La jurisprudence la plus ancienne - comme
d'ailleurs la plus récente - le démontre de façon éclatante.
Citons en cet endroit, un arrêt de la Cour d'Aix-en-Provence
du 27 janvier 1846 ([12]).
Le système de la preuve légale, contrairement au système de
la preuve dite libre, pose le principe de la hiérarchie des
preuves. En son sein, on y retrouve pêle-mêle les notions
essentielles d'écrit, de signature, d'original, d'exemplaires,
voire de document. A titre d'exemple, le projet de loi dispose
qu'à l'article 1326 du Code civil, les mots " de sa main "
soient remplacés par les mots " par lui-même " afin de palier
aux obligations relatives à des mentions manuscrites, ce qui
rend impossible tout remplacement de l'écrit papier par des
messages électroniques ([13]).
b) Le besoin d'harmonisation : une lame de fond internationale.
Les sources du droit du commerce électronique sont profondément
ancrées dans le droit du commerce international ([14]),
elles tendent à rendre poreuse la frontière qui sépare soft
law et hard law. Dans cette perspective, selon Bruno Oppetit,
le droit du commerce international manifeste " une aspiration
certaine à l'unité et à l'universalité, sur la base d'une
communauté de besoins et d'intérêts de la communauté économique
internationale. Il s'accommode mal à ce titre d'une fragmentation
de l'espace juridique international, et prône l'utilisation
de notions juridiques unificatrices, telles que la lex mercatoria,
les principes généraux du droit, ou l'ordre public réellement
international ." ([15]). Or,
les réseaux numériques, passage obligé du commerce électronique,
présupposent que l'on se situe dans un espace juridique relevant
du commerce international. Cela est inhérent à la nature des
technologies et des nouveaux médias de plus en plus largement
utilisés dans la pratique des affaires, et d'une façon plus
générale, comme moyen de communication par les individus,
les personnes publiques, et les organisations telles que les
associations ([16]).
L'impulsion est venue de la Commission des Nations Unies pour
le droit commercial international (C.N.U.D.C.I.) lorsqu'elle
a demandé aux Etats membres et aux organisations internationales
de réexaminer les exigences légales relatives à la valeur
probatoire des enregistrements informatiques, ainsi que celles
relatives à la " signature manuscrite ou de toute autre méthode
d'authentification sur papier pour les documents commerciaux
afin de permettre, le cas échéant, l'utilisation de moyens
électroniques d'authentification " ([17]).
En 1996, la C.N.U.D.C.I. a adopté la loi-type sur le commerce
électronique ([18]). Eu égard
à la nature de l'instrument ([19]),
l'objectif était de proposer aux Etats un ensemble de dispositions
juridiques élaborées au niveau international, de sorte que
les principaux obstacles au développement du commerce électronique
soient éliminés. Leur adoption doit se traduire par une plus
grande sécurité juridique ([20]).
Cependant, la portée juridique de cet instrument international
ne saurait être minimisée. En effet, cette loi-type connaît
un large succès dans la mesure où elle a servi de modèle dans
la grande majorité des Etats qui entendaient apporter une
réponse aux problèmes juridiques du commerce électronique,
spécialement aux questions de preuve, d'écrit et de signature
électroniques. Or, même s'il n'est pas question d'unification,
mais d'harmonisation, l'effectivité est indéniable. Par la
suite, d'autres organisations internationales sont intervenues
chacune dans leur champ de compétence, avec plus ou moins
de bonheur et de conviction, et plus ou moins tardivement.
Les dernières initiatives émanent de l'O.C.D.E.([21]),
de l'Organisation Mondiale du Commerce ([22]),
ou de la C.N.U.C.E.D.
Outre le rappel de l'autonomie de la volonté, la loi-type
se fonde sur les trois principes de base suivants : non-discrimination
juridique à l'égard des messages électroniques, neutralité
technique et médiatique et approche dite de l'équivalent fonctionnel.
Consécutivement à la loi-type, l'approche dite de l'équivalent
fonctionnel a été reprise dans toutes les législations en
vigueur (Singapour ([23]),
République de Corée, Californie, Illinois, Missouri, Italie
([24]), Portugal ([25]),
Autriche ([26]), Colombie,
...), ainsi que dans les projets de lois aussi bien en Europe
(France ([27]), Allemagne ([28]),
Luxembourg, Royaume Uni, Espagne, Belgique, Irlande, Danemark)
([29]), que sur d'autres continents
(Argentine et Maroc).
c) Des propositions différentes.
Avant que le texte ne soit élaboré par la chancellerie, plusieurs
approches ont été avancées au cours des trois dernières années
: d'une part, celles que l'on peut qualifier de "parcellaires"
:
• la solution qui traite
l'admissibilité de la preuve électronique par le biais des
exceptions à la preuve littérale (articles 1347 et 1348 du
Code civil) ([30]) ;
• la proposition de loi
n°246 du Sénat tendant à proposer un nouveau § 3 à l'article
1348 du Code civil, mais qui ne touche qu'aux seules signatures
électroniques ([31]).
et d'autre part, les approches que nous appellerons "globales"
:
• la solution consistant
à reconnaître la valeur juridique du document et de la signature
électroniques, en ajoutant un article 1316 sur la preuve littérale
et par écrit en général, en remplaçant l'article 1333 du Code
civil, (" Des tailles ") rebaptisé " De l'écrit sous forme
électronique " et en ajoutant enfin des alinéas spécifiques
à l'article 1322 pour traiter de la signature en général et
de la signature électronique en particulier ([32])
;
• l'avant-projet de loi
émanant du G.I.P. "Droit et Justice" qui respecte à la fois
l'architecture et la logique du Code civil, atteint l'objectif
visé. Le texte est écrit dans une belle langue, qui plus est,
compréhensible par le profane ([33]).
Toutefois, et en dépit des mérites de ce texte fondateur -
mais qui n'était qu'un avant-projet de loi -, notre préférence
penche nettement en faveur de la formulation définitive du
projet de loi, tel que présenté par Mme la Ministre de la
Justice, après avis du Conseil d'état, en Conseil des Ministres
le 1 er septembre 1999. Le projet est non seulement plus concis,
mais également en adéquation avec les évolutions des technologies
et des pratiques ([34]).
Or, en ce qui concerne l'acte juridique sous forme électronique,
on peut constater que le Code civil s'affranchit définitivement
du monopole (ou de la " tyrannie "([35]))
du papier. Libéralisme oblige, sans doute est-on entré dans
un mouvement plus large de libéralisation donc d'ouverture
à la concurrence d'autres supports, d'autres médias. Pourtant,
en nous remémorant le vieil adage : " Donne moi le fait, je
te donnerai le droit ", l'orientation, la finalité de la preuve,
nous vient tout de suite à l'esprit, le juge (ou l'arbitre)
est directement visé ; envisagé sous cet angle, selon un autre
adage du droit : " la charge de la preuve incombe au demandeur
" ([36]). La jurisprudence
a parfois établi un renversement de la charge de la preuve.
Ainsi, la fonction de juger conduit à la recherche, selon
une hiérarchie des preuves littérales préétablies, de l'établissement
de la véracité ou plus exactement de la vraisemblance des
faits au regard des éléments qui lui sont fournis. La preuve
est un instrument essentiel dans tous les systèmes juridiques
qu'ils soient de tradition romano-germanique, de Common Law
ou autres.
L'analyse du projet nous permettra de démontrer qu'il se situe
dans les sillons tracés, au fil du temps, par la jurisprudence.
Cette source du droit avait déjà permis la conquête de nouveaux
espaces de droit. En effet, on pouvait penser que depuis 1804,
le droit de la preuve littérale constituait la quintessence
de notre Code civil, immuable, sauf la modification de la
loi n°80-525 du 12 juillet 1980 ([37]).
Contrairement au Code civil du Québec, le Code civil français,
à l'instar d'autres systèmes juridiques, reste encore fondé
sur la prééminence de l'écrit dans le système de preuve littérale
(article 1341 du Code civil) pour toute transaction supérieure
à 5.000 francs ([38]). Or,
sans preuve, il est impossible de faire valoir ses droits
: " idem est non esse aunt non probari " dit l'adage ([39]).
Par définition, à l'occasion de leurs transactions électroniques,
les parties ne souhaitent pas doubler leurs envois de documents
numérisés (contractuels ou autres) par l'envoi de documents
papier signés. Dès lors, comment les parties à un contrat
conclu sans support papier peuvent-elles se ménager une preuve
et voir reconnaître sa validité alors qu'il a été réalisé
par des moyens électroniques ? Pourtant, la jurisprudence,
parfois audacieuse, avait pour ainsi dire "absorbé" toutes
les nouveautés techniques de cette fin de siècle : enregistrements
informatiques, cartes de paiement et de crédit et la télécopie,
à l'occasion d'un arrêt remarqué de la chambre commerciale
de la Cour de cassation du 2 décembre 1997 ([40]).
Au sujet de la signature électronique, le rapport annuel de
la Cour de cassation pour l'année 1989 ne disait-il pas :
" ce procédé moderne présente les mêmes garanties que la signature
manuscrite, laquelle peut être imitée tandis que le code secret
n'est connu que du seul titulaire de la carte ." ([41])
? Aussi, on pouvait s'interroger sur l'opportunité de modifier
un texte qui avait fait, si l'on peut dire, " ses preuves
". Le juge avait par conséquent anticipé les projets du législateur
sur un certain nombre de points ([42]).
Néanmoins, les technologies de l'information s'emploient également
en milieu ouvert, c'est à dire sans qu'un accord ait été préalablement
conclu entre les parties. Afin d'apporter toute la sécurité
nécessaire au développement du commerce électronique, sans
avoir à attendre que la Cour de cassation ne se prononce dans
une dizaine d'années sur la valeur probante des signatures
numériques (elles-mêmes étant des signatures électroniques)
et des écrits sous forme électronique, le Gouvernement a saisi
l'occasion du projet de Directive européenne sur la signature
électronique pour formuler sa proposition au Parlement.
Confrontée aux technologies de l'information, l'évolution
du formalisme probatoire est acquise ([43]).
A ce propos, M. Luc Grymbaum rappelait l'affirmation de Demogue
selon laquelle : " Le formalisme est un embarras quand il
n'est qu'une pompeuse escorte, le panache des actes juridiques,
mais il devient un moyen de rendre les affaires rapides et
sûres lorsqu'il ne contient que l'indispensable. " ([44])
Le texte du projet est bref, il s'inscrit dans le droit fil
de la pensée de Portalis lorsqu'il prononça son discours préliminaire
au Code civil : " il est utile de conserver tout ce qu'il
n'est pas nécessaire de détruire " ([45]).
Deux axes caractérisent ce projet de réforme du droit de la
preuve que l'on peut qualifier de majeur : d'une part, la
consécration de la valeur probante de l'écrit sous forme électronique,
ce qui suppose une définition de la preuve littérale ou par
écrit (I) et d'autre part, le régime de la signature en général
et de la signature électronique en particulier (II), tel qu'il
résulte des dispositions de base du projet de Directive européenne
sur la signature électronique. Cependant, lorsqu'il s'agit
de savoir qui doit " effectuer la démarche probatoire " et
" quels sont les modes de preuve d'un contrat " ([46]),
l'instauration des règles de preuve répondent à un souci processuel
et, in fine, leurs mises en oeuvre relève, en cas de litige,
de la compétence du juge.
I/ DE
LA PREUVE LITTERALE OU PAR ECRIT
Lorsque l'on examine le projet de loi sur la preuve et la
signature électroniques ([47]),
on constate qu'il se fonde sur la sécurité des mesures techniques
qui seront utilisées par les parties aux actes juridiques
afin de donner force probante aux écrits sous forme électronique.
Le droit encadre les évolutions technologiques mais en s'appuyant
sur la sécurité qu'elles engendrent.
La méthode suivie s'apparente à celle de l'équivalent fonctionnel,
telle que l'a recommandé la C.N.U.D.C.I. en 1996 dans la loi-type
sur le commerce électronique :
• identification de l'auteur
et intégrité pour la notion d'écrit ;
• identification de la
personne qui l'appose et manifestation du consentement aux
obligations souscrites pour la notion de signature.
Cependant, la doctrine avait, depuis plusieurs années, déjà
posé les premiers jalons tant pour l'écrit ([48])
que pour la signature ([49]).
Pour être plus précis, nous observerons que les premières
études doctrinales viennent du droit maritime et du droit
bancaire ([50]). Les travaux
de M. du Pontavice, publiés à la fin des années soixante-dix
et au début des années quatre-vingt, sont pionniers en ce
domaine, et ce, même si la réflexion n'envisageait pas l'Internet
ou les réseaux numériques actuels et qu'elle s'orientait prioritairement
sur les documents liés au transport maritime ([51]).
Ainsi, les principaux obstacles juridiques à la "dématérialisation"
avaient été mis en lumière ; cet auteur distinguait les documents
auxquels il était possible de substituer un équivalent " informatique
" de ceux qui n'offraient aucune échappatoire, sauf à réformer
l'exigence d'un document papier pour la validité des titres
de transport négociables par le biais d'une convention internationale
ou d'une législation. Le connaissement maritime, comme la
lettre de change, sont des documents-titre, où le negotium
s'incorpore à l' instrumentum papier. A ce titre, ces documents
ne peuvent, en l'état du droit, être établis sous forme électronique
: l'établissement d'un écrit papier est une condition de validité.
Sans document papier, la négociabilité, c'est à dire la fonction
" symbolique " ne peut être remplie ([52]).
La réforme ne touchera pas à ces actes et les solutions dégagées
par la jurisprudence resteront valables ([53]).
Une fois les fondements juridiques de l'écrit définis (A),
nous nous attacherons à l'analyse des pouvoirs du juge quant
à l'appréciation des preuves électroniques (B).
A) Fondements juridiques de l'écrit
Le projet de loi envisage de traiter de la preuve par écrit
et de l'écrit sous forme électronique en insérant un nouveau
paragraphe premier intitulé " Dispositions générales " et
qui sera composé des articles 1316, 1316-1 et 1316-2 du Code
civil. Son positionnement rend applicable ce paragraphe à
toutes les autres preuves littérales : titre authentique,
actes sous seing privé, tailles, copies de titres et actes
récognitifs et confirmatifs. Ceci nous conduit à poser un
aspect fondamental du projet : la reconnaissance de la validité
de l'écrit se limite exclusivement aux seules exigences ad
probationem de l'écrit. Aussi, certains ont estimé que le
projet de loi était limité dans la mesure où cela ne remettait
pas en cause les dispositions actuelles du Code civil où l'écrit
(papier) est exigé ad solemnitatem ([54]).
Cependant, le formalisme des actes solennels, spécialement
les actes authentiques, relèvent d'un souci de protection
du consentement des personnes lorsqu'elles contractent des
engagements particulièrement importants tels le contrat de
mariage, l'achat d'un bien immobilier ou la donation. Comment
mettre sur un même plan les deux sortes d'actes sans avoir
au préalable poussé plus avant la réflexion ? D'ailleurs,
même si le mariage - pour ne prendre que cet exemple - n'est
plus unique dans la vie d'une personne, celle-ci peut se marier
plusieurs fois au cours d'une vie, changer de régime matrimonial,
mais en aucun cas plusieurs fois par jour, ce qui est d'ailleurs
formellement interdit par certaines dispositions du Code civil
([55]). Les actes graves touchant
aux patrimoines des personnes impliquent au préalable que
le législateur adapte le régime des actes authentiques. Nous
opterons volontiers pour que la réflexion s'engage au niveau
national et/ou européen sur les actes authentiques susceptibles
d'être établis sous forme électronique. Ainsi, pour l'heure,
l'argument doit donc être catégoriquement rejeté, il méconnaît
l'économie du commerce électronique et il fait fi de notre
tradition juridique !
Pour la première fois définie dans la loi, la notion d'écrit
s'extrait de toute référence à une façon de l'établir (par
exemple sur papier) (1°). Une fois cette " dilatation" de
la preuve par écrit posée, le projet consacre l'admissibilité
de l'écrit sous forme électronique au même titre que l'écrit
sur support papier, sous réserve qu'il en respecte, par équivalence,
les fonctions juridiques essentielles (2°).
1°) Définition de la notion d'écrit
L'écrit exigé à des fins de preuve se caractérise par le respect
des principes de neutralité technique et de non-discrimination
à l'encontre d'un support ou d'un média. La preuve littérale
ou par écrit " résulte d'une suite de lettres, de caractères,
de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d'une
signification intelligible, quels que soient leur support
et leurs modalités de transmission. (article 1316 du Code
civil) " ([56]).
La définition de la preuve par écrit est extensive, ce qui
permettra d'englober les futurs écrits produits à partir des
ordinateurs quantiques ou biologiques actuellement au stade
expérimental. Sa pérennité est assurée.
L'écrit s'inscrit dans la catégorie des preuves dites pré-constituées,
que l'on se ménage avant que ne survienne un litige, à la
différence des preuves a posteriori qui interviennent en cours
de procédure ([57]). La hiérarchie,
entre les écrits authentiques et les écrits privés, découle
de la loi qui confère une plus grande confiance à l'un par
rapport à l'autre. En effet, l'acte authentique est dressé
par un tiers indépendant (juge, greffier, notaire), institué
en office public ou ministériel, et dont la loyauté est assurée
par le serment prêté et la responsabilité pénale. S'il est
vrai que les écrits privés sont sans doute plus sujets à l'erreur
ou aux manipulations, lorsque l'on se trouve en présence d'un
tiers, également indépendant, appelé autorité de certification
ou " Prestataire de services de certification " (selon la
terminologie européenne), l'intégrité du contenu des messages
électroniques ainsi que l'identité du signataire peuvent être
vérifiées. Mais ce tiers n'authentifie en aucune façon les
actes, son rôle se borne à identifier les signataires à qui
il a, préalablement à tout contrat, délivré un certificat
numérique d'identité unique.
S'agissant de la non-discrimination, la C.N.U.D.C.I. énonce
: " L'effet juridique, la validité ou la force exécutoire
d'une information ne sont pas déniés au seul motif que cette
information est sous la forme d'un message électronique "
([58]) et " qu'elle n'est pas
incorporée dans le message de données supposé produire des
effets juridiques, mais qu'il y est uniquement fait référence.
" ([59]) La question de l'incorporation
par référence constitue une donnée fondamentale pour les communications
électroniques. En effet, les messages ne contiennent que les
informations essentielles aux transactions et renvoient le
plus souvent à des dispositions juridiques extérieures (conditions
générales, usages et pratiques commerciales, ...), qui se
trouvent dans des bases de données ([60]).
Le projet est conforme à ce principe dans la mesure où la
définition de l'écrit comprend la forme électronique comme
de nombreuses autres.
Dire que la preuve par écrit ne dépend ni du support, ni des
modalités de transmission, répond au souci de respecter le
principe de neutralité technique et médiatique. En France,
la jurisprudence et la doctrine ont depuis longtemps mis en
exergue que l'écrit était dissocié de l'instrument et de la
matière qui ont permis de le réaliser ([61]).
Plus récemment, la Cour de Versailles a reconnu la validité
d'un écrit sans support matériel ([62]),
et la chambre commerciale de la Cour de cassation s'est également
prononcée sur l'usage d'un crayon à papier lors de la rédaction
d'un acte sous seing privé ([63]).
En outre, une disposition législative ne saurait faire une
quelconque référence à une technologie en particulier ; à
défaut, on risquerait d'avoir à modifier la loi dans un domaine
où les technologiques évoluent à une vitesse encore jamais
égalée, ce qui n'est pas sans influence sur les pratiques
commerciales. La solution juridique retenue ne pouvait en
aucun cas dépendre d'un état provisoire de la technologie
([64]). Nonobstant cette réalité,
il ne fallait pas non plus imposer un formalisme excessif,
c'est à dire plus contraignant pour l'établissement et la
conservation des actes juridiques électroniques que pour des
actes analogues dans un environnement papier ([65]).
Néanmoins, la neutralité technique n'aurait pas été totalement
respectée si l'on avait inscrit dans la loi que l'écrit sous
forme électronique impliquait l'intervention ou la certification
par un tiers, alors même que les pratiques actuelles le requièrent.
L'article 1316 définit la preuve littérale ou par écrit de
façon large, ce qui valide toutes les formes d'écrit y compris
mais non exclusivement ceux sous forme électronique. Selon
le principe de neutralité médiatique, un écrit ne peut dépendre
ni du support matériel ni de la façon dont les informations
sont transmises, ce qui n'exclut aucun moyen de transmission,
notamment la transmission manuelle d'une disquette ou d'un
CD-Rom ou la réalisation de l'écrit sur un ordinateur présent
chez un rédacteur d'acte (notaire ou avocat) et dont chacune
des parties, après avoir signé l'acte avec sa clé privée,
repartirait avec l'écrit électronique complet. Par ailleurs,
l'avant-projet de loi se limitait aux " modalités de son transfert
en cas de communications à distance " ([66]).
Dans cette perspective, on pouvait s'interroger afin de savoir
si la définition ne couvrait pas que les seuls envois communiqués
à distance. Il eut été inopportun d'exclure les transmissions
manuelles de disquettes sur lesquelles un écrit a été réalisé
sous forme électronique.
Lorsque le projet définit un écrit, la suite de signes doit
être dotée d'une signification intelligible. En d'autres termes,
peu importe la façon dont est exprimée et formalisée l'information.
Cependant, à notre avis, ce n'est pas tant la fantaisie picturale,
soulignée par M. Michel Vivant ([67]),
qui est directement en cause, mais plutôt le contenu informationnel
de l'écrit exprimé sous une forme chiffrée avec des moyens
de cryptologie, ou dans un langage informatique. Ces écrits
ne peuvent être valablement considérés comme ayant la valeur
probante d'un écrit si on ne peut les produire de façon lisible
et compréhensible par l'homme (et non par une machine !).
L'écrit doit par conséquent pouvoir être restituer au juge
de façon compréhensible, en langage clair. A défaut, un tel
document - qu'il soit papier ou électronique ([68])-
ne peut être admis au titre de la preuve littérale. Néanmoins,
si l'écrit doit être doté d'une signification intelligible,
cela établit un lien direct avec sa conservation (article
1316-1 du projet).
Partant de l'observation de la pratique, nous avions suggéré
l'ébauche d'un cadre juridique au sujet des tiers archiveurs.
Ainsi, on peut supposer que ce prestataire de services de
confiance soit susceptible de remplir des obligations et de
respecter des conditions techniques s'agissant des formats,
des supports (magnétique, numérique, optique, ...), du suivi
des versions des progiciels, logiciels ou autre navigateur
et du matériel informatique (lecteur, machines, ...) ([69]).
Avant son passage devant le Conseil d'état, le projet disposait
: " La preuve littérale ou par écrit résulte d'une suite de
lettres, de signes, de chiffres ou de tous autres symboles
dotés d'une signification intelligible par autrui et accessibles
à tout moment. " Or, l'accessibilité ultérieure n'a pas été
maintenue alors que l'expression pouvait sembler heureuse,
de prime abord, dans la mesure où elle reprenait une idée
de la loi-type de la C.N.U.D.C.I. consistant à faire entrer
dans la définition de l'écrit sous forme originale la durabilité,
à l'instar d'ailleurs de l'article 1348, al.2 du Code civil
dans sa rédaction du 12 juillet 1980. Sans doute cela s'explique-t-il
par le fait que l'article suivant prescrit la conservation,
ce qui prend en compte la durabilité de l'écrit électronique
dès lors que son intégrité est assurée. Mais n'était-il pas
utile de faire une référence au moins indirecte à la durabilité
de l'écrit ? Le fait de conserver un acte juridique implique
nécessairement que l'on puisse accéder à l'écrit d'origine.
Sa lisibilité (intelligible) constitue un autre point fondamental,
spécialement lorsque l'on entend couvrir les actes juridiques
sous forme électronique, il faut pouvoir les restituer en
langage clair, c'est à dire compréhensible par l'homme.
L'avant-projet de loi émanant du G.I.P. " Droit et justice
" mentionnait un alinéa aux termes duquel : " Il ne pouvait
pas être prouvé par écrit électronique contre et outre un
écrit rédigé sur des registres ou papiers quelconques et signés
par les parties. " L'idée d'une telle consécration de l'écrit
sur support papier ne pouvait pas prospérer, sauf à contredire
de façon flagrante l'objectif poursuivi. On ne pouvait pas,
en effet, donner une définition neutre techniquement et médiatiquement
de l'écrit (article 1316) et disposer du contraire quelques
alinéas plus loin. La violation du principe de neutralité
eut été favorable aux écrits papier, ce qui, en définitive,
aurait été un paradoxe. Aucun des arguments avancés à l'appui
du maintien de cet alinéa tendant à consacrer l'écrit papier
ne peut être raisonnablement retenu, en ce sens, qu'il aurait
eu pour résultat de créer une véritable hiérarchie entre les
preuves sous seing privés ([70])
et de mettre, pour ainsi dire, l'écrit sous forme électronique
au second rang, après tous les écrits papier quels qu'ils
soient. De plus, cet alinéa aurait pu être interprété strictement
par les praticiens du droit, avec le risque important de voir
doubler les échanges électroniques par l'envoi de documents
papier. Ceci aurait incontestablement généré de nombreux conflits
de preuve. Enfin, nous préférons également l'expression "
écrit sous forme électronique " à celle d'" écrit électronique
" car ce ne sont que les formes de l'écrit qui changent et
non sa nature. S'il peut exister plusieurs formes de preuve
littérale, les écrits, à condition qu'ils remplissent les
exigences fixées par le législateur, seront de même nature
et d'une force probante équivalente. Distinguer l'écrit électronique
de l'écrit papier contribuerait également à justifier la hiérarchisation
des écrits privés, ce qui est absolument contraire à l'objectif
assigné à la future loi.
Le terme électronique nous semble également le terme idoine
dans la mesure où il est générique ; dans les prochaines années,
il ne risque pas d'être affecté par l'obsolescence. L'emploi
de ce qualificatif n'est pas lié à un phénomène de mode venu
des Amériques, il résulte de son usage par la pratique ([71]).
2°) L'équivalent fonctionnel (article 1316-1)
L'admission d'un écrit sous forme électronique en tant que
preuve, au même titre que l'écrit papier, est consacrée sous
réserve que " puisse être dûment identifiée la personne dont
il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions
de nature à en garantir l'intégrité (article 1316-1)". La
démarche se place résolument du point de vue de l'approche
fonctionnelle. A ce propos, nous avons déjà écrit que " dans
leur tentative d'apporter une solution juridique à certains
obstacles rencontrés par le commerce électronique, les auteurs
de la loi-type se sont constamment référés aux situations
juridiques connues dans le monde des documents-papier pour
imaginer comment de telles situations pourraient être transposées,
reproduites ou imitées dans un environnement dématérialisé.
Les dispositions de la loi-type se sont donc constituées sur
la base d'un inventaire des fonctions assurées, par exemple
par l'écrit, la signature ou l'original dans les relations
commerciales traditionnelles. ([72])".
La preuve littérale est définie de façon à n'en retenir que
les deux fonctions juridiques de base que nous proposons d'envisager
tour à tour : l'identification de la personne dont il émane
(a) et l'établissement et la conservation de l'écrit garantissant
son intégrité (b). Finalement, selon ce projet, on peut dire
que " ce qui compte, ..., c'est la certitude que l'écrit émane
bien de celui auquel il pourrait être opposé, en d'autres
termes, que ni son origine, ni son contenu n'ont été falsifiés.
" ([73]).
1. Identification de la personne dont l'écrit émane
L'identification de la personne diffère de l'identification
du titulaire d'un dispositif de signature électronique en
ce sens qu' " il faut distinguer les procédés qui permettent
l'identification d'un élément de système et ceux qui permettent
l'identification de correspondant. " ([74]).
A notre avis, plutôt que de se référer à la notion d'identification,
il eut été préférable de s'appuyer sur la notion d'imputabilité
à l'auteur. En effet, lorsque l'on utilise des cartes à puces
avec des numéros d'identification personnels (N.I.P. ou P.I.N.
pour l'abréviation anglaise) à quatre chiffres ou des certificats
de signature - qu'ils soient sur des supports matériels (type
cartes à puce ou cartes PCMCIA), ou sur supports logiciels
- qui nécessitent l'introduction d'une série de chiffres et
de lettres comprise entre huit et vingt-cinq caractères -,
on n'identifie pas directement la personne dont l'acte émane,
mais on identifie la personne à laquelle il sera imputé ([75]).
A l'appui de cette analyse, observons qu'un arrêt de la chambre
commerciale de la Cour de cassation, en date du 2 décembre
1997, relatif à une transmission par télécopie, a jugé que
" l'écrit constituant, ..., l'acte d'acceptation de la cession
ou de nantissement d'une créance professionnelle peut être
établi et conservé sur tout support, y compris par télécopies,
dès lors que son intégrité, et l'imputabilité de son contenu
à son auteur désigné ont été vérifiées, ou ne sont pas contestées.
" ([76]). Ainsi, la formulation
retenue suggère qu'il faille vérifier l'imputabilité à l'auteur
désigné, ce qui semble avoir été introduit dans le projet
de loi, mais de façon plus large, avec l'emploi du terme "
dûment" avant le mot " identifiée " ; ceci signifie que l'identification
(de l'écrit sous forme électronique) doit s'effectuer " comme
il se doit " ou " selon les formes prescrites ", c'est à dire
au moyen d'une vérification.
De surcroît, comme l'identification est une fonction typique
de la signature, et non de l'écrit lui-même, on n'avait pas
besoin de cette fonction juridique dans le cadre de l'écrit
car un acte juridique sous forme électronique a la même force
probante lorsqu'il constate des droits et obligations et qu'il
est signé (article 1322-1). Avec la signature numérique, la
personne identifiée sera celle qui figure dans le certificat
en qualité de signataire.
A l'évidence, en pratique, le code ou le mot de passe peuvent
très bien être donnés à l'un de ses proches, à un collaborateur
de l'entreprise ou du service. Dans ces hypothèses, l'acte
n'émane pas directement de la personne qui est identifiée,
mais d'une autre et sans que l'on puisse le savoir, justement
parce que le code d'activation est parfaitement correct. Les
systèmes de signatures électroniques reposent, pour une grande
part, sur la confiance que l'on accorde aux Autorités de certification
(prestataire de service de certification) qui s'appuient concrètement
sur des autorités d'enregistrement.
Pour ces raisons, il eut été préférable d'utiliser la notion
d'imputabilité de l'acte à son auteur, en lieu et place de
l'identification qui fait un double emploi inutile et inapproprié.
2. Etablissement et conservation de l'écrit garantissant
son intégrité
L'intégrité de l'écrit sous forme électronique incarne une
fonction juridique essentielle. L'emploi de ce terme est idoine
et doit être préféré au terme fiabilité dans la mesure où
ce dernier s'applique exclusivement aux procédés et autres
processus techniques, ainsi qu'aux systèmes informatiques
qui produisent des documents, des écrits. Ce sont les écrits
qui sont intègres voire fidèles comme le prévoit l'article
1348, al. 2 du Code civil. Pris dans une acception technique,
un document fiable n'existe pas, seule l'intégrité doit être
prise en compte ([77]). En
droit comparé, l'emploi du terme " fiabilité " ne se trouve
pas plus dans les systèmes juridiques qu'ils soient de common
law ou qu'ils s'inscrivent dans la tradition du droit civil
([78]). La fiabilité constituerait
un qualificatif flou, entraînant des risques de divergences
d'appréciation entre les experts judiciaires qui interviendront
et qui, le plus souvent, seront suivis par le juge. La substitution
du mot " intégrité " à la place du mot " fiabilité " est totalement
justifiée. Il est plus délicat de garantir la fiabilité d'un
écrit. En effet, comment établir que " l'écrit électronique
a été établi, conservé dans des conditions à en garantir la
fiabilité " ?
L'intégrité de l'écrit est une fonction qui, en réalité, est
traditionnellement attachée à la notion d' original. Ce concept
est exclusivement destiné au papier ou aux documents dont
le support est matériel ou tangible et dont la reproduction
à l'identique s'avère impossible, ce qui rend plus aisée la
preuve de ce type de contrefaçon. Nous partageons l'analyse
du projet de loi du Luxembourg selon lequel : " Classiquement,
la distinction original-copie s'appuie sur une différenciation
relative à la nature du support. A cette différenciation correspond
un traitement juridique différent. L'information contenue
sur le support original se voit reconnaître une force probante
supérieure à celle apparaissant sur la copie ." ([79]).
C'est pourquoi la loi-type de la C.N.U.D.C.I. a intégré la
fonction d'intégrité dans la notion de forme originale, à
l'instar d'ailleurs du législateur français lors des premiers
textes spéciaux qui traitaient de la dématérialisation des
factures et des déclarations administratives par voie électronique
([80]). A contrario, on peut
rétorquer également que le fait qu'un document soit signé
lui confère la qualité d'un écrit tenant lieu d'original,
dont la fonction intrinsèque est d'être intègre. En revanche,
l'original ne fait pas l'objet de disposition, contrairement
à la loi-type ([81]). On peut
considérer qu'un tel article eut été superflu dans notre tradition
juridique car, au plan probatoire, l'original se confond souvent
avec l'écrit, imputable, intègre, signé. L'intégrité sous-entend
ainsi qu'elle s'apprécie à compter du moment où l'information
a été créée pour la première fois. Aussi, même sous cet angle,
la formulation retenue semble avoir été judicieusement choisie.
Que l'écrit sous forme électronique doive être établi et conservé
dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité nous
semble une formulation excellente car l'écrit est appréhendé
dans tout son cycle de vie, de la création de l'enregistrement
informatique jusqu'à l'expiration de sa conservation. Cela
permet de changer de support pendant cette période de temps
qui peut être plus ou moins longue. Le contenu informationnel
de l'acte juridique pourra migrer en fonction de la qualité
et de la durée de vie des supports pour autant que son intégrité
soit préservée.
Par ailleurs, si l'on se penche plus précisément sur l'emploi
du terme " conservation ", il doit être précisé ici que c'est
d'une conservation " active " dont il doit s'agir. Car si
une telle interprétation, c'est à dire plus stricte au sens
technique, ne devait pas prévaloir, on peut légitimement penser
que cette disposition ne soit imprudente. Par exemple, on
peut imaginer que dans une dizaine d'années, il soit possible
techniquement que l'on puisse faire des faux indétectables,
en " cassant " la clé privée de signature conservée avec l'écrit
électronique et avec la fonction logicielle de hachage qui
y a été associée. Avec la rapidité des progrès technologiques,
la clé privée (actuellement de 512 sur la plupart des navigateur
de Microsoft ou de Netscape ou 1024 bits) pourra être déduite,
c'est à dire recalculée à partir de la clé publique dont on
dispose. On aurait donc la possibilité de refaire un faux
intègre, et signer à nouveau avec la " vrai clé " privée.
Les experts en cryptologie estime que la probabilité que l'on
puisse casser des clés de 512 bits dans les cinq à dix ans
n'est pas à négliger. La solution pourrait être de créer un
nouveau métier qui serait un service d'archivage, accessible
au public, qui offre une actualisation du mode d'archivage.
Il faudrait que le tiers archiveur signe à nouveau le message
ou le fichier avec une clé privée qui soit inviolable pendant
au moins une vingtaine d'années et qu'il y appose une date.
Ce procédé permettrait d'éviter que la technologie utilisée
pour les clés de signature à un instant T ne devienne obsolète.
Dès que le risque apparaîtrait, le tiers resignerait tous
les documents électroniques sous sa responsabilité ; il aurait
également pour rôle de préserver l'intégrité des documents.
En effet, le simple horodatage ne suffit pas. Par exemple,
on peut déjà changer les heures et les dates des messages
ce qui peut affecter la sécurité des rapports contractuels.
Par ailleurs, sous Unix, on peut changer l'adresse de l'expéditeur
et se faire passer pour quelqu'un d'autre, cela pose la question
de la valeur des certificats de classe un où l'enregistrement
par l'Autorité de certification (en réalité l'Autorité d'Enregistrement)
du titulaire du certificat s'effectue en ligne et l'identification
par l'adresse Url envoyée. La création des services d'horodatage
par un tiers serait également un moyen de garantir la date
des actes juridiques sous forme électronique. Tous ces arguments,
à notre avis, militent pour l'instauration de nouveaux tiers
prestataires de services d'archivage pour le compte d'autrui
([82]).
D'aucuns diront que ce projet n'aborde qu'indirectement la
question de la conservation des écrits sous forme électronique
à des fins de preuve. La question est importante sur le fond
et correspond à un besoin réel pratique. Car, à quoi peut
servir l'admissibilité de la preuve électronique si la conservation
y afférente n'est pas résolue ? ([83])
Particulièrement, le projet de loi ne traite pas des conditions
et des modalités d'archivage, et pour cause, cela ne relève
pas du domaine de la loi mais du domaine réglementaire ([84]).
A la vérité, le gouvernement (et le Parlement) serait certainement
bien inspiré de s'attacher à régler ces incertitudes par le
biais d'un dispositif réglementaire qui précise les exigences
techniques et juridiques lorsque " l'archivage électronique
" s'impose à des fins probatoires ([85]),
en se fondant notamment sur les normes existantes en matière
de support et de conservation ([86]).
S'il avait été fait mention du tiers dans le projet au sujet
de la preuve par écrit, cela aurait constitué une violation
du principe de la neutralité technologique. Poser l'exigence
que l'écrit sous forme électronique soit certifié y aurait
contribué, car cela sous-entend l'utilisation de certificat
électronique ([87]). C'est
en effet, dans le cadre des infrastructures à clés publiques
que l'intervention d'un tiers se manifeste. Or, l'écrit n'est
jamais certifié par un tiers, c'est la signature d'une partie
(ou des deux) qui l'est ! Et encore, le certificat émis par
le tiers n'établit que le lien qui existe entre une personne
et un bi-clés (asymétriques), la relation contractuelle existe
uniquement entre l'Autorité de certification et son abonné.
Le tiers ne certifie pas l'écrit sous forme électronique résultant
de l'échange de consentement à distance entre les parties.
De plus, les tiers prestataires de services n'authentifient
pas les écrits car, en principe, ils ne connaissent ni le
nombre d'actes signés, ni leur contenu, ni les noms des cocontractants
de leurs abonnés. Donc, ce tiers "accrédité" n'aurait pas
été en mesure de garantir les écrits électroniques, même s'il
y participe indirectement en contribuant à la réalisation
du processus de signature utilisé.
B) Les pouvoirs du juge
La question du règlement des conflits de preuve littérale
ne fait pour l'instant l'objet d'aucune disposition dans le
Code civil pour cause de monopole de l'écrit privé sur support
papier. Avec la reconnaissance d'autres écrits, il est probable
que des conflits en découlent. Par exemple, la superposition
de flux d'échanges papier et électronique risque d'engendrer
de sérieux risques de divergences, notamment si l'une des
parties a intérêt à expédier un courrier postal invalidant
ou différent d'un message électronique représentant une offre
ou l'acceptation d'une offre (ou l'inverse). Avec l'horodatage,
une transaction peut être fixée par un tiers indépendant à
la minute près, alors que les envois physiques sont journaliers.
La question du conflit de preuve littérale sera désormais
régie par le projet d'article 1316-2 qui dispose : " Lorsque
la loi n'a pas fixé d'autres principes, et à défaut de convention
valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve
littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus
vraisemblable quel qu'en soit le support. " Ce paragraphe
issu de l'avant-projet de loi du GIP " Droit et justice "
n'avait pas été retenu par le Conseil d'Etat. Le Ministère
de la justice a jugé opportun de le maintenir mais en ajoutant
" quel qu'en soit le support " pour éviter toute équivoque.
Le juge se voit ainsi octroyer un large pouvoir d'appréciation
en cas de conflit en matière de preuves littérales, sauf s'il
existe un contrat préalable (par exemple : le contrat conclu
entre une Autorité de certification et un abonné ou le contrat
porteur de carte bancaire), et lorsque la loi n'a pas fixé
d'autres principes (par exemple un écrit authentique). On
observera qu'avec ce texte, la loi reconnaîtra définitivement
la validité des conventions sur la preuve ([88]),
faisant suite à la jurisprudence qui se fondait sur le caractère
non impératif des règles sur la preuve. Toutefois, cet article
ne dit pas ce qu'il faut entendre par convention valable.
En la matière, le juge conservera donc son pouvoir d'interprétation
de la loi. Il aura à contrôler la validité des conventions
de preuve. Précisons toutefois, que les stipulations contractuelles
peuvent régler soit les moyens de preuve, soit la charge de
la preuve.
Cet article confère au juge le pouvoir souverain d'apprécier
quelle est la preuve littérale qui est la plus vraisemblable
([89]) en fonction du cas d'espèce
qui lui est soumis. La vraisemblance est un critère d'origine
jurisprudentielle, récemment rappelée par la doctrine à propos
des preuves technologiques ([90]).
Afin de lever toute équivoque quant à l'équivalence probatoire
instituée entre l'écrit sous forme électronique et l'écrit
papier, un article 1322-1 devrait être inséré après l'actuel
article 1322 ; aux termes de cet article, " la même force
probante est attachée à l'écrit sous forme électronique lorsqu'il
constate des droits et obligations et qu'il est signé. " L'écrit,
en tant que preuve, suppose toujours que l' instrumentum soit
signé, peu importe que sa réalisation soit sous forme papier
ou électronique. Il en résulte que la connaissance des preuves
par le juge ne peut être issue que de moyens objectifs, tels
que l'expertise, sauf si le procédé utilisé bénéficie de la
présomption de preuve tirée du nouvel article 1322-2. Il appartiendra
au juge de déterminer par tous moyens le titre le plus vraisemblable.
Néanmoins, encore faut-il que les actes en conflit soient
préalablement reconnus en tant que preuves littérale. En cas
de conflit, les autres modes de preuves sont définitivement
exclus (preuve testimoniale, présomptions, aveu, serments)
; ils ne peuvent valoir contre une preuve littérale ou par
écrit.
Les informaticiens auraient sans doute préféré que l'on retienne
le critère probabiliste au lieu de la vraisemblance ([91])
mais, à notre avis, cela aurait entamé le pouvoir d'appréciation
au juge. En effet, en informatique, la réponse est toujours
binaire, cela se traduira en résumé par un oui ou par un non.
En technique, il n'existe pas de " juste milieu " ; il est
impossible de tenir compte des circonstances de l'espèce qui
vont servir à convaincre le juge " par tous moyens " du "
titre le plus vraisemblable ". Ce critère nous semble le plus
adéquat " car, dans l'univers juridique, on ne prétend pas
atteindre la vérité " ([92]).
L'appréciation du juge consistera à rechercher ce qui lui
semble vrai ou bien le titre qu'il considère comme étant le
plus crédible. L'usage d'un procédé d'horodatage électronique
par un tiers indépendant des parties pourrait contribuer utilement
à établir l'antériorité d'un acte par rapport à un autre ("
quel que soit le support " : papier ou électronique).
Sans s'arrêter à l'écrit, le juge sera conduit à contrôler
les exigences quant à la fiabilité du procédé de signature
utilisé. Pour qu'un acte juridique sous forme électronique
ait la même force probante que celle attachée à l'écrit sous
forme papier, il doit constater des droits et des obligations
et être signé. Si la signature n'a pas été accréditée conformément
au projet d'article 1322-2 (voir infra), il incombera à la
partie qui entend s'en prévaloir d'apporter la preuve que
son procédé est fiable et qu'il répond aux exigences légales.
Si la fiabilité de la signature n'est pas reconnue, c'est
l'acte juridique sous forme électronique lui-même qui ne sera
pas admis en qualité d'acte sous seing privé.
A la vérité, le juge sera souvent amené à ordonner l'intervention
d'un expert judiciaire afin de pouvoir établir que l'écrit
n'est pas valable en tant que preuve ou que la signature résulte
d'un procédé fiable.
Pourquoi ne pas faire confiance à l'oeuvre prétorienne de
la jurisprudence pour contrôler la vraisemblance lorsque naît
conflit de preuve littérale, sans que l'une ne domine l'autre,
et sans tenir compte de son ancienneté. La sagesse, c'est
aussi ça la justice. Ayons donc confiance en notre jurisprudence
qui contribuera, elle aussi, à sa façon, à assurer la confiance
et la sécurité des échanges de données dans le commerce électronique.
Outre la présomption posée à l'article 1322-2, le juge conservera
le pouvoir de contrôler, à tout le moins par le biais de la
preuve négative, la fiabilité d'un procédé de signature.
De plus, nous ajouterons que les faits juridiques et les actes
en matière commerciale (article 109 du Code de commerce) demeurent
toujours sous l'empire du régime de la liberté de preuve,
c'est à dire que l'obligation peut se prouver par tous moyens
([93]). Dans les actes mixtes,
les individus et les personnes morales de droit civil pourront
toujours apporter la preuve contraire issue de la présomption
contre le commerçant par tous moyens. Que la preuve puisse
être apportée par tous moyens ne signifie pas absence de preuve.
Dans ce cadre, il appartiendra toujours au juge de déterminer,
selon sa propre conviction, la véracité des faits au regard
des preuves librement débattues devant lui.
Les mécanismes juridiques de la charge de la preuve et de
la préconstitution de la preuve n'ont pas pour objectifs d'établir
la preuve ou de rechercher la vérité comme l'a démontré M.
Xavier Lagarde dans un ouvrage remarqué ([94]).
Au regard de la charge de la preuve, la Cour de cassation
a jugé que " dans le cas où un acte sous seings privés est
dénié, c'est à la partie qui entend faire usage qu'il appartient
d'en démontrer la sincérité en se portant demanderesse en
vérification d'écritures. Inverse donc la charge de la preuve
le tribunal, qui oblige le défendeur contestant avoir signé
le document qui lui est opposé à intenter cette action. "
([95]). Une présomption simple
est posée par le projet de loi. L'article 1322-2, al. 2 du
projet établit un important renversement de la charge de la
preuve surtout lorsqu'une partie entendra contester la fiabilité
de la technique de signature utilisée.
• Soit cette technique
répondra aux conditions fixées par décret, dans cette hypothèse,
il reviendra à celui qui allègue une défaillance d'en apporter
la preuve. Mais les coûts seront élevés. Comment parvenir
à prouver que l'accréditation volontaire obtenue auprès d'un
organisme d'audit n'apporte pas ou n'apporte plus les garanties
de sécurité requises ? Comment établir qu'une signature particulière
est défaillante ou non sécurisée sans établir que c'est un
élément ou une combinaison de plusieurs des moyens matériels,
logiciels, humains mis en oeuvre dans le cadre d'une infrastructure
à clé publique qui affecte la fiabilité de la signature en
cause ?
• Soit la signature n'a
pas été générée par une Autorité de certification (ou prestataire
de services de certification) accréditée ; dès lors, la partie
qui souhaite s'en prévaloir doit établir la preuve de la fiabilité
du procédé utilisé, sachant que ce procédé technique doit
remplir les fonctions juridiques de la signature telles qu'envisagées
infra.
Si l'on se place dans le cadre du paiement, le problème se
décline sous deux angles : la relation banque-client et les
rapports client-fournisseur. Dans ses rapports avec le fournisseur,
le client a l'obligation de prouver le paiement, il supporte
seul la charge de la preuve. Aussi aura-t-il recours aux relevés
mensuels (avis de débit, ...) établis par un tiers, indépendant
de lui : l'organisme bancaire ou financiers. Dans les rapports
entre le client et sa banque, la charge de la preuve incombe
à la banque, elle doit prouver qu'elle à reçu un ordre de
paiement d'un montant donné sur un compte déterminé ([96]).
Comme le suggère fort justement M. Jérôme Huet, " à chaque
télépaiement, il faudrait attribuer un numéro d'accusé de
réception - et inviter le client à le noter et à le conserver.
Ce numéro d'accusé de réception du télépaiement aurait pour
avantage, aussi, de permettre au client de prouver la date
de paiement. " ([97]). Cependant
les moyens d'établir la preuve ne sont pas toujours facile
pour le client. Ceci est vrai dans un cas de litige avec la
banque ; c'est elle qui préconstitue la preuve dans ses systèmes
d'information, elle conserve électroniquement l'ensemble des
informations relatives aux opérations de ses clients ([98]).
Par hypothèse, il faut faire confiance à la banque et au système
d'information qu'elle contrôle. Il incombera à la banque d'apporter
la preuve qu'elle utilise un système fiable.
A propos de la règle selon laquelle nul ne peut se préconstituer
une preuve à lui-même, la Chambre commerciale de la Cour de
cassation, a jugé qu' " une cour d'appel avait jugé exactement
sans méconnaître l'article 1330 du Code civil, qu'aucune valeur
probante me peut être reconnue, au profit d'un expert comptable
tendant à obtenir paiement d'un solde de frais et honoraires
prétendument dus pour des travaux d'expertise comptable, aux
livres d'un commerçant, dès lors qu'ils avaient été établis
par ledit expert comptable. " ([99]).
L'article 1330 du Code civil visé, dispose : " Les livres
des marchands font preuve contre eux ". En l'espèce, il s'agissait
d'un non commerçant qui se prévalait de la comptabilité d'un
commerçant pour prouver l'existence d'une créance à son encontre
(frais et honoraires). Or l'expert-comptable avait lui-même
établi les documents comptables en cause. La Cour suprême
a fait une très juste application du principe selon lequel,
" nul ne peut se préconstituer une preuve à soi même ". A
propos de l'énoncé de ce principe par la première chambre
civile de la Cour de cassation, M. Jacques Mestre estime que
" si, pour la preuve des actes juridiques, il était naturel,
son expression pour celle des faits juridiques était, en revanche,
critiquable. En effet, pour ceux-ci, tous les moyens de preuve
doivent être déclarés recevables, quitte à ce que, ensuite,
le juge ne soit pas, pour tel ou tel d'entre eux, convaincu
de sa pertinence. " ([100]).
Incontestablement, dans un environnement électronique, il
est à la fois plus facile et plus délicat de rapporter la
preuve des faits juridiques. En effet, si toutes transactions
entre parties ou connexions à un site laissent toujours des
traces informatiques, il n'est pas aisé, en revanche, d'en
garantir l'exactitude en raison des possibilités de manipulations.
Il faudrait, par conséquent, au minimum conserver tous les
messages reçus ayant une valeur ou un effet juridique ([101]).
S'agissant des exceptions aux règles régissant la preuve littérale,
que ce soit le commencement de preuve par écrit ([102])
ou l'impossibilité de se procurer une preuve par écrit ([103]),
elles continueront à jouer chaque fois que les procédés électroniques
d'identification ne seront pas reconnus comme étant fiables
ou qu'ils ne garantissent pas le lien avec le message ou le
fichier (l'acte) auquel la signature qui en émane est attachée.
Il appartient par conséquent au juge de reconnaître la valeur
juridique du procédé. A partir de là, le juge conserve un
large pouvoir de reconnaître l'admission ou non de l'écrit
sous forme électronique en tant que preuve parfaite. En matière
de commencement de preuve par écrit, on restera dans un régime
de preuve libre, appréciées au cas par cas par le juge, en
fonction des circonstances de la cause.
Ne fût-ce qu'au regard du juge, nous regretterons pour notre
part que la question des recommandés électroniques, - et pourquoi
pas, d'une façon plus large certains actes de procédure électroniques
réalisés par ministère d'huissier ?- n'ait pas été abordée
dans le projet. Mais on peut estimer à juste titre que ces
aspects ne situent pas dans le cadre de la preuve mais sur
le terrain processuel. Cependant, les actes pré-contentieux,
comme les mises en demeure ou les notifications prévues contractuellement,
sont différents des actes introductifs d'instance. L'absence
de dispositions légales fait cruellement défaut en matière
d'échanges électroniques, spécialement, dans la pratique quotidienne
du droit. Par exemple si l'on notifie des actes juridiques
établis et conservés sous forme électronique, comment le juge
peut-il être certain de l'envoi et de la réception d'une notification
électronique ([104]) ? Comment
garantir la date d'expédition ou celle de la réception ? Que
ces questions juridiques ne soient pas réglées peut surprendre,
alors que l'on a réfléchi depuis une vingtaine d'années aux
notions d'écrit, d'original, de copie, de document, de signature,
et que rien n'a été encore entrepris en ces domaines. Est-ce
parce que la technologie n'est pas encore tout à fait au point
? Est-ce tout simplement parce que le besoin ne s'est pas
encore manifesté ? A notre sens, il conviendra de s'attacher
à l'étude des aspects juridiques et techniques qui permettront
ces notifications électroniques. Or, sur le plan technique,
la fixation de la date électronique implique la signature
numérique d'un condensé du message par l'entremise d'une tierce
partie indépendante, dénommée en pratique " Autorité d'horodatage
".
Les dispositions sur la signature - moyen utilisé notamment
pour la datation - constituent la seconde innovation du projet
de loi.
II/ DE
LA SIGNATURE ET DE LA SIGNATURE ELECTRONIQUE
A l'origine, c'est encore de la C.N.U.D.C.I. que l'impulsion
est venue ; les premiers projets de règles uniformes internationales
sur les signatures électroniques ont été élaborés au cours
de la seconde moitié de 1996 ([105]).
Ces règles se négocient toujours, contrairement à la Commission
européenne qui a vu son projet de Directive aboutir à un accord
politique très important au début de l'été 1999 et à son adoption
le 30 novembre 1999.
Dans le prolongement de sa loi-type, la C.N.U.D.C.I. a décidé
de poursuivre ses travaux dans le domaine des signatures électroniques,
pierre angulaire de la sécurité et de la confiance des échanges
électroniques. L'article 7 " Signature " de la loi-type dispose
: " 1) Lorsque la loi exige la signature d'une certaine personne,
cette exigence est satisfaite dans le cas d'un message de
données : a) Si une méthode est utilisée pour identifier la
personne en question et pour indiquer qu'elle approuve l'information
contenue dans le message de données ; et b) Si la fiabilité
de cette méthode est suffisante au regard de l'objet pour
lequel le message de données a été créé ou communiqué, compte
tenu de toutes les circonstances, y compris de tout accord
en la matière. ". Ainsi, toute méthode ou procédé technologique
qui permet de réaliser les fonctions juridiques d'identification
de l'auteur et d'approbation du contenu de l'acte, avec un
degré de fiabilité suffisante sera reconnu comme remplissant
les exigences d'une signature qui pourrait figurer dans une
loi. La formulation retenue laisse le pouvoir au juge du for
d'apprécier si la méthode utilisée est fiable ou ne l'est
pas. A ce jour, les seules signatures électroniques sécurisées,
reconnues et utilisées dans la pratique sont les signatures
numériques basées sur la cryptologie à clés asymétriques et
sur des infrastructures à clé publique (I.C.P.). Elles supposent
l'utilisation de certificats électroniques d'identification.
Les auteurs du projet de règles ont élaboré le concept de
" signature électronique renforcée ", repris dans le cadre
du projet de Directive européenne sous l'expression " signature
électronique avancée ou certificat qualifiée ". Dans notre
système juridique, le projet de loi ne mentionne pas ce type
de signature sécurisée ; il pose une présomption simple de
fiabilité du procédé technique utilisé pour la création et
le contrôle de la signature électronique. Rappelons qu'après
la liberté d'utilisation des clés de cryptologie pour signer
numériquement, les décrets du 17 mars 1999 permettent l'utilisation
des clés de confidentialité d'une longueur inférieure ou égale
à 128 bits. A court terme, l'obligation du recours à la tierce
partie de confiance pour le séquestre des clés de chiffrement
va être supprimée ([106]).
Du système de séquestre des clés de chiffrement obligatoire
([107]), la France s'oriente
résolument vers un système du recouvrement volontaire des
clés de confidentialité.
C'est une communication de la Commission européenne qui proposa
un projet de Directive sur un cadre commun pour les signatures
électroniques ([108]). Les
travaux sur le projet soumis aux Etats démontrent qu'il aura
fallu moins de deux ans (soit environ sept mois de gestation
et un peu plus de quinze mois de négociations) pour que soient
jetées et acceptées les bases juridiques de l'harmonisation
européenne sur le sujet. Le texte a été adopté en seconde
lecture par le Parlement européen le 30 novembre 1999 et sa
transposition dans les Etats membres devra être réalisée dans
les dix huit mois suivant son entrée en vigueur ([109]).
Après avoir énoncé vingt huit considérants, la position commune
arrêtée par le Conseil le 28 juin 1999 se compose de quinze
articles, suivis de quatre annexes dont le contenu est fondamental
: elles posent les conditions de sécurité technique des signatures
électroniques ([110]).
D'une façon générale, le texte accorde un maximum de liberté
au marché sans pour autant résoudre les conditions de validité
de la signature électronique dans des applications particulières.
Il fixe une série d'instructions aux Etats membres tout en
restant flexible. Le principe de neutralité technique retenu
explique pourquoi, le texte ne mentionne pas les signatures
numériques mais dispose exclusivement sur les signatures électroniques.
C'est là que se situe la principale difficulté pour les rédacteurs.
Fût-ce parce qu'il n'existe pas de techniques d'authentification
alternatives qui soient aussi sûres que la signature numérique
à clé publique, il est difficile d'accorder à toutes les signatures
électroniques une force probante et des effets juridiques
identiques ([111]). D'un point
de vue technique, un procédé de signature est sûr ou ne l'est
pas, tout va dépendre des garanties de sécurité qu'il apporte.
Deux objectifs fondamentaux caractérisent le projet de Directive
:
• assurer la libre circulation
des produits et services de signature électronique et la liberté
d'établissement des prestataires (conformément aux traités
de Rome et d'Amsterdam) (articles 3 et 4) ;
• attribuer un minimum
d'effets juridiques aux signatures électroniques dans le marché
unique (article 5).
Il se fonde sur les principes suivants :
• assurer la neutralité
technologique ;
• éliminer tout schéma
d'accréditation ou d'homologation préalable et fixé par l'Etat
;
• reconnaître la valeur
juridique de la signature électronique.
Censé assurer la transposition de la Directive sur la signature
électronique, base de l'harmonisation dans le marché unique,
le projet définit les fonctions juridiques de la signature
(A). La fiabilité du procédé technique de signature électronique
repose sur la sécurité apportée par les prestataires de services
de certification (B). En vertu de ces principes, la signature
électronique possèdera une valeur probante équivalente à celle
reconnue à la signature manuscrite.
A) Définition des fonctions juridiques de la signature
(article 1322-2, al.1)
Le droit français ne comporte aucune définition de la signature
([112]), même si la jurisprudence
et la doctrine en ont précisé le régime et la validité depuis
longtemps. Aussi, le projet d'article 1322-1 établit clairement
la double fonction de la signature, conformément à l'approche
préconisée par la C.N.U.D.C.I. : Identification de la personne
auteur de l'acte et manifestation de son consentement au contenu
de cet acte juridique ([113]).
Cette définition vaut pour toutes les formes de signature
qu'elle soit manuscrite, électronique ou autres.
En droit interne d'importantes réformes sont en préparation
(une loi cadre sur l'Internet est prévue pour courant de l'an
2000) ([114]). Elles s'inscrivent
directement dans le droit fil des préoccupations de la Commission
européenne, spécialement la proposition de Directive relative
à certains aspects juridiques du commerce électronique ([115]).
Pour établir le régime juridique des signatures électroniques,
le projet européen retient une approche formelle et technique
(1°), alors que le projet français prend le parti de définir
la signature en général d'un point de vue fonctionnel (2°).
1°) Les signatures électroniques selon le projet de Directive
L'article 1 traite du champ d'application de la Directive
qui consiste à faciliter l'emploi de la signature électronique
et en assurer la reconnaissance juridique. Toutefois, en vertu
de son § 2, cet article " ne couvre pas les aspects liés à
la conclusion et à la validité des contrats et autres obligations
légales lorsque des exigences d'ordre formel sont prescrites
par la législation nationale ou communautaire. " Son but est
d'exclure du champ d'application de la Directive le formalisme
de certains actes juridiques (par exemple les actes authentiques).
Cette limite qui tend à ne toucher qu'aux seules exigences
de l'écrit ad probationem et non à celles ad solemnitatem,
sera largement suivie dans le projet de loi français.
Aux termes de sa définition (article 2), une signature électronique
est une donnée sous forme électronique et qui est jointe ou
liée logiquement aux données (et donc au message) qu'elle
est censée signer. Si cette approche peut être qualifiée de
formelle et technique, elle n'a aucune connotation juridique.
Or, la signature devrait avoir pour but d'assurer l'acceptation
du contenu du message, ce qui est logique dans la mesure où
la signature possède deux fonctions juridiques de base, mais
elle n'est pas définie de cette façon. Fondamentalement, le
choix doit s'analyser de la façon suivante : la signature
électronique est censée couvrir non seulement les actes juridiques
mais aussi d'autres formes " d'authentification" : par exemple
les certificats de serveurs web, d'appareils tels que les
routeurs ou les certificats d'éditeurs (ex : applicatifs,
logiciels, produits multimédia). Dans cette perspective, il
est évident que l'on ne pouvait parvenir à un accord sur une
définition qui couvre des concepts juridiques aussi différents.
La signature d'un acte ne peut émaner que d'une personne qu'elle
identifie et à laquelle elle est rattachée ; un objet, un
bien ne possèdent pas de volonté propre et ne peuvent pas
signer au même titre que les personnes ([116]).
Selon le considérant n°16, l'autonomie des parties doit être
préservée. Les cocontractants peuvent consentir entre eux
les termes et conditions d'acceptation des signatures électroniques
(autres que les signatures électroniques avancées), mais dans
les limites fixées par le droit national.
Pour correspondre à l'expression "signature électronique avancée",
des exigences minimales sont cependant posées : la signature
doit être liée uniquement au signataire et permettre de l'identifier,
les moyens de sa création doivent rester sous son contrôle
exclusif et enfin, elle doit assurer l'intégrité du message
(fonction contrôle). Sont également définis les dispositifs
de création et de vérification de signature ([117]).
Le principe de reconnaissance des signatures électroniques
est établi à l'article 5. Cet article et les annexes constituent
le cœur de la Directive. Aux termes de son § 1, les Etats
doivent veiller à ce qu'elles " a) répondent aux exigences
légales d'une signature à l'égard de données électroniques
de la même manière qu'une signature manuscrite répond à ces
exigences à l'égard de données manuscrites ou imprimées sur
papier ; b) soient recevable comme preuves en justice. " Le
principe de non discrimination est repris au § 2, de sorte
que la validité de la signature ne peut pas être contestée
au seul motif qu'elle se présente sous une forme électronique
ou qu'elle ne repose pas sur un certificat qualifié, voire
que ledit certificat a été délivré par un prestataire de services
n'ayant pas reçu d'accréditation au sens de l'annexe II, ou
encore que la signature n'a pas été créée au moyen d'un processus
de signature sécurisé. Selon l'E.E.S.S.I. (European Electronic
Signature Standardization Initiative) ([118]),
l'approche de la Directive relative aux Prestataires est large
alors que le champ des signatures électroniques est plus limité.
En vertu de l'article 5 de ce texte, cet organisme de normalisation
estime qu'il en résulte trois ensembles inclus à partir des
signatures électroniques, contenant des signatures électroniques
avancée, lesquelles contiennent la forme la plus sécurisée
à savoir les signatures électroniques qualifiées c'est à dire
celles qui sont basées sur des certificats qualifiés (annexe
I), et créées selon un dispositif sécurisé (annexe III). L'article
5 suggèrerait donc deux niveaux de signatures :
• les signatures électroniques
auxquelles on ne peut dénier les effets juridiques, ce qui
pourrait avoir pour conséquence de voir reconnaître une simple
signature réalisée au moyen d'un " | |
