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COMMERCE ELECTRONIQUE
Citation : Caprioli & Associés, Société d'avocats, Commerce
électronique, www.caprioli-avocats.com
Première publication : Revue de l'arbitrage n°2,
1999, p225-248
Date de la mise en ligne : juin 2005
Arbitrage et médiation dans le Commerce électronique
(L'expérience du "CyberTribunal")[1]
Eric A. Caprioli
Avocat à la Cour de Paris, Docteur en droit, Spécialiste en
droit de la propriété intellectuelle et des NTIC
Caprioli & Associés, Société d'avocats
contact@caprioli-avocats.com
Plan
I/ PRINCIPALES
CARACTERISTIQUES DU "CYBERTRIBUNAL"
A) Généralités
B) Règles
propres à chaque procédure
II/ TECHNIQUES
DE MISE EN OEUVRE
A) Aspects
contractuels
B) Certification
et confiance
Notes
Les mutations liées au développement des nouvelles technologies
de l'information engendrent de nouvelles problématiques juridiques.
L'environnement des transactions électroniques, c'est-à-dire
formées et exécutées en ligne, suppose la "numérisation" des
données préalablement enregistrées puis transmises et à nouveau
enregistrées chez le récipiendaire, ainsi que leur internationalisation.
De plus, nombreuses sont les applications qui permettent l'interactivité.
Ainsi, de nouveaux espaces de droit se créent où les rapports
contractuels qui se nouent ne sont pas déterminés par un territoire
géographique, les parties ne sont pas physiquement présentes,
elles ne se connaîtront peut-être même jamais, au sens classique
du terme.
Les contrats se réalisent quasi instantanément, un simple "
clic " (ou plusieurs) semble suffire pour sceller le consentement
de chacune des parties. Dès lors, l'administration du règlement
des différends de ce monde dit "virtuel" ou "cyberespace" pour
reprendre l'expression de nos collègues québécois[2], ne va
pas sans entraîner quelques difficultés, à dire vrai de nature
fort diverse, notamment d'ordre juridique, économique, psychologique,
organisationnel. C'est pourquoi, le cadre du commerce électronique
questionne le juriste sur l'aptitude du droit processuel classique
(tribunaux) ou de l'arbitrage à l'appréhender de façon satisfaisante.
Or, les litiges qui apparaissent dans le commerce électronique
revêtent des spécificités liées :
1°) à la technologie utilisée et pour laquelle les magistrats
et les arbitres se trouvent confrontés, pour l'heure, à un univers
inconnu et mal maîtrisé[3];
2°) au caractère international des transactions dans
la mesure où il n'existe aucune différence de nature entre les
sites commerçants ou autres, qu'ils soient français, européens
ou extra-européens ; de plus, les règles de droit international
privé qui régissent les rapports contractuels et délictuels
ne sont pas toujours adaptées à ces nouvelles réalités[4];
3°) au montant des transactions dont la grande majorité
n'excède pas une valeur supérieure à quelques dizaines ou centaines
de francs. Cela rend pratiquement impossible le recours aux
avocats et aux juges judiciaires voire même a fortiori aux arbitres
; les coûts étant démesurés par rapport au montant payé pour
l'achat du bien ou de la prestation de service ;
4°) au fait que les lois et les conventions internationales
sont souvent perçues comme inadaptées à ces types de litiges
(loi sur la presse)[5] pour lesquels certains pensent que les
usages et les pratiques internationales en cours de formation
(autorégulation) et de généralisation sont plus à même de les
régir[6].
Une fois ce constat établi, il paraît logique que l'on opte
pour les méthodes alternatives de règlements des différends
que sont la médiation et l'arbitrage. Néanmoins, dans le commerce
électronique, le recours à l'arbitrage peut également intervenir
dans des litiges beaucoup plus importants en terme d'enjeux
économiques, spécialement dans certains secteurs d'activité
ou dans des réseaux d'entreprises (extranet).
C'est pour répondre à ces besoins que le projet du " CyberTribunal
"[7] fut mis en place en 1996 par le Centre de recherche en
droit public (CRDP) de la Faculté de droit de l'Université de
Montréal. Après plus de deux années de travail, le lancement
officiel du CyberTribunal est intervenu le 4 juin 1998 pour
résoudre les " conflits cybernétiques ". Ce projet doit, en
outre, permettre d'évaluer les possibilités d'utiliser des mécanismes
alternatifs de résolution des litiges, lesquels " ne peuvent
être pris adéquatement en charge par les moyens traditionnels
du droit des Etats." [8]
Certes, le projet est ambitieux mais les chiffres pour 1998
parlent d'eux mêmes : trois millions de noms de domaine ont
été enregistrés ; plus de cent millions d'utilisateurs dans
le monde ; 75% du trafic est généré par le World Wide Web (www)
; 7.500 fournisseurs de services pour l'Internet répertoriés
dans le monde, dont 4.500 aux USA.
Comment résoudre, par exemple, un différend qui existe entre
un commerçant qui diffuse ses produits (livres, cédéroms audio,
logiciels ou produits multimédia) sur l'Internet et un consommateur
insatisfait ? Ou encore lorsqu'au sein d'un groupe de discussions,
quelqu'un porte atteinte à l'honneur d'une personne ou à l'image
d'une entreprise. L'un des problèmes majeurs réside dans la
détermination du tribunal compétent et de la loi applicable.
Aussi certains se sont-ils demandés si la mondialisation du
commerce et des échanges au moyen des communications électroniques
ne nécessitait pas la mondialisation de la résolution des litiges.
Le " CyberTribunal " vise à la définition progressive d'un ensemble
de règles de conduite afin de faciliter le développement harmonieux
des opérations du commerce électronique tout en garantissant
le droit des personnes. Mais cet objectif ne saurait être atteint
si les mécanismes mis en place n'assurent pas la sécurité technique
des communications et leur sécurité juridique.
Le " CyberTribunal " est donc le premier organisme d'arbitrage
de ce type créé dans la francophonie. Aux Etats-Unis d'Amérique
est né le " Online Ombuds Office " en 1996 à l'initiative de
l'Université du Massachusetts[9]. De même, l'expérience du
" Virtual Magistrate "[10] a débuté en 1996 à Pittsburgh, mais
elle présente la particularité d'exclure les transactions commerciales.
De son côté, l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle
(O.M.P.I.) a instauré son Centre d'arbitrage et de Médiation
pour assurer le règlement des litiges sur les attributions des
noms de domaine[11], où la procédure s'effectue pour partie
en ligne. Envisageons tour à tour les principaux traits du "
CyberTribunal " (I) et les techniques juridiques qui servent
à mettre en œuvre les procédures d'arbitrage et de médiation
(II).
I/ PRINCIPALES CARACTERISTIQUES DU "CYBERTRIBUNAL"
Pour adapter ses procédures d'arbitrage et de médiation à l'environnement
électronique, le " CyberTribunal " a pris le parti d'utiliser
au maximum les nouvelles technologies. Deux axes essentiels
résument parfaitement ce choix : les procédures s'effectuent
en ligne et la place de l'arbitrage (ou de la médiation) ne
se trouve plus localisée sur un territoire géographique.
Afin de mieux comprendre les deux procédures en vigueur au sein
du "CyberTribunal" (B), il conviendra de présenter quelques
considérations générales au sujet du cadre au sein duquel elles
s'inscrivent (A).
A) Généralités
Le " CyberTribunal ", étant originaire du Canada, a par nature
une position privilégiée, en ce sens qu'il établit un lien entre
les cultures juridiques de common law et de droit civil.
1°) Champ d'application et domaine d'intervention
Au préalable, il convient d'observer que le projet du " CyberTribunal
" se situe dans une perspective originale : celle du " cyberespace
". Il s'adresse aux seuls litiges qualifiés de " cybernétiques
" ; d'où l'ajout du préfixe " cyber " aux institutions juridiques
que sont la médiation et l'arbitrage[12]. L'objectif du " CyberTribunal
" est d'essayer " de relier théorie et pratique, de faire
un lien entre les aspects traditionnellement dévolus à ces méthodes
de résolution des différends et les spécificités du cyberespace.[13]
" Mais on peut supposer que les parties à un contrat conclu
sous une forme papier qui intéresse l'internet (contrat d'accès
ou d'hébergement) pourraient utiliser la clause d'arbitrage
type pour saisir le " CyberTribunal ".
Le " CyberTribunal " vise à expérimenter de nouveaux services
aptes à répondre aux besoins des utilisateurs de l'Internet,
les " internautes ". Prévenir les litiges et apporter des solutions
aux conflits susceptibles d'intervenir dans le commerce électronique
constituent deux axes essentiels. Le contexte est important.
Ainsi, le caractère expérimental du projet n'est pas sans incidence
sur sa finalité qui consiste à développer des règles de conduite
tout en mesurant l'effectivité de leur application. Ses auteurs
estiment que la délocalisation constitue une donnée inédite
et que les " lois nationales ne sont pas nécessairement applicables
dans l'univers des inforoutes ". Ces deux postulats sont
critiquables dans la mesure où, d'une part, le processus de
mondialisation ou d'internationalisation du droit n'est pas
spécifique au commerce électronique[14], et d'autre part, même
si les règles de droit connaissent de réelles difficultés d'adaptation
aux cas d'espèce, cela ne signifie pas pour autant qu'elles
ne s'appliquent pas.
Selon la plaquette de présentation, le " CyberTribunal " a pour
vocation d'intervenir dans les domaines suivants : droit d'auteur,
marque de commerce, commerce électronique, concurrence, liberté
d'expression, vie privée, et autres domaines à l'exclusion des
questions qui relèvent de l'ordre public. On sait cependant
que dans certains domaines sensibles, des résistances existent
quant à l'arbitrabilité du litige (droit de propriété industrielle,
concurrence, procédures collectives et droit du travail) ; les
évolutions jurisprudentielles étant inégalement avancées[15].
La démarche se place résolument dans un courant de pensée d'inspiration
libérale où l'auto-régulation du marché viendrait pallier les
carences des Etats, alors même que ces derniers interviennent
déjà, soit à titre individuel en adoptant des lois, soit collectivement
en préparant et en ratifiant des conventions internationales.
De sorte que l'on peut constater l'émergence rapide de nouvelles
normes juridiques spécifiques au commerce électronique[16].
2°) Modalités de fonctionnement : la procédure électronique
Toute la procédure est réalisée par des moyens électroniques.
Ce choix du "tout en ligne" constitue la principale innovation
; sa vocation est double : elle consiste à accélérer le processus
tout en diminuant les coûts.
Pour soumettre un litige au " CyberTribunal ", la partie diligente
doit remplir un formulaire électronique qu'elle trouve sur son
site Internet et elle choisit un mot de passe personnel. Selon
le cas, après examen de la recevabilité de la demande, le Secrétariat
nomme un arbitre ou un médiateur et ouvre un dossier pour l'affaire,
accessible en ligne sur le " site de l'affaire en cours "[17].
L'accès est sécurisé et seules les personnes titulaires d'un
code confidentiel peuvent consulter les informations et les
pièces du dossier (les parties n'ayant accès qu'à la seule partie
du dossier qui les concerne). Incontestablement, la confidentialité
revêt une importance capitale ; elle passe par la mise en œuvre
de techniques sécurisées. A notre avis, en terme de sécurité,
l'utilisation d'un simple mot de passe peut s'avérer insuffisant.
A cette fin, il est préférable d'utiliser des biclés asymétriques
(une privée et une publique) pour l'identification, auxquelles
seront associées des clés de chiffrement pour la condidentialité
du contenu des documents électroniques versés aux débats.
Une fois nommé, l'arbitre ou le médiateur se rend sur le site
afin d'inviter l'autre partie à participer à la procédure et
à conclure une convention de médiation ou d'arbitrage. Par la
suite, tous les échanges de documents, conclusions et autres
informations s'opèrent par courrier électronique ou dans une
" chat room " (pièce où l'on peut discuter en direct via les
ordinateurs et les réseaux)[18]. A terme, les acteurs bénéficieront
probablement de la visioconférence (avec des programmes comme
CU-SeeMe) ou de systèmes de sons instantanés qui permettent
de télécharger des extraits sonores parlés pour l'information[19]
(ou musicaux)[20]. Matériellement, l'arbitre dispose de formulaires
électroniques pour tous les actes de la procédure : modèles
de convention, d'avis, etc …
Une autre originalité notable est la gratuité des deux procédures
; étant précisé qu'il semble, à ce stade, que rares seront les
cas où les parties seront représentées par un avocat.
Le corps arbitral est formé de juristes et de non-juristes,
tous spécialisés dans les nouvelles technologies de l'information.
Contrairement aux arbitrages et aux médiations classiques, les
parties n'ont pas le pouvoir de choisir l'arbitre ou le médiateur.
En revanche, elles peuvent le récuser sur la base de son absence
d'indépendance et d'impartialité[21].
Sur le plan linguistique, les parties ont le choix entre le
français, l'anglais et bientôt l'espagnol.
B) Règles propres à chaque procédures
Les deux procédures mises en place découlent de l'existence
ou non d'une convention d'arbitrage dûment signée. A défaut
de convention d'arbitrage ou de clause compromissoire (2), les
parties peuvent être tentées de rechercher une procédure de
médiation (1).
1°) Médiation
En matière de médiation, le " CyberTribunal " n'a établi aucune
procédure spécifique de façon à laisser la plus grande latitude
possible au médiateur. Dans la pratique commerciale, on sait
que la médiation intervient souvent lorsque les parties se connaissent
et qu'elles entretiennent des relations d'affaires depuis un
certain temps[22]. Leur motivation vient d'un intérêt commun
à ne pas rompre définitivement les relations. Ceci explique
sans doute pourquoi elles acceptent de s'en remettre à un tiers.
Le médiateur va identifier les points d'achoppement, puis confronter
les différentes vues pour tenter de trouver une solution acceptable
par chacune des parties.
A la différence de la médiation régie par la loi du 8 février
1995 et le décret du 22 juillet 1996, la cybermédiation ne fait
point l'objet d'une intégration dans le processus judiciaire[23].
En l'occurrence, même si dans les deux systèmes, le médiateur
est un tiers neutre, dans le cadre de la médiation du " CyberTribunal
", sa désignation par le juge ne constitue pas une condition
essentielle. Il appartiendra donc aux parties de soumettre leur
différend au médiateur. Or, le " CyberTribunal " n'a aucun pouvoir
de contraindre une personne à participer à la procédure. C'est
à ce stade que se présente la première difficulté, et elle est
de taille. Aussi est-il loisible de constater que tout va dépendre
de la capacité du " CyberTribunal " à inspirer une fois encore
confiance aux parties. L'action est davantage d'ordre psychologique
que juridique. Pour ce faire, les promoteurs de la cybermédiation
agissent avec des moyens liés aux nouvelles technologies de
l'information et de la communication et en choisissant des médiateurs
reconnus pour leur expertise et leurs qualités psychologiques.
De plus, une partie peut décider à tout moment de se retirer
de la médiation ce qui rend le processus très aléatoire. Enfin,
le médiateur ne rend pas une décision, il ne juge pas, il se
contente de proposer un compromis qui lui semble juste et équitable
; au reste, il ne dispose d'aucun pouvoir pour imposer quoi
que ce soit.
La cybermédiation a sans doute un intérêt lorsqu'il s'agit de
régler des malentendus ou de concilier des intérêts non commerciaux
ou de faible valeur (par exemple entre un internaute et l'un
de ses prestataires de services ou au sein d'un forum de discussion).
En ces domaines, les techniques de navigation et d'échanges
d'information sur les réseaux numériques laissent présager des
solutions plus faciles à mettre en œuvre que dans le monde physique,
et ce, pour des raisons de coûts, d'éloignement et de rapidité
des transmissions.
2°) Arbitrage[24]
S'agissant de l'arbitrage, défini comme étant "un processus
au cours duquel les deux parties présentent à un tiers neutre,
l'arbitre, leurs visions du conflit", le "CyberTribunal"
intègre les règles de procédure au sein d'un module spécifique,
accessible sur son site Web. Classiquement le recours à l'arbitrage
commercial international intervient dès lors qu'une contestation
apparaît sur des sujets forts divers : un délai non respecté,
une marchandise ou une prestation non conforme à la commande,
l'interprétation d'une clause du contrat. Nous l'avons vu plus
haut, a priori, le " CyberTribunal " ne vise pas les litiges
internationaux importants, mais plutôt des litiges commerciaux
et non commerciaux plus modiques eu égard au contexte dans lequel
il s'inscrit.
Si les règles en vigueur s'inspirent de la loi-type de la CNUDCI
sur l'arbitrage commercial international et des règles de la
Chambre de commerce internationale, elles en diffèrent néanmoins
par leur adaptation aux spécificités du commerce électronique.
Des choix procéduraux caractéristiques ont été réalisés.
a) Mandat de l'arbitre :
L'arbitre se voit conférer à la fois un rôle particulièrement
actif et une très grande liberté d'action. Ainsi, il peut relever
d'office un moyen qui n'aurait pas été invoqué par l'une des
parties.
Quant aux délais, l'article 2 de la procédure générale d'arbitrage
prévoit :
" (1) A moins d'indication contraire, les délais prévus par
le présent règlement ne sont pas de rigueur. Le Secrétariat
ou le tribunal arbitral peut d'office ou à la demande d'une
partie prolonger tout délai s'il estime que cela est nécessaire
pour lui permettre de remplir adéquatement ses fonctions.
(2) Lorsque le tribunal arbitral prolonge un délai prévu au
présent règlement, il en avise immédiatement, par courrier électronique,
le Secrétariat.
(3) L'arbitre peut en cas d'urgence et avec l'accord des parties,
écourter les délais."
A brève échéance, le " CyberTribunal " proposera un service
d'assistance aux parties au moyen d'une icône sur le site de
l'affaire et qui indiquera de combien de jours chacune des parties
dispose pour produire tel ou tel document. Ces informations,
consultables en ligne et en permanence, améliorent sensiblement
le processus.
b) Droit régissant la procédure arbitrale[25]
Cette question revêt un intérêt particulier car, en principe,
le " CyberTribunal " n'est pas situé géographiquement sur le
territoire d'un Etat, conformément à sa vocation et à l'évolution
de la matière. Selon Mme Kaufmann-Kolher, il ressort " que
le siège de l'arbitrage tend à devenir une fiction, sans lien
matériel nécessaire avec le territoire sur lequel les opérations
arbitrales se déroulent "[26]. Pourtant certains textes
se réfèrent expressément à la loi du lieu de l'arbitrage (par
exemple l'article 36 de la loi-type de la CNUDCI et l'article
5 §1, a) et d) de la Convention de New York). Cette approche
se trouve renforcée par la création d'un " site de l'affaire
en cours " (article 15 de la procédure générale), où le
siège de l'arbitrage est purement virtuel. Les promoteurs du
" CyberTribunal " prônent clairement la délocalisation du lieu
de l'arbitrage et l'application de la lex mercatoria rebaptisée
lex electronica à la procédure arbitrale. Ainsi comme le soulignait
M. Jean Robert, "c'est au bénéfice de l'arbitrage international
que se manifeste l'intervention d'un tiers droit "[27].
A l'appui de ce choix, ils soutiennent que la référence au "
site de l'affaire en cours " est plus conforme à l'application
des pratiques et des usages du commerce électronique et que
ce lieu bénéficie d'une neutralité objective sans qu'il n'y
ait de lien avec l'une des parties au litige. Dans cette perspective,
l'article 17 § 1 du règlement rappelle que les parties disposent
du droit de déterminer le droit applicable au fond, mais à défaut
de choix, l'arbitre choisit " le droit national avec lequel
le conflit possède les liens les plus étroits ". Néanmoins,
" dans tous les cas, le tribunal arbitral tient compte du
contrat et des usages ayant cours dans le " Cyberespace "
(article 17 § 2). Par ailleurs, lorsqu'un consommateur est impliqué
en la cause, le § 3 de l'article 17 se prononce en faveur de
la loi du domicile du consommateur[28].
c) Respect des principes généraux de l'arbitrage :
Le règlement du " CyberTribunal " manifeste le respect de trois
principes fondamentaux que sont : le contradictoire[29],
la confidentialité et l'ordre public. En outre, l'article 23
§ 4 (comme la clause compromissoire type d'ailleurs) mentionne
que la sentence de l'arbitre est finale et sans appel. Le rappel
de ce principe peut paraître archaïque aux yeux d'éminents auteurs[30],
mais au moins, il a le mérite d'écarter tout doute sur la question.
Cela est d'autant plus utile à nos yeux que certains systèmes
juridiques pourraient contenir des solutions divergentes.
II/ TECHNIQUES DE MISE EN ŒUVRE
Toute personne qui crée un site Web[31] ou qui se connecte à
un site peut estimer opportun que les litiges à naître à l'occasion
d'échanges électroniques devront faire l'objet d'une procédure
de médiation ou d'arbitrage.
Alors que sur un plan juridique, la mise en œuvre des deux procédures
s'effectue au moyen du contrat (A), il est important d'observer
que la confiance dans le système s'appuie sur la certification
d'identité et la certification des sites Internet par l'utilisation
de techniques de cryptologie (B).
A) Aspects contractuels
Le " CyberTribunal " propose aux acteurs du Cyberespace trois
clauses types, une pour chaque procédure (1) et (2) et une clause
mixte.
1°) Clause de médiation
Le " CyberTribunal " propose aux parties d'insérer une clause
de médiation dans les contrats en ligne :
" Si un conflit survient à la suite ou à l'occasion du présent
contrat, les parties s'engagent à essayer de bonne foi de la
régler par le biais de la médiation. Le médiateur qui assistera
les parties dans le cadre du règlement sera choisi par le CyberTribunal
et avec le concours des parties. La langue de la procédure de
médiation sera … "[32].
A la limite, une telle clause peut paraître inutile tant les
parties conservent une liberté absolue en ce domaine. En effet,
même si l'une des parties s'engage par écrit (peu importe que
ce soit sur papier ou par voie électronique) à recourir à la
médiation en cas de survenance d'un différend, elle a le pouvoir
de se retirer à tout moment du processus de médiation, sans
avoir besoin de justifier de sa décision. A l'inverse, des parties
qui se trouveraient en litige devant un tribunal peuvent, dans
certains systèmes juridiques, demander la médiation d'un tiers.
Dès lors, il ressort que cette clause doit s'analyser comme
un stimulant psychologique, une option conciliatrice, à l'intention
des parties, étant précisé que selon la Cour de cassation, la
volonté de renoncer à la procédure préalable de conciliation
ne peut se déduire du seul fait que les parties ne l'ont pas
mise en œuvre avant d'être assignées[33].
2°) Clause d'arbitrage
En principe le recours à l'arbitrage s'opère soit en amont du
litige par le biais d'une clause compromissoire insérée dans
le contrat principal ou séparée, soit en aval, c'est-à-dire
au moyen d'un compromis d'arbitrage. Nous n'envisagerons ici
que la seule clause contractuelle stipulée dans le contrat électronique[34].
La clause d'arbitrage du " CyberTribunal " est rédigée comme
suit :
" Tout différend ou litige qui viendrait à se produire à
la suite ou à l'occasion du présent contrat, sera tranché définitivement
par voie d'arbitrage, sous l'égide du CyberTribunal, conformément
à la procédure d'arbitrage du CyberTribunal. La langue de la
procédure de médiation sera […]. La décision rendue est finale
et sans appel."
Nonobstant les problèmes de la validité et de la preuve du contrat
électronique lui-même, deux questions viennent à l'esprit, savoir
: la validité de la clause d'arbitrage si elle est insérée dans
un contrat électronique (en ligne) et la valeur probante de
ladite convention d'arbitrage.
Sur le premier point, le droit français de l'arbitrage international
n'impose pas le respect d'un formalisme particulier, fût-ce
celui de l'écrit papier[35]. Le principe est la liberté de choix
des parties[36]. Pourtant, on ne manquera pas de s'interroger
sur la portée de la notion d'écrit que donne la Cour de cassation
en vertu de l'article 1443 NCPC, qui pose l'exigence selon laquelle
la clause d'arbitrage doit figurer dans un document écrit. Or
cet article ne régit ni la forme ni l'existence des stipulations.
D'après la Cour de cassation, peu importe que le document contenant
la référence à la clause soit postérieur au contrat de vente,
ce qui compte c'est qu'elle soit rédigée par écrit[37].
S'agissant du second point, en matière commerciale, on sait
que la preuve peut être rapportée par tout moyen, cela suppose
l'organisation et la préconstitution de procédés fiables qui
assurent la fidélité et la durabilité de l'enregistrement électronique.
Cependant, la question reste entière si l'on se place sur le
terrain du droit civil pour des transactions supérieures à 5.000
francs. Souhaitons que dans les prochains mois, le Parlement
adoptera un projet de loi modificative du code civil sur la
preuve des actes juridiques[38]. L'un des articles du projet
du GIP " Droit et Justice ", composé d'éminents professeurs
des facultés de droit, propose un nouvel article 1316 :
" La preuve littérale ou par écrit s'entend d'une suite de
lettres, de signes, de chiffres ou de tous autres symboles,
dotés d'une signification intelligible par autrui. Sa nature
d'écrit ne dépend ni de son support physique, ni des modalités
de son transfert en cas de communication à distance".
Article 1316-1 :
" Un écrit électronique est considéré comme ayant une valeur
probante sous réserve que soit dûment identifié celui dont il
émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de
nature à en garantir la fiabilité"[39].
On ne manquera pas de rapprocher les caractères essentiels d'un
écrit tel qu'ils figurent dans ce projet, avec ceux énoncés
par la chambre commerciale de la Cour de cassation lors d'un
arrêt en date du 2 décembre 1997, rendu à propos de l'acceptation
d'un bordereau Dailly par télécopie selon lequel " l'écrit
constituant, aux termes de l'article 6 de la loi du 2 janvier
1981, l'acte d'acceptation de la cession ou de nantissement
d'une créance professionnelle peut être établi et conservé sur
tout support, y compris par télécopies, dès lors que son intégrité,
et l'imputabilité de son contenu à l'auteur désigné ont été
vérifiées, ou ne sont pas contestées "[40].
Conformément à la jurisprudence, lorsque la clause d'arbitrage
est insérée dans un document auquel le message fait référence,
elle ne sera opposable à l'autre partie qu'à la double condition
que celle-ci en ait eu connaissance et qu'elle l'ait acceptée[41].
Mais l'acceptation de la clause d'arbitrage peut être tacite
dans la mesure où les parties entretiennent des relations d'affaires
anciennes et continues[42]. Lors des échanges électroniques,
il conviendra de mettre en place une procédure technique permettant
de garantir la non répudiation du consentement de la personne.
Une autre clause, dite clause mixte, c'est-à-dire de médiation
et d'arbitrage par défaut peut également être prévue ; son libellé
est le suivant :
" Si un conflit survient à la suite ou à l'occasion du présent
contrat, les parties s'engagent à essayer de bonne foi de la
régler par le biais de la médiation. Le médiateur qui assistera
les parties dans le cadre du règlement sera choisi par le CyberTribunal
et avec le concours des parties. La langue de la procédure de
médiation sera …
Si aucune entente ne survient avant l'expiration du délai fixé
conjointement par le médiateur et les parties, le différend
est soumis à l'arbitrage, pour l'obtention d'un règlement définitif,
conformément à la procédure d'arbitrage du CyberTribunal. Dans
l'éventualité où, avant l'expiration du délai, l'une ou l'autre
des parties s'abstient de participer ou cesse de participer
au processus de médiation, le différend, sur demande d'arbitrage
de l'autre partie, est soumis à l'arbitrage, pour l'obtention
d'un règlement définitif, conformément à la procédure générale
applicable du CyberTribunal."
Mais la technique contractuelle ne jouera pleinement son rôle
que si les parties ont confiance dans les échanges électroniques.
Et cette confiance repose sur les techniques de cryptologie
et de certification[43].
B) Certification et confiance
Généralement, on s'accorde à penser que le développement du
commerce électronique dépend étroitement de la confiance que
lui accorderont les acteurs du marché (individus, organisme
divers, entreprises privées et publiques ou sociétés d'économie
mixte, administrations, collectivités territoriales). Or la
confiance ne se décrète pas, elle s'instille progressivement
dans les esprits au vu des garanties de sécurité juridique et
technique qui existent objectivement. La dimension technique
de la sécurité peut être associée pour partie à l'utilisation
des moyens de cryptologie où l'on doit distinguer les fonctions
liées à la signature et à l'"authentification" de celles liés
à la confidentialité du contenu du message (chiffrement). A
ce titre, la loi française établit cette distinction essentielle[44].
D'autres moyens tels que les plans de secours (back-up) ou les
pares feux contribuent également à l'impératif de sécurité.
Par ailleurs, même si la question n'est pas abordée dans sa
documentation ni sur son site, le " CyberTribunal " devra nécessairement
utiliser les services d'une Autorité de certification pour identifier
les parties lorsqu'elles transmettent des messages, ainsi que
les pièces versées aux débats à l'arbitre ou au médiateur. Cette
technologie permet en outre de garantir l'intégrité des documents
envoyés (fonction de hachage) et que les parties ne répudient
pas leurs messages au cours de la procédure. C'est ainsi que
seront garanties les conditions de sécurité de la procédure
électronique[45].
Sécurité et confiance constituent les deux éléments essentiels
du commerce électronique[46]. La Commission européenne ne s'y
est pas trompée elle entend harmoniser le cadre juridique des
signatures électroniques ; le projet devait être adopté lors
du Conseil des télécoms du 22 avril 1999[47].
Pourtant, le " CyberTribunal " a instauré la certification de
sites web (1) et propose aux " Cybermarchands " la mention de
certaines clauses (2).
1°) Certification électronique de site
Dans le cadre de ses services, le " CyberTribunal " offre aux
titulaires de sites Web la possibilité d'obtenir un certificat
numérique signé par lui (" le sceau de certification "). La
personne qui fait cette démarche peut ensuite afficher ce certificat
dit de serveur sur son propre site. L'objectif consiste à apporter
la garantie aux internautes que le titulaire du site s'engage
à respecter les procédures du " CyberTribunal " pour tenter
de résoudre les litiges qui pourraient les opposer à celui-ci.
En d'autres termes, le "CyberTribunal" entend généraliser une
sorte de labellisation internationale, alors qu'actuellement
son absence fait défaut, et en même temps, il tente d'imposer
des règles de conduite aux acteurs.
L'obtention du certificat numérique s'effectue en remplissant
un formulaire d'engagement de participation au processus du
" CyberTribunal ". Une fois le site enregistré, le " CyberTribunal
" lui envoie son certificat, avec une durée de validité d'un
an. A l'image de ce qui existe en matière de signature électronique
utilisant les techniques de clés asymétriques avec les listes
de révocation des certificats (LRC ou CRL pour l'abréviation
anglaise) et des listes de révocation des Autorités de certification
(LRA), le " CyberTribunal " tient une liste des détenteurs de
son sceau et des personnes qui ont été révoquées ; cette liste
devra être accessible en ligne sur le site du " CyberTribunal
".
Par ailleurs, une politique d'attribution et d'évaluation du
" sceau de certification" a été instaurée. Elle vise au respect
d'un code de bonne conduite qui énonce les principales règles
que doivent respecter les " Cybermarchands ". Mais le lien entre
de code et le sceau n'est pas clairement établi. D'ailleurs,
le code de conduite ne possède qu'une valeur indicative et le
" CyberTribunal " n'a pas vocation à apprécier ni à évaluer
les sites marchands. Il guide simplement les " Cybermarchands
" dans l'élaboration de leurs pratiques commerciales. Ces nouvelles
pratiques du commerce électronique se transformeront peut être
peu à peu en de véritables usages commerciaux[48]. Dans cette
perspective, la proposition de directive du Parlement européen
et du Conseil relative à certains aspects juridiques du commerce
électronique dans le marché intérieur du 18 novembre 1998 prévoit
que les Etats membres encouragent le développement au niveau
communautaire des codes de conduite destinés à contribuer à
la bonne application des dispositions de la directive. En outre,
l'article 17 consacre les procédures en ligne en visant expressément
le règlement des litiges "y compris par les voies électroniques
appropriées"[49].
D'un point de vue purement technique, la certification par le
" CyberTribunal " peut s'opérer de deux façons : soit le " CyberTribunal
" devient ce que l'on appelle une Autorité de certification
qui émet des certificats, en l'occurrence des certificats pour
les serveurs, soit il passe par l'entremise d'un tiers (une
Autorité de Certification) qui émet le certificat du " CyberTribunal
".
2°) Clauses à insérer
Le " CyberTribunal " propose deux types de clauses à afficher
sur le site Web des entreprises, organismes et autres organisations.
Elles varient en fonction de l'activité du site.
La première s'adresse à ceux qui ont des activités de commerce
électronique. Son libellé est le suivant :
" [Nom de l'entreprise, organisation, organisme] s'engage
à soumettre au processus de médiation et d'arbitrage du CyberTribunal
tout différend qui viendrait à se produire dans le cadre de
nos activités électroniques commerciales avec un client plutôt
que de nous en remettre aux tribunaux judiciaires. Pour obtenir
de plus amples informations sur la médiation et l'arbitrage
en ligne, consulter le site du CyberTribunal : http://www.cybertribunal.org/.
"
La seconde concerne les personnes qui se livrent à toute autre
activité électronique:
" [Nom de l'entreprise, organisation, organisme] s'engage
à soumettre au processus de médiation et d'arbitrage du CyberTribunal
tout différend qui viendrait à se produire dans le cadre de
nos activités électroniques avec un usager plutôt que de nous
en remettre aux tribunaux judiciaires. Pour obtenir de plus
amples informations sur la médiation et l'arbitrage en ligne,
consulter le site du CyberTribunal : http://www.cybertribunal.org/.
"
Nous observerons en premier lieu que la distinction entre les
deux clauses tient à la notion de commerce électronique. Or
si aucune définition de cette expression n'est fournie, en revanche,
le terme " cybermarchand " " comprend toute personne physique
ou morale (une entreprise) qui offre des produits, des services
ou des licences sur l'internet ", par exemple : fournisseurs
de contenu, d'accès, éditeurs de logiciels ou de produits multimédia
(jeux interactifs, éducatifs) à télécharger, mais aussi des
offres de biens corporels : livres, cédéroms, billets d'avion,
d'autobus ou de train, places de spectacles, ... Le plus souvent,
si la relation est de nature mercantile, outre la détermination
du tribunal compétent et de la loi applicable, les implications
juridiques des litiges potentiels peuvent toucher une pluralité
de matières (civil, commercial, consommation).
Envisagé sous cet angle, on remarquera l'emploi du terme " client
" dans la première clause, qui caractérise la relation commerciale
ou consumériste alors que le terme " usager " apparaît dans
la seconde. Cette dernière a trait aux sites non marchands,
à savoir ceux qui par exemple fournissent en ligne des informations
ou qui permettent d'accéder à des forums de discussions. Cette
seconde catégorie de sites soulève des problèmes juridiques
de natures différentes ; ils touchent non seulement au droit
pénal, aux droits des personnes et aux libertés publiques (diffamation[50],
atteinte à l'image d'une entreprise ou d'une marque, atteinte
à la vie privée[51], publication ou diffusion de propos racistes[52],
antisémites ou négationnistes[53]), mais aussi aux droits intellectuels
(reproduction et représentation d'œuvres de l'esprit sans droit
ni autorisation[54]).
Juridiquement, le titulaire du site s'engage de façon unilatérale
à se soumettre aux procédures de règlement des litiges du "
Cybertribunal ". Le cocontractant, peu importe sa qualité, à
savoir qu'il soit consommateur ou commerçant, ne saurait être
lié par une telle clause. A la vérité ce sont les acheteurs
qui conservent le pouvoir de se soumettre ou non à ces procédures
alternatives. Tout dépendra de la confiance qu'ils accorderont
au " CyberTribunal ". Auront-ils intérêt à se priver des protections
juridiques qui leur sont reconnues devant les tribunaux ? Rien
n'est moins sûr. Cela vaut spécialement pour les consommateurs,
sauf pour la solution des difficultés relatives aux règles de
droit international privé et d'exécution des décisions de justice
à l'étranger (exequatur). Néanmoins, pour des litiges de faible
valeur économique, les solutions proposées peuvent s'avérer
précieuses grâce à la rapidité et à la gratuité des services
en ligne. En effet, en pratique, les consommateurs lésés n'intentent
que rarement des actions contre les entreprises, alors qu'ils
disposent ici d'un nouveau moyen qui peut être à même de répondre
à leurs besoins de sécurité juridique.
Conclusion :
Selon M. Fabien Gelinas, l'avenir du CyberTribunal "dépendra
des firmes qui offrent des services sur Internet. Je suis plutôt
optimiste parce que le Cybertribunal fait appel à l'autorégulation
qui est dans l'intérêt des entreprises. Reste à savoir comment
les Etats vont réagir"[55]. Toutefois, la lumière naissante
laisse filtrer des zones d'ombres et non des moindres. Des questions
restent sans réponse, notamment :
- le déséquilibre des parties quant à l'accès
aux nouvelles technologies de l'information ;
- l'identification électronique des parties
dans le cadre des procédures de règlements des différends (y
compris l'intégrité des documents envoyés au " CyberTribunal
") ;
- la difficulté de convaincre les défendeurs
d'accepter de participer à la médiation ou à l'arbitrage, à
défaut de convention préalablement conclue ;
- l'exécution de la sentence arbitrale si
les parties résident dans des Etats différents.
En fin de compte, il apparaît que les procédures d'arbitrage
et de médiation en ligne s'inscrivent dans le cadre plus large
du développement des modes alternatifs de règlement des litiges.
Elles ont tendance à se développer et pourraient, entre autres,
devenir des vecteurs privilégiés de la Lex numerica. On peut
déceler dans les évolutions et les pratiques récentes les prémisses
de nouvelles formes de justice : sans juge, sans avocat et sans
règles de procédure strictes. Et comme en témoigne la récente
loi du 18 décembre 1998, la contractualisation du règlement
des différends va peu à peu se généraliser et favoriser les
procédures électroniques[56].
Gageons que l'arbitrage électronique constituera un complément
naturel à l'arbitrage classique et non son concurrent (naturel
?).
Notes
[1] La substance du présent
article a été présentée lors d'une conférence du Comité français
de l'arbitrage, le 30 mars 1999, Maison du Barreau, Paris.
[2] Pierre Trudel, France Abran,
Karim Benyekhlef, Sophie Hein, Droit du Cyberespace, Montréal,
éd. Thémis, 1997. Selon ces auteurs, ce mot désigne " l'espace
qui paraît résulter des raccordements entre une multitude d'ordinateurs
et autres outils informatiques. " (p.1). Le terme " Cyberspace
", traduit en français par " cyberespace " a été inventé par
William Gibson dans un roman de science fiction intitulé : "
Le neuromancien ", Paris, J'ai Lu, 1988. Sur les aspects juridiques
du réseau des réseaux, l'Internet, v. le rapport de la Mission
interministérielle sur l'Internet présidée par Mme Isabelle
Falque-Pierrotin, Internet Enjeux juridiques, Paris, La documentation
française, Coll. des rapports officiels, 1997. Parmi les nombreux
ouvrages sur le sujet, v. les travaux collectifs suivant : AFDIT
(sous la direction de X. Linant de Bellefonds), Internet saisi
par le droit, Paris, éd. des Parques, 1997 ; Cah. du CRID (éd.
E. Montero), Internet face au droit, n°12, Namur, Storia scientia
et CRID, 1997 ; Internet sous le regard du droit, Bruxelles,
éd. du Jeune Barreau de Bruxelles, 1997 ; Lamy Droit de l'Informatique
et des réseaux, (sous la direction de Michel Vivant) , Paris,
Lamy, 1999.
[3] Les décisions portent sur des questions de tout ordre (pédophilie,
négationnisme, racisme, contrefaçon de marques, interdiction
d'utiliser des noms de domaine, concurrence déloyale, parasitisme,
droit d'auteur, vie privée, responsabilités des prestataires
de services, emploi de la langue française, …), mais rarement
pour l'instant sur la formation, la validité ou l'exécution
des contrats en ligne.
[4] Pierre-Yves Gautier, " Du droit applicable dans le " village
planétaire ", au titre de l'usage immatériel des œuvres ", D.,
1996. 131 ; Tanguy Van Overstraeten, " Droit applicable et juridiction
compétente sur Internet ", RDAI, 1998, n° 3, p. 373.
[5] Par exemple la loi sur la presse du 29 juillet 1881, où
la responsabilité en cascade est la règle en matière d'édition.
A ce titre, une personne physique ou morale peut par le biais
d'une " home page " ou d'un " site web " mettre des informations
en ligne et les diffuser (ou plus exactement les publier) et
voir sa responsabilité engagée en vertu de la loi de 1881. C'est
pourquoi en doctrine, certains se sont interrogés sur l'application
de cette loi à l'internet, spéc. Patrick Auvret, " L'application
du droit de la presse au réseau internet ", JCP, 1999 : I 108
. De même le rapport du Conseil d'état, Internet et les réseaux
numérique, (Paris, La documentation française, 1998, p. 175
s. et p. 247), propose de supprimer l'obligation de déclaration
préalable auprès du Procureur de la République et du Conseil
Supérieur de l'Audiovisuel (CSA) qui pèse sur les opérateurs
de services offerts sur Internet en vertu de l'article 43 de
la loi du 30 septembre 1986. Entre autres, cela emporte obligation
de nommer un directeur de la publication pour chaque service.
[6] Pierre Trudel, " Introduction au droit du commerce électronique
sur l'internet ", Cahiers du Barreau (Montréal), Tome 55, n°3,
sept-oct. 1995, p.521 s. ; dans son rapport, Internet et les
réseaux numérique, op. cit. note n°5, le Conseil d'état a prôné
la corégulation.
[7] Vincent Gautrais, Karim Benyekhlef et Pierre Trudel, " Cybermédiation
et cyberarbitrage : l'exemple du "CyberTribunal "", DIT, 1998/4,
p. 46 s.
[8] Source : le communiqué de presse du CyberTribunal.
[9] A Place for Mediation and Dispute Resolution, consulter
les sites suivants : http://www.ombuds.org et http://www.umass.edu/dispute.
[10] http://vmag.vcilp.org.
[11] http://www.arbiter.wipo.int. L'OMPI doit créer des Commissions
de contestation administrative (C.C.A.), composées d'arbitres
internationaux, spécialistes du droit des marques, mais qui
ne seraient pas chargées de trancher des litiges au sens juridique
du terme. En effet, les décisions sont plutôt de nature administrative
et elles seront susceptibles d'être contestées devant les juridictions
compétentes. De plus, il pourra être fait appel des décisions
lesquelles feront l'objet d'une publicité en ligne. L'originalité
vient de l'instruction du dossier qui s'effectue en ligne et
de la rapidité de la décision de l'arbitre : en principe dans
les trente jours suivants le dépôt des conclusions du défendeur.
Les commissions traitent de trois sortes de cas : - contestation
d'enregistrement dans les trente jours ; - demandes d'exclusion
à titre préventif ; - recours en main levée d'exclusion.
[12] Sont ainsi employés les termes de " cybermédiation " et
de " cyberarbitrage ".
[13] Vincent Gautrais, Karim Benyekhlef
et Pierre Trudel, " Cybermédiation et cyberarbitrage : l'exemple
du "CyberTribunal "", DIT, 1998/4, p. 47.
[14] V. notamment : Etudes offertes à Berthold Goldman, Le droit
des relations économiques internationales, Paris, Litec, 1987
; Mélanges en l'honneur de Yvon Loussouarn, L'internationalisation
du droit, Paris, Dalloz, 1994 ; Etudes offertes à Alain Plantet,
L'internationalité dans les institutions et le droit, Convergences
et défis, Paris, éd. Pedone, 1995.
[15] Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce
international, Paris, Dalloz, 1997, v. n° 486 s.
[16] S'agissant des nouvelles sources spécifiques au droit du
commerce électronique, v. Eric A. Caprioli et Renaud Sorieul,
" Le commerce international électronique : vers l'émergence
de règles juridiques transnationales ", JDI, 1997, p.323 ; Lionel
Costes, " Vers un droit du commerce international " sans papier
" ? ", RDAI, 1994, n° 6 ; Vincent Gautrais, Guy Lefebvre et
Karim Benyekhlef, " Droit du commerce électronique et normes
applicables : l'émergence de la lex electronica ", RDAI, 1997,
n° 5, p.547.
[17] V. l'article 15 de la procédure générale d'arbitrage.
[18] L'Internet Relay Chat (IRC) permet les discussions en direct,
par exemple lorsque l'on tape une phrase, les autres peuvent
la lire en même temps.
[19] Entre autres : les systèmes " RealAudio " ou " Netshop
"
[20] Par exemple, le format MP3, qui diffuse de la musique et
des chansons avec la qualité d'un cédérom, mais il ne permet
p as d'écouter des concerts de musique en direct (" live ").
[21] V. en ce sens : l'article 8 de la Procédure générale d'arbitrage
:
" (1) Tout arbitre peut être récusé s'il existe des circonstances
de nature à soulever un doute sérieux sur son impartialité ou
son indépendance.
(2) Toute partie qui souhaite récuser un arbitre doit, sous
peine de forclusion, en aviser le Secrétariat, conformément
au Formulaire applicable, dans les dix jours de la nomination
dudit arbitre ou dans les dix jours suivant le moment auquel
elle a eu connaissance des circonstances énoncées au § 1. Le
délai de dix jours est de rigueur.
(3) Le Secrétariat se prononce sur la recevabilité et le bien-fondé
de la demande de récusation après avoir permis à l'arbitre visé,
aux autres arbitres, le cas échéant, et aux parties de faire
valoir leurs observations. Ces observations sont transmises
aux parties et aux arbitres.
(4) Le Secrétariat dispose d'un délai de quinze jours, à compter
de la réception de la demande de récusation, pour se prononcer.
"
[22] Sur les pratiques contractuelles, v. Charles Jarrosson,
Les clauses de renégociation, de conciliation et de médiation,
in Les principales clauses des contrats conclu entre professionnels,
P.U.A.M., Aix-en-Provence, 1990, p. 141.
[23] Loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation
des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative,
J.O. du 9 février 1995, p. 2175 ; Décret n° 96-652 du 22 juillet
1996 relatif à la conciliation et à la médiation judiciaires,
J.O. du 23 juillet 1996, p. 11125. V. notamment les commentaire
du professeur R. Perrot : " Institutions judiciaires ; justice
de proximité : conciliation et médiation ", Procédures, avril
1995, Chr. 1 et " Conciliation et médiation : les modalités
et les limites du décret d'application ", Procédures, novembre
1996, Chr. 9.
[24] V. la procédure générale d'arbitrage à l'adresse électronique
suivante : http://www.cybertribunal.org/html/procedure.as.
[25] V . avec intérêt l'article de Mme Gabrielle Kaufmann-Kohler,
" Le lieu de l'arbitrage à l'aune de la mondialisation ", Rev.
arb., 1998. 517, spéc. p. 529 s.
[26] Gabrielle Kaufmann-Kohler, " Le lieu de l'arbitrage à l'aune
de la mondialisation ", Rev. arb., 1998. 517.
[27] Jean Robert, Le phénomène transnational, Paris, Association
française d'arbitrage, LGDJ/éd. de l'AFA, 1988, p. 19.
[28] Comparer cette disposition avec l'article 5 de la Convention
de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles.
[29] Catherine Kessedjian, " Principe de la contradiction et
arbitrage ", Rev. arb., 1995. 381 ; et en jurisprudence, v.
Paris, 24 mars 1995, Rev. arb., 1996. 259, note J.-M. Talau.
[30] Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard et Berthold Goldman,
Traité de l'arbitrage commercial international, Paris, Litec,
1996, p. 930 ainsi que les observations critiques du professeur
Charles Jarrosson, sous Cass. civ., 2e, 1er juillet 1992, Rev.
arb., 1995. 63, où le juge a admis l'appel d'une sentence faute
pour les parties de ne pas avoir expressément manifesté leur
volonté d'y renoncer.
[31] Eric A. Caprioli, " Démarche juridique
pour l'ouverture d'un site sur l'Internet ", article à paraître
in Droit et Patrimoine 1999.
[32] Jean-Marc Mousseron, Jacques Raynard, Régis Fabre, Jean-Luc
Pierre, Droit du commerce international, Paris, Litec, 1997,
n° 248, mentionnent la clause de conciliation suivante : "Avant
tout arbitrage et à défaut de règlement amiable, les parties
devront chercher à se concilier devant un médiateur désigné
à la requête de la société la plus diligente par le président
de la chambre syndicale. Il réunira les parties, effectuera
toutes constatations utiles sur leurs positions tout en leur
donnant éventuellement acte des conséquences pouvant en découler.
Il devra leur proposer dans un délai de trois mois les éléments
d'une solution de nature à régler le différend tout en sauvegardant
leurs intérêts légitimes. Dans ce cas, la proposition du conciliateur
ne sera ni obligatoire ni exécutoire. Les frais et honoraires
du conciliateur seront partagés par parts égales entre toutes
les parties au différend".
[33] Cass. com., 28 novembre 1995, Rev. arb., 1996. 613, note
Charles Jarrosson.
[34] Sur la question, v. avec intérêt le Rapport de la Chambre
de commerce internationale, Commission de l'arbitrage international,
Groupe de travail sur l'arbitrage, les télécoms et le commerce
électronique, (établi sous la Présidence du professeur Jérôme
Huet), Arbitration, Télécommunication and Electronic Commerce,
Doc ; n°420/378 du 2 octobre 1998 (à paraître ultérieurement
aux publications de la CCI ; editor : ICC Publishing).
[35] Articles 1493 et 1494 NCPC.
[36] Sur la validité des clauses compromissoires dans les conventions
internationales et certains règlements d'arbitrage, v. Eric
A. Caprioli, " EDI et commerce électronique au regard du droit
du commerce international ", Encyclopédie Lamy Contrats Internationaux,
juin 1996, Tome 1, Annexe 100/2, p. 1 à 63, spéc. p. 18-24.
[37] V. notamment pour une application récente : Cass. civ.
2e, 21 janvier 1999, BRDA, 1999/4, p. 7.
[38] Eric A. Caprioli, " Preuve et signature dans le commerce
électronique ", Droit & Patrimoine, décembre 1997, n° 55, p.
56.
[39] Pierre Leclercq, " Propositions diverses d'évolutions législatives
sur les signatures électroniques ", DIT, 1998/3, p. 19-23.
[40] Pierre Catala et Pierre-Yves Gautier, " L'audace technologique
de la Cour de cassation ", JCP 1998, éd. E, p.884-885 ; Cass.
com. 2 décembre 1997, D., 1998, p. 192, note Didier Martin ;
RTDcom., 1998, p.187, obs. Michel Cabrillac ; JCP 1998, éd.
E, p.178, note Thierry Bonneau ; Droit et Patrimoine 1999, janvier,
p. 88, obs. Eric Caprioli. Pour notre part, si le terme " fiabilité
" peut être associé à l'utilisation d'une méthode ou d'un système
informatique, il nous semble difficile à mettre en œuvre dans
le contexte ainsi défini ; il eut été préférable de lui substituer
le terme " intégrité ". En effet, ce que l'on entend couvrir
c'est la fidélité et la durabilité des informations contenues
dans l'écrit électronique.
[41] Bruno Oppetit, " La clause d'arbitrage par référence ",
Rev. arb., 1990. 558 ; Xavier Boucobza, " La clause compromissoire
par référence en matière d'arbitrage commercial international
", Rev. arb., 1998. 494, et Cass ; civ. 1re , 3 juin 1997 (Rev.
arb., 1998. 537 et RJDA, 1998/1, n° 128 : " En matière d'arbitrage
international, la clause compromissoire par référence à un document
qui la stipule est valable lorsque la partie à laquelle on l'oppose
a eu connaissance de sa teneur au moment de la conclusion du
contrat et qu'elle a, fût-ce par son silence, accepté cette
référence ") ; Cass. com., 17 juin 1997 (Rev. arb., 1998. 539).
[42] V. Cass. civ. 2e, 21 janvier 1999, préc.
[43] Précisons que la certification doit être entendue selon
le sens de ce mot lorsqu'il est associé aux émissions de certificats
d'identification de personnes ou d'objets dans le cadre des
Infrastructures à clé publique et non pas au sens des procédures
de certifications du Comité français d'accréditation (COFRAC)
par exemple pour les services, les produits agricoles et alimentaires,
les produits industriels, …
[44] Eric A. Caprioli, " Le nouveau régime juridique de la cryptologie
(suite aux décrets du 24 février 1998) ", Cahiers Lamy du droit
de l'informatique, mars 1998, p. 1-8, étant précisé que ce fascicule
contient les textes applicables. Le régime de la cryptologie
a été modifié par les décrets n° 99-199 et n° 99-200 du 17 mars
1999 (JO du 19 mars 1999, p.4050) et l'arrêté du 17 mars 1999
(JO du même jour). Pour la fourniture de moyens de cryptologie
ne dépassant pas 128 bits, la procédure de déclaration préalable
a été substituée à la procédure d'autorisation. Désormais, et
sous réserve de cette déclaration préalable, l'utilisation est
libre. Le gouvernement a annoncé la libéralisation totale de
la cryptologie le 19 janvier 1999, ce qui entraînera la modification
de l'article 28 de la loi du 29 décembre 1990 et abrogera le
recours obligatoire à une tierce partie de confiance agréée,
chargée du séquestre des clés de chiffrement. En principe, le
système du recouvrement des clés deviendra volontaire.
[45] Sur la signature, le projet du nouvel article 1322-1 du
GIP " Droit et Justice " dispose : "La signature nécessaire
à la perfection d'un acte sous seing privé identifie celui auquel
il est opposé et manifeste son consentement aux obligations
qui en découlent. Elles s'entend de l'apposition de son nom
ou d'un autre signe personnel, ou de l'usage d'un processus
d'identification, incorporé à l'acte ou formant un tout avec
lui. La signature électronique consiste en l'usage d'un processus
fiable et garantissant le lien avec l'acte sur lequel elle porte
". DIT, 1998/3, p.23. On ne manquera pas d'observer ici que
le concept de l'équivalent fonctionnel développé à la CNUDCI
a été suivi lorsque sont reprises les deux fonctions de base
de la signature (identification de la personne et manifestation
de son consentement au contenu de l'acte).
[46] Serge Parisien, Pierre Trudel, avec la collaboration de
Véronique Wattiez-Larose, L'identification et la certification
dans le commerce électronique, éd. Yvon Blais (Québec), 1996
; Eric A. Caprioli, " Sécurité et confiance dans le commerce
électronique (signature numérique et autorité de certification)
", JCP 1998, éd. G, I, 128 ; M. Antoine et D. Gobert, " Pistes
de réflexion pour une législation relative à la signature digitale
et au régime des autorités de certification ", RGDciv., (Belge)
1998, n° 4-5, p. 285 ; Eric Barbry, " Le droit du commerce électronique
: de la protection … à la confiance ", DIT 1998/2, p. 14 et
Stéphane Lefer, " Sécurité et confiance : maîtres mots du commerce
électronique ", Encyclopédie Lamy Contrats internationaux, Tome
1, Annexe 100/4 (juin 1998).
[47] V. la Communication au Parlement et au Conseil des ministres
du 8 octobre 1997, Assurer la sécurité et la confiance dans
la communication électronique, Vers un cadre européen pour les
signatures numériques et le chiffrement, COM (97) 503 et le
Projet de directive européenne sur le signature électronique,
publiée au JOCE C 325 du 23 octobre 1998, p. 5.
[48] Par comparaison, voir sur les Incoterms et les Règles et
usances uniformes relatives aux crédits documentaires de la
Chambre de commerce internationale : Jean Stoufflet, " L'œuvre
normative de la Chambre de commerce internationale dans le domaine
bancaire ", in Etudes offertes à Berthold Goldman, op. cit.,
p. 361 ; Eric A. Caprioli, Le crédit documentaire : évolution
et perspectives, Paris, Litec, Bibl. dr. Entr., tome 27, 1992,
spéc. n° 40 s. et 232 s. ; Filali Osman, Les principes généraux
de la lex mercatoria, Paris, L.G.D.J., Bibl. dr. Priv., tome
224, 1992, p. 276-281.
[49] COM (1998)586 final, publié au JOCE, 1999 n°C 30, du 5
février 1999, p. 4 s., v. les articles 16 et s. Nous observerons
également que les Barreaux comme les autres associations et
organisations professionnelles sont concernés par ces dispositions.
[50] Trib. gr. inst.. Paris, ord. réf., 30 avril 1997 (Affaire
soc. ESIG c/ société l'Express et autres), que l'on peut consulter
sur le site suivant : http://www.legalis.net/legalnet/judiciaire/ord_esig.htm.
[51] Paris, 10 février 1999, affaire Estelle Hallyday c/ Valentin
Lacambre, (voir nos observations à paraître dans Droit et Patrimoine,
1999) et T.G.I. Paris, Réf., 9 juin 1998 , Droit et Patrimoine,
janvier 1999, p. 90-91, obs. Eric Caprioli
[52] Trib. gr. inst. Paris, 10 juillet 1997, (affaire UEJF c/
J.-L. Costes, Altern-B et AUI). Consulter : http://www.aui.fr/Communiques/verdict-uejf-costes.html.
V. également dans la même affaire contre le sieur Costes, le
jugement rendu le 28 janvier 1999 par la 17e ch. Correctionnelle
du Trib. gr. inst. de Paris qui a constaté l'extinction de l'action
publique.
[53] Affaire UEJF c/ les dix premiers fournisseurs d'accès à
l'Internet, Trib. gr. inst. Paris, 12 juin 1996, Petites affiches,
10 juillet 1996, p. 22, note Herbert Maisl ; Affaire Robert
Faurisson , Tribunal correctionnel de Paris 13 novembre 1998,
(voir nos observations à paraître en 1999 dans Droit et Patrimoine).
[54] Trib. gr. inst. Paris, 14 août 1996, JCP 1996, éd. E, II,
p. 881, note B. Edelman et Dalloz Aff., 1996 p. 1135 ; T. com.
Paris, 3 mars 1997, Légipresse, juin 1997, III, p. 85, com.
Christophe Caron. Pour une étude plus comparative et exhaustive,
v. avec intérêt : Ysolde Gendreau, " Le droit de reproduction
et l'internet ", RIDA 1998, n° 178, p. 3.
[55] Le Monde 28-29 juin 1998, p. 34.
[56] La loi du 18 décembre 1998 sur l'accès au droit et à la
résolution amiable des conflits témoigne de la volonté des pouvoirs
publics de limiter le développement du contentieux ; en ce sens
: Les Echos du 30 mars 1999, p.68, l'article de M. Diego Pollet.
V. égal. : François Ruellan, " Les modes alternatifs de résolution
des conflits : pour une justice plurielle dans le respect du
droit ", JCP, 1999, éd. G, I, 135.
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