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COMMERCE ELECTRONIQUE
Citation : Aperçus sur le droit du commerce électronique (international),
Eric A. Caprioli, www.caprioli-avocats.com
Première publication : in Souveraineté étatique et marchés internationaux
à la fin du 20ème siècle, Mélanges en l'honneur de Philippe
Kahn, Univ. de Bourgogne - CNRS, Litec, 2000, vol. 20, p. 247.
Date de la mise à jour : septembre 1999
Aperçus sur le droit du commerce électronique
(international)
Par Eric Caprioli
contact@caprioli-avocats.com
Plan
Introduction
I/ ECRIT,
PREUVE ET SIGNATURE SOUS FORME ELECTRONIQUE
A) Des sources juridiques internationales
B) Le rôle fondateur de la loi-type de la C.N.U.D.C.I. sur le
commerce électronique
II/ SIGNATURES
ELECTRONIQUES ET AUTORITE DE CERTIFICATION
A) Les règles uniformes de la C.N.U.D.C.I. sur les signatures
électroniques
B) Le projet de directive européenne sur les signatures électroniques
III/
LES PROPRIETES INTELLECTUELLES
A) Les actions de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (O.M.P.I.)
B) L'harmonisation européenne en matière de droit d'auteur et
droits voisins
Conclusion
Introduction
Autoroutes de l'information, réalité virtuelle, Internet, Extranet,
Intranet, village global, ..., cyberespace [1],
multimédia, courrier électronique, commerce électronique : c'est
au cours des années quatre-vingt dix que les médias et les politiques
se sont penchés sur ce que l'on appelle la société de l'information
[2]. Nombre de discours, articles,
études, rapports, colloques, conférences, déclarations, recommandations,
livres blancs, verts ou autres à valeur juridique, à savoir,
lois, directives ou textes internationaux annoncent, à n'en
point douter, un monde sans frontière, plus démocratique et
égalitaire [3] et au bout
du compte où tout devrait être " pour le mieux dans le meilleur
des mondes possible " [4].
D'après les analyses des experts internationaux des créations
d'emplois sont annoncées [5],
de nouvelles richesses immatérielles apparaissent [6]
et la croissance économique en dépend. La valeur ajoutée devient
purement intellectuelle, immatérielle. Les analystes estiment
que la valeur totale des transactions électroniques se comptera
en milliards de dollars pour les années 2002-2003. Les organisations
régionales et internationales, les États étudient le phénomène
qui, semble-t-il, constitue une véritable révolution à tout
le moins aussi importante que ce qu'ont été la révolution agricole
ou la révolution industrielle. A cet égard, on peut se demander
si l'on ne verra pas apparaître une nouvelle organisation sociale
et politique de nos sociétés comme cela a été le cas avec la
féodalité et les démocraties représentatives ? [7]
Néanmoins, d'autres observateurs, sans doute empreint d'un plus
grand pessimisme (ou réalisme ?), se montrent beaucoup plus
critique à l'encontre du phénomène allant jusqu'à faire état
de la " Tyrannie de la communication "[8].
Par exemple, s'agissant du secteur des réseaux numériques, les
observateurs économiques constatent un phénomène de concentration
rapide où une poignée d'acteurs prétendent au titre de première
destination mondiale pour les internautes présents et futurs.
Le marché émerge à peine et le processus de concentration économique
prend déjà corps [9]. D'un autre côté, étant donné que les progrès générés par les nouvelles technologies sont monopolisés par
les pays " riches ", l'écart avec les pays en voie de développement
risque de s'aggraver considérablement (et de façon irrémédiable).
C'est pourquoi le rapport annuel du programme des Nations Unies
pour le développement (P.N.U.D.) propose d'instaurer une taxe
sur les messages électroniques " destinée à trouver des financements
supplémentaires afin de mettre la révolution de l'information
au service du développement humain " [10]. Or, les grandes
entreprises mondiales, prônent clairement une politique économique
de libre échange et de laisser-faire et sa traduction juridique
: l'autorégulation du marché. Toutefois, pour que la confiance
et la sécurité permettent le développement du commerce électronique,
des standards globaux sont nécessaires, et les grands groupes
de sociétés entendent définir eux-mêmes des codes de bonnes
conduites des échanges sur l'Internet [11]. Observons en cet
endroit que les États Unis d'Amérique ne préconisent pas autre
chose contrairement à d'autres États.
Au sein des réseaux numériques, tant ouverts que fermés, tels
que les réseaux d'Échange de données informatisé (E.D.I.), qui
quadrillent aujourd'hui la planète, l'Internet (le réseau des
réseaux) constitue le vecteur majeur des communications électroniques
[12]. L'Internet touche tous les secteurs d'activités. Mais
pour autant, lorsque l'on parle de commerce électronique, le
phénomène ne peut se réduire au seul réseau Internet (et ce
même si l'on y inclut les réseaux intranet et les extranet)
[13]. A notre avis, la notion de commerce électronique ne se
limite pas aux transactions commerciales et aux opérations de
consommation, c'est à dire " Business to Business " et " Business
to Consumers " et à leurs paiements en ligne. A l'analyse, il
conviendrait d'y adjoindre les relations que les entreprises
entretiennent avec les administrations et les collectivités
locales. Car c'est l'entreprise qui est la clé de voûte. Ainsi,
il ne faut pas s'en tenir au terme commerce stricto sensu. Ceci
nous conduit à définir le commerce électronique comme l'ensemble
des communications des entreprises par le biais des réseaux
numériques [14]. Ce qu'il faut exclure : ce sont les messages
qui relèvent de la correspondance privée et de la communication.
Les enjeux de cette définition sont très importants, spécialement
dans le cadre des négociations de l'Organisation Mondiale du
Commerce ou de l'Union européenne.
Ainsi avec le passage de l'analogique au numérique [15], l'humanité est en train de vivre une véritable révolution qui ne se limite
pas à la seule dimension technologique, mais dont les conséquences
sont également économiques, culturelles, sociales et par voie
de conséquence juridiques [16]. Les communications s'opèrent
à distance et sans support papier. Pour des raisons technologiques,
elles sont par nature internationales et le plus souvent interactives.
Les données numérisées se caractérisent par leur volatilité
et leur reproductibilité, ce qui imprime une différence fondamentale
avec celles qui sont fixées sur des supports papier. Les documents
originaux au sens classique du terme n'existent pas : on dispose
d'enregistrements électroniques, reproductibles à l'infini et
effaçables. Au surplus, la généralisation de l'utilisation des
réseaux numériques provoque deux bouleversements fondamentaux
qui impactent directement les rapports humains : d'une part,
cela entraîne une réduction de l'espace géographique par l'abolition
des distances et des frontières entre les personnes, et d'autre
part, le temps s'accélère, en ce sens que les transmissions
et l'accès aux informations sont devenus quasi instantanés.
L'espace et le temps sur les réseaux numériques affectent directement
le droit [17].
A l'instar de tout nouveau phénomène, la confiance constitue
une donnée sans laquelle le commerce électronique ne pourra
bénéficier au plus grand nombre. Pour ce faire encore faut-il
que les communications s'effectuent en parfaite sécurité tant
technique que juridique.
Notre ambition n'est pas de traiter le sujet de façon complète
ou exhaustive. Car dès lors qu'il s'agit du droit du commerce
électronique en général, ce serait une tâche tout à fait impossible
dans le cadre d'un article par définition limité. D'ailleurs
actuellement, comme la matière est en pleine expansion, la technologie
évolue sans cesse, il nous semble difficile de pouvoir déterminer
toutes les questions qui peuvent se poser. De sorte qu'on ne
saurait aucunement avoir la prétention de les traiter toutes
et de n'en omettre aucune. Tout ce que l'on peut faire, c'est
d'envisager certains aspects, d'où le mot d'" aperçus " qui
nous semble le mieux approprié à la perspective dans laquelle
nous nous sommes placés, d'autant que même sur les questions
traitées ci-après, il n'est sans doute pas possible d'en épuiser
complètement une seule.
L'objet de la présente étude est de mettre en exergue que dans
les rapports que le droit entretient avec les technologies de
l'information et de la communication, il apparaît que les normes
juridiques internes résultent de sources juridiques internationales
et européennes. Le processus se diffuse au sein des États qui
légifèrent ou qui sont sur le point de la faire. Le droit national
doit donc être en adéquation, en harmonie avec les règles d'origine
transnationale. La pression du marché, le caractère exemplaire
des règles internationales, incitent les États à légiférer.
Ces sources du droit sont par conséquent strictement conformes
à la nature de ces technologies, à savoir intrinsèquement internationale.
D'ailleurs, lorsqu'on réalise une transaction en ligne, la distinction
droit interne-droit international n'intervient qu'à posteriori,
à l'occasion d'un litige. Dans ce cas, des questions de droit
international privé se posent, aussi bien : quel tribunal saisir
? Quel est droit applicable ? Et en cas de succès comment va-t-on
faire exécuter la décision ? Nous nous pencherons uniquement
sur les règles de droit matériel, en dépit de l'acuité et de
l'intérêt des problèmes . Par exemple dans le domaine de la
cryptologie, la France faisait figure d'exception [18]. Certes
si un tel isolement pouvait être admis du point de vue de la
sécurité intérieure et extérieure de l'Etat, il ne pouvait résister
durablement dans le contexte international, spécialement pour
la sécurité et la confidentialité des échanges électroniques
des entreprises françaises et des citoyens. Aussi, dans le cadre
du Programme d'action gouvernemental pour la société de l'information
(PAGSI), le gouvernement français a décidé le 19 janvier 1999
d'accorder progressivement une liberté totale. La première étape
a consisté à libéraliser l'utilisation des moyens de cryptologie
jusqu'à 128 bits (le seuil était de 40 bits sous l'ancien régime
jusqu'aux décrets n°99-1999 et n°99-200 du 17 mars 1999). [19]
Nous ne retiendrons ici que les sources juridiques internationales
" formelles " du commerce électronique liées à la preuve, l'écrit
et la signature (I), puis celles relatives aux signatures électroniques
et aux prestataires de services de certification (II), et enfin,
les celles qui ont trait aux propriétés intellectuelles (III).
De la sorte, d'autres questions juridiques non moins importantes
telles que la protection des données personnelles et de la vie
privée [20] avec la collecte des traces sur les sites visités
ayant pour conséquences, entre autres, le " spam " et le profilage
des consommateurs (marketing " One to one "), ou les aspects
de droit pénal consistant à lutter contre les contenus et les
comportements illicites sur les réseaux numériques ne feront
pas l'objet de développements [21].
I/ ECRIT, PREUVE ET SIGNATURE SOUS FORME ELECTRONIQUE
Partant de l'esprit originel régnant sur l'Internet (anarcho-libertaire)
qui fonctionnait sur la base des principes de liberté et de
gratuité, certains ont dit qu'il y avait un vide juridique,
que les réseaux numériques étaient hors-la-loi. Le droit commun
ne s'appliquerait-il pas aux activités sur les réseaux ? Il
va sans dire qu'une telle assertion est totalement fausse, ne
fût-ce que parce que les réseaux sont devenus des vecteurs mercantiles
et qu'ils constituent un enjeu géopolitique majeur pour les
États. De plus, comme l'ont souligné avec justesse sur un plan
général certains auteurs : " Les juristes savent d'instinct
ce que les théoriciens leur démontrent chacun à sa manière :
le " vide juridique " - le manque de règles de droit - n'existe
pas. L'idée même est déraisonnable, car, à chaque instant, tout
système juridique est apte à fournir des réponses à toutes les
questions que ses utilisateurs se posent. " [22]. Le contenu
juridique des droits nationaux en matière de commerce électronique
s'inspire étroitement de sources internationales (A), cela souligne
le rôle fondateur joué par la Commission des Nations Unies sur
le Droit commercial international (C.N.U.D.C.I.) dans les domaines
de l'écrit et de la signature (B). [23]
A) Des sources juridiques internationales
Parler de l'émergence de règles juridiques transnationales du
commerce électronique ne se discute plus [24]. La plupart des
États considèrent, en outre, que l'adoption de textes législatifs
sur certaine problématiques typiques du commerce électronique
est devenue une nécessité. L'ampleur d'actions centrifuges,
ainsi que la spécificité de la portée des règles ainsi édictées
mérite d'être mise en relief.
Le droit du commerce électronique se caractérise par le pluralisme
de ses sources ; Même s'il puise ses sources dans le droit du
commerce international [25], il s'en différencie néanmoins,
spécialement parce qu'il ne touche pas, en principe, aux transactions
sous-jacentes et qu'il relève pour partie exclusivement du droit
interne. Il ne se confond avec aucun droit tant celui de la
propriété intellectuelle, de l'informatique ou celui des télécommunications,
c'est un droit spécifique qui emprunte des parcelles de son
contenu à de multiples domaines juridiques, sans pour autant
s'arrêter aux traditionnelles distinctions droit privé-droit
public [26]. Selon M. Bruno Oppetit, : " si l'on veut adopter
une attitude de rigueur intellectuelle à l'égard des règles
de droit spontanées dont la lex mercatoria offre une belle illustration,
on n'échappe pas au dilemme suivant :
• ou bien l'on s'en tient
sans faiblesse au dogme du positivisme légaliste et on rejette
alors ce soi-disant droit spontané dans le domaine des faits,
voire du non-droit, (...)
• ou bien l'on procède à
un renversement complet de la théorie des sources et l'on décide
de partir, non pas du caractère absolu et exclusif du principe
de légalité, mais du pluralisme des sources, en admettant l'idée
qu'il existe sur un même plan divers modes de production des
règles de droit, qui sont tous originaire au même titre, (...),
seul le monopole étatique étant récusé. " [27]
Les différents systèmes juridiques se fondaient sur des transactions
basées sur des documents écrits, signés et papier et de nombreux
obstacles juridiques risquaient d'entraver le développement
du commerce électronique international. Nous prendrons le parti
de ne point distinguer entre les sources formelles et les sources
informelles, et dans le cadre des premières, entre celles d'origine
publique et celles qui procèdent d'organismes privés [28]. Précisons toutefois qu'en matière de technologies de l'information, le
droit suit la technique, la prégnance des normes et standards
internationaux ; mais comment pourrait-t-il s'en abstraire totalement
? De sorte que les organismes de normalisation, à l'origine
de nouvelles pratiques commerciales, impulsent de nouvelles
règles, citons par exemple les normes et recommandations techniques
édictées par l'I.S.O. (Organisation de standardisation Internationale),
l'E.T.S.I. (Institut de Standardisation des Télécoms en Europe)
ou l'Internet Engineering Task Force (I.E.T.F.).
Notre propos portera exclusivement sur les travaux actuels réalisés
au sein de certaines organisations internationales dont l'impact
sur les droits internes nous semble le plus concret. Toutefois,
nous choisirons de ne pas focaliser notre attention sur le rôle
et les travaux de certaines organisations internationales comme
la Commission économique des Nations Unies pour l'Europe, Centre
pour la facilitation des procédures et des pratiques dans l'administration,
le commerce et les transports (C.E.F.A.C.T.) [29], l'O.C.D.E.
[30], l'Organisation Mondiale du Commerce (O.M.C.) [31], la Chambre de commerce internationale (C.C.I.) [32], l'UNESCO, le Conseil de l'Europe [33] ou la C.N.U.C.E.D. Pour l'instant,
leur action n'a pas eu d'incidence directe sur les systèmes
juridiques sinon pour, et seulement dans certaines enceintes,
inciter les Etats à l'inaction, c'est à dire favoriser la régulation
par le marché et les pouvoirs privés économiques. Seules la
C.N.U.D.C.I. et l'Union européenne ont contribué concrètement
à l'harmonisation internationale des législations sur les notions
étudiées [34].
B) Le rôle fondateur de la loi-type de la C.N.U.D.C.I. sur
le commerce électronique
Au premier chef, la Commission des Nations Unies pour le droit
commercial international (C.N.U.D.C.I.) dès 1985, a demandé
aux États membres et aux organisations internationales de réexaminer
les exigences légales relatives à la valeur probatoire des enregistrements
informatiques [35] et celles relatives à la "signature manuscrite ou de toute autre méthode d'authentification sur papier pour
les documents commerciaux afin de permettre, le cas échéant,
l'utilisation de moyens électroniques d'authentification "[36].
Ultérieurement d'autres problèmes juridiques altérant la sécurité,
facteur indispensable au commerce électronique, sont apparus
dans des domaines très variés : données nominatives, protection
des consommateurs, formation des contrats, conservation des
enregistrements informatiques [37], droit de propriété intellectuelle, noms de domaines, fiscalité, conflits de lois et de juridictions,
arbitrage, exequatur, douanes, responsabilité des prestataires
de services, diffusion de contenus illicites, sécurité et confidentialité
des transactions en ligne, ... Or du fait du caractère international
inhérent aux réseaux numériques, les organisations internationales
sont intervenues chacune dans leur champ de compétence, avec
plus ou moins de bonheur et de conviction, et plus ou moins
tardivement.
Les travaux entrepris par la Commission au début des années
quatre vingt dix se sont soldés par l'adoption de la loi-type
sur le commerce électronique en 1996 [38]. Ils suivaient la
loi type sur les virements internationaux. Eu égard à la nature
de l'instrument [39], l'objectif était de proposer aux différents législateurs un ensemble de dispositions juridiques acceptables
au niveau international, de façon à ce que les principaux obstacles
au développement du commerce électronique soient éliminés et
que leur adoption traduise une plus grande sécurité juridique.
Ce texte, composé de dix sept articles et accompagné d'un guide
juridique pour l'incorporation de la loi, se fonde sur quelques
principes directeurs et d'autres dispositions [40]. Cependant,
la portée juridique de cet instrument international ne saurait
être minimisée. En effet, la présente loi-type connaît un large
succès dans la mesure où elle a servi de modèle dans la grande
majorité des Etats qui entendaient apporter une réponse aux
problèmes juridiques du commerce électronique, spécialement
aux questions de preuve, d'écrit et de signature électroniques.
Sans doute, même s'il n'est pas question d'unification, mais
d'harmonisation, l'effectivité est indéniable. L'élimination
des principaux obstacles légaux s'en tient exclusivement à quelques
aspects. La thèse que nous avancions avec M. Renaud Sorieul
prend peu à peu de la consistance : en l'occurrence, les normes
juridiques spécifiques procèdent d'une autorité internationale
légitime et s'inscrivent dans les ordres juridiques internes
sous la forme la plus achevée, la loi. Et cela se manifeste
dans le respect de la souveraineté des États. Par ce biais,
certaines dispositions de la loi-type régiront les pratiques
commerciales et le marché. Précisons que nous prendrons le parti
de limiter notre examen aux seuls principes directeurs et à
leur traduction en droit français.
1°) Non-discrimination
Aux termes des articles 5 et 5 bis, " l'effet juridique, la
validité ou la force exécutoire d'une information ne sont pas
déniés au seul motif que cette information est sous forme de
message de données " [41] et " qu'elle n'est pas incorporée
dans le message de données supposé produire des effets juridiques,
mais qu'il y est uniquement fait référence. " L'incorporation
par référence est un facteur indispensable pour les communications
électroniques car les messages ne contiennent que les informations
essentielles aux transactions et renvoient le plus souvent à
des dispositions juridiques extérieures (conditions générales,
usages et pratiques du commerce, déclarations de pratiques de
certification, chartes d'utilisation, codes de conduite,…) contenues
dans des bases de données, des annuaires ou des glossaires.
L'accès au texte intégral auquel il est fait référence dans
le corps du message s'opère notamment par le biais des liens
hypertextes. Pour la détermination de l'accessibilité du texte,
certains critères pourraient être pris en compte : disponibilité,
coût d'accès, intégrité, notification et avis des mises à jour
[42].
Si l'on prend le cas des certificats électroniques d'identification,
il faut avoir à l'esprit qu'ils sont émis par une Autorité de
certification conformément à la norme X 509 (I.S.O./U.I.T.),
ce qui suppose une taille limitée et des champs prédéfinis.
Or, leurs effets juridiques ne peuvent être ni ambigus, ni incertains
car le document extérieur auquel le certificat renvoi, contient
les dispositions que le prestataire de service de certification
s'engage à suivre, les règles que les abonnés et les tierces
parties utilisatrices doivent respecter et des clauses juridiques
telles que par exemple des clauses limitatives ou exonératoire
de responsabilité, d'arbitrage, de loi applicable ou de tribunal
compétent. D'où l'importance fondamentale de la validité juridique
de telles incorporation électronique. On observera toutefois,
que l'article 5 bis se contente de poser une règle de non discrimination
et qu'il laisse aux droits nationaux le soin d'apprécier la
validité et l'opposabilité de ces documents externes. En France,
la jurisprudence impose, pour que le document auquel la clause
fait référence soit opposable à l'autre partie, que celle-ci
en ait eu connaissance et qu'elle l'ait acceptée, fût-ce tacitement
notamment dans l'hypothèses où les parties entretenaient des
relations anciennes et continues ou qu'il existe un usage [43].
De tels usages n'ont pas encore pu être consacrés ; tant s'en
faut. Mais l'idéal serait que des termes du commerce électronique,
unanimement reconnus au plan international, puissent acquérir
le statut d'usage commercial à l'image des Incoterms ou des
Règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires
[44] de la Chambre de commerce internationale [45]. Ainsi la simple référence à un terme spécifique et accepté par les parties
dans le cadre de leurs échanges contractuels ne pourrait plus
être remise en cause.
2°) Neutralité technologique et médiatique
La définition retenue à l'article 2 pour le message de données
ne se fonde pas sur l'utilisation d'une technologie de communication
particulière. En effet, ce terme " désigne l'information créée,
envoyée, reçue ou conservée par des moyens électroniques ou
optiques ou des moyens analogues, notamment, mais non exclusivement,
l'échange de données informatisées (EDI), la messagerie électronique,
le télégraphe, le télex et la télécopie. " [46] L'idée sous-jacente consistait à couvrir l'utilisation de supports autre que le
papier, sans discrimination à l'égard d'une technologie. En
effet, une disposition de nature législative (lorsque un État
l'adopte en tant que telle !) ne saurait faire une quelconque
référence à une technologie ; à défaut, on risquerait d'avoir
à modifier la loi dans un domaine où les technologiques évoluent
à une vitesse inégalée, ce qui n'est pas sans influence sur
les pratiques commerciales. La solution juridique retenue ne
pouvait en aucun cas dépendre d'un état provisoire de la technologie
[47]. Nonobstant, il ne fallait pas non plus imposer un formalisme
excessif, c'est à dire plus contraignant pour la formation et
la conservation des actes juridiques électroniques que pour
des actes analogues dans un environnement papier [48].
3°) Équivalence fonctionnelle
Partant de l'analyse des fonctions juridiques fondamentales
des notions d'écrit, de signature et d'original dans le contexte
des documents papier, il a été décidé de les transposer dans
l'environnement électronique [49]. C'est une voie médiane qui
a été retenue par la C.N.U.D.C.I., située entre une orientation
radicale consistant à créer de nouveaux concepts sans référence
à ce qui existe et une voie tendant à redéfinir les concepts
existant dans l'univers du papier. Ainsi, " dans leur tentative
d'apporter une solution juridique à certains obstacles rencontrés
par le commerce électronique, les auteurs de la loi-type se
sont constamment référés aux situations juridiques connues dans
le monde des documents-papier pour imaginer comment de telles
situations pourraient être transposées, reproduites ou imitées
dans un environnement dématérialisé. Les dispositions de la
loi-type se sont donc constituées sur la base d'un inventaire
des fonctions assurées, par exemple par l'écrit, la signature
ou l'original dans les relations commerciales traditionnelles.
[50]" Par la suite, cette approche a été reprise dans toutes
les législations en vigueur (Singapour [51], République de Corée, Illinois, Missouri, Italie [52], Portugal [53], Autriche [54], Colombie, …), ainsi que dans les projets de lois aussi bien en Europe (France [55], Allemagne [56], Luxembourg, Royaume Uni, Espagne, Belgique, Irlande, Danemark) [57], que sur d'autres continents (Argentine et Maroc).
4°) L'incorporation en droit français
Lorsque l'on examine le projet de loi français portant adaptation
du droit de la preuve aux technologies de l'information et relatif
à la signature électronique [58], on constate que tout le raisonnement se fonde sur la sécurité des mesures techniques qui seront utilisées
par les parties aux actes juridiques pour donner force probante
aux écrits électroniques et définir la signature en général
et la signature électronique en particulier. L'approche suivie
est celle de l'équivalent fonctionnel.
L'écrit exigé à des fins de preuve (ce qui est sans incidence
sur l'écrit exigé ad solemnitatem) se caractérise par sa neutralité
technique et se définira comme suit : " La preuve littérale
ou par écrit résulte d'une suite de lettres, de caractères,
de chiffres ou de tout autres signes ou symboles dotés d'une
signification intelligible, quels que soient leur support et
leurs modalités de transmission. (article 1316 du code civil)
" [59]. On regrettera, toutefois, que la notion d'accessibilité
à tout moment par l'homme ait été supprimée au cours de l'élaboration
du projet. Sans doute, cela s'explique-t-il par le fait que
l'article suivant prescrit la conservation, ce qui semble impliquer
la prise en compte de la durabilité de l'écrit électronique
dès lors que l'intégrité est assurée. L'admission d'un écrit
sous forme électronique en tant que preuve au même titre que
l'écrit papier, est consacré sous réserve que " puisse être
dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi
et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité
(article 1316-1)" [60]. S'agissant du règlement des conflits
de preuve littérale, question qui ne fait pour l'instant l'objet
d'aucune disposition dans le code civil, le projet du nouvel
article 1316-2 dispose : " Lorsque la loi n'a pas fixé d'autres
principes, et à défaut de convention valable entre les parties,
le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant
par tous moyens le titre le plus vraisemblable quel qu'en soit
le support. " Cet article reconnaît définitivement, à la suite
de la jurisprudence se fondant sur le caractère non impératif
des règles sur la preuve [61], la validité des convention de
preuve. De surcroît, il confère au juge le pouvoir souverain
d'apprécier quelle est la preuve littérale qui est la plus vraisemblable
[62], et ce, en fonction du cas d'espèce qui lui est soumis.
Afin de lever toute équivoque quant à l'équivalence probatoire
instituée entre l'écrit électronique et l'écrit papier, un article
1322-1 devrait être inséré après l'actuel article 1322 ; selon
ses termes, " la même force probante est attachée à l'écrit
sous forme électronique lorsqu'il constate des droits et obligations
et qu'il est signé. " En revanche, l'original ne fait pas l'objet
de disposition, contrairement à la loi-type [63]. On peut considérer qu'un tel article est superflu car au plan probatoire, l'original
se confond avec l'écrit, imputable, intègre, signé. L'intégrité
sous entend qu'elle s'apprécie à compter du moment où l'information
a été créée pour la première fois.
Par ailleurs, le droit français ne comporte aucune définition
de la signature, même si la jurisprudence en a précisé le régime
et la validité depuis longtemps. Aussi, le projet d'article
1322-1 établit clairement la double fonction de la signature,
conformément à l'approche préconisé par la C.N.U.D.C.I. : identification
de la personne auteur de l'acte et manifestation de son consentement
au contenu de cet acte juridique [64]. Cette définition vaut
pour toute les formes de signature qu'elle soit manuscrite,
électronique ou autre. Mais elle ne vaut que pour les actes
juridiques et ne couvre pas ce que l'on appelle en pratique
les signatures de serveur web au moyen d'un certificat numérique
délivré par une Autorité de certification. Il en va de même
des certificats d'éditeur pour les produits logiciels ou multimédia.
A la vérité, en droit interne d'importantes réformes sont en
préparation (une loi cadre sur l'Internet est prévue pour courant
de l'an 2000 [65]). Elle s'inscrivent directement dans le droit
fil des préoccupations de la Commission européenne, spécialement
la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil
relative à certains aspects juridiques du commerce électronique
dans le marché intérieur ; la discussion est en cours [66]. Néanmoins, eu égard à la nature internationale du commerce électronique,
il ressort que les lois et règlements et autres règles contractuelles
s'inspirent étroitement de sources juridiques internationales.
II/ SIGNATURES
ELECTRONIQUES ET AUTORITE DE CERTIFICATION [67]
En ce domaine encore, l'impulsion est à nouveau venue de la
C.N.U.D.C.I. où les premiers projets de règles uniformes internationales
sur les signatures électroniques ont été élaborés au cours de
la seconde moitié de 1996. A la différence de la loi-type, ces
règles se négocient toujours (A), mais la Commission européenne
a vu son projet de directive aboutir à un accord politique très
important au début de l'été 1999 (B).
A) Les règles uniformes de la C.N.U.D.C.I. sur les signatures
électroniques [68]
Dans la foulée de la loi-type, la Commission a décidé de poursuivre
ses travaux dans le domaine des signatures électroniques, pierre
angulaire de la sécurité des échanges électroniques. L'article
7 " Signature " de la loi-type dispose :
" 1) Lorsque la loi exige la signature d'une certaine personne,
cette exigence est satisfaite dans le cas d'un message de données
:
a) Si une méthode est utilisée pour identifier la personne en
question et pour indiquer qu'elle approuve l'information contenue
dans le message de données ; et
b) Si la fiabilité de cette méthode est suffisante au regard
de l'objet pour lequel le message de données a été créé ou communiqué,
compte tenu de toutes les circonstances, y compris de tout accord
en la matière."
Ainsi, toute technologie ou méthode qui permet de réaliser les
deux fonctions juridiques d'identification et d'approbation
du contenu de l'acte, avec un degré de fiabilité suffisante
sera reconnue comme remplissant les exigences d'une signature
qui pourrait être contenues dans une loi. La formulation retenue
laisse le pouvoir au juge du for d'apprécier si la méthode utilisée
est fiable ou ne l'est pas. C'est pourquoi la C.N.U.D.C.I. a
décidé de d'entreprendre l'élaboration de règles uniformes sur
les signatures électroniques. A l'instar de ce qui a été fait
dans le loi-type, il fallait surmonter la difficulté de conserver
une approche neutre technologiquement ; or en 1996 (et aujourd'hui
encore), les seules signatures électroniques sécurisés étaient
les signatures numériques basées sur la cryptologie à clés asymétriques
et des infrastructures à clé publique (I.C.P.). La C.N.U.D.C.I.
suit une approche hybride :
• elle reconnaît toutes les
formes de signatures électroniques qui sont susceptibles de
réaliser les fonctions de la signature avec un degré de fiabilité
suffisant ;
• et elle adopte des règles
particulières pour les signatures numériques basées sur la cryptographie
à clé publique et les autorités de certification, mais selon
toute vraisemblance, la référence sera implicite. Cette démarche
s'explique, d'une part, par le principe de neutralité technique,
lequel induit des règles à caractère général, et d'autre part,
par un souci de coller aux pratiques connues et sécurisées.
Elle risque cependant de s'avérer délicate à mettre en œuvre
dans un texte cohérent et entraînant des conséquences juridiques.
C'est dans ces règles que le concept de " signature électronique
renforcée " - repris dans le projet européen sous l'expression
" signature électronique avancée ou qualifiée "- est naît. Une
telle signature a pour but de créer une présomption simple de
validité de la signature, considérée comme fiable. On peut cependant
considérer que les esprits sont désormais mûrs pour parvenir
à un consensus pour l'adoption d'un texte, dont la nature reste
à définir, à l'aube du XXIème siècle. Il en va différemment
du projet de directive européenne.
B) Le projet de directive européenne sur les signatures électroniques
La date de commencement des travaux sur le projet soumis aux
Etats (1) démontrent qu'il aura fallu moins de trois ans (soit
environ quinze mois de gestation et dix neuf mois de négociations)
pour que soient jetées et acceptées les bases juridiques de
l'harmonisation européenne sur le sujet (2).
1°) Historique
La Commission européenne a fait une communication au Parlement
européen, au Conseil, au Comité économique et social et au Comité
de régions proposant une Directive sur un cadre commun pour
les signatures électroniques [69].
La proposition s'inspirait étroitement des travaux entrepris
à la C.N.U.D.C.I. et se situe dans le prolongement des initiatives
européennes de l'année 1997, savoir :
• la communication "une initiative
européenne dans le domaine du commerce Électronique [70] ;
• la conférence ministérielle
européenne de Bonn des 6-8 juillet 1997, "Global information
networks : realising the potential " ;
• la communication du 8 octobre
1997 "Assurer la sécurité et la confiance dans la communication
électronique " [71];
• Conférence de Copenhague
(audition internationale d'experts) des 23-24 avril 1998 ;
• enfin, il convient de rappeler
que la décision d'élaborer la proposition est intervenue lors
d'une décision du Conseil des télécommunications du 1er décembre
1997. [72]
Selon le calendrier initial, la Directive devait être adoptée
en novembre 1998 et être mise en œuvre par les États membres
avant le 1er janvier 2001. En réalité, le texte devrait être
adopté en seconde lecture par le Parlement européen en décembre
1999 et transposé dans les États membres dans les dix huit mois
suivants son entrée en vigueur.
2°) Les bases juridiques et techniques de l'harmonisation
européenne[73]
Après avoir énoncé vingt huit considérants, le projet de texte
actuel se compose de quinze articles, suivis de quatre annexes
dont le contenu est fondamental : elles touchent à la sécurité
technique des signatures électroniques [74].
D'une façon générale, le texte accorde un maximum de liberté
au marché sans pour autant résoudre les conditions de validité
de la signature électronique dans des applications particulières.
Il fixe une série d'instructions aux États membres tout en restant
flexible ; sa plasticité le distingue. Le principe de neutralité
technique a été retenu, ce qui somme toute, a toujours été la
position de la France dans les instances internationales. Ceci
explique pourquoi, le texte ne mentionne pas les signatures
numériques mais dispose exclusivement sur les signatures électroniques.
Cela étant, dans cette enceinte comme précédemment à la C.N.U.D.C.I.,
il est difficile de rester neutre au plan technique alors que
les seules signatures sécurisées sont les signature numériques
mises en œuvre dans le cadre d'infrastructures à clé publique
et supposant l'utilisation de certificats numériques. Force
est de constater que les autres techniques d'authentification
aussi sûres que la signature numérique à clé publique n'existent
pas encore ; à tout le moins des techniques de signatures dynamiques
ou biométriques telles que PenOp si elles présentent des avantages
sur le plan de leur simplicité d'utilisation, restent encore
problématiques dans la mesure où la question du lien entre la
signature et le message n'a pas encore été réglée, spécialement
la " solidité " et la durabilité de ce lien. Comment, à supposer
qu'il n'y pas eu de convention préalable, accorder une valeur
juridique à signature dont l'"apposition " durable sur un acte
juridique électronique ne peut être garantie ? Le lien doit
être sûr ! Aucun risque ne doit entacher le consentement.
Deux objectifs fondamentaux peuvent être dégagés :
• assurer la libre circulation
des produits et services de signature électronique et la liberté
d'établissement des prestataires.
• attribuer un minimum d'effets
juridiques aux signatures électroniques dans le marché unique.
a) Régime des signatures électroniques
L'article 1 traite du champ d'application de la directive :
faciliter l'emploi de la signature électronique et en assurer
la reconnaissance juridique. Toutefois, en vertu de son § 2,
cet article " ne couvre pas les aspects liés à la conclusion
et à la validité des contrats et autres obligations légales
lorsque des exigences d'ordre formel sont prescrites par la
législation nationale ou communautaire. " Son but est d'exclure
du champ d'application de la directive, le formalisme de certains
actes juridiques (par exemple les actes authentiques).
Aux termes de sa définition (article 2), une signature électronique
doit être sous forme numérique et être jointe ou liée logiquement
aux données (messages) qu'elle est censée signer. Elle devrait
avoir pour but d'assurer l'acceptation du contenu du message,
ce qui est logique dans la mesure où la signature possède deux
fonctions juridiques de base : identifier son auteur et consentir
à l'acte. Mais des exigences minimales sont posées : la signature
doit être liée uniquement au signataire et permettre de l'identifier,
les moyens de sa création doivent rester sous son contrôle exclusif
et enfin, elle doit assurer l'intégrité du message (fonction
contrôle). Sont également définis les dispositifs de création
et de vérification de signature.
Le principe de reconnaissance des signatures électroniques est
établi à l'article 5. Cet article et les annexes constituent
le cœur de la directive. Toutefois, aux termes de son § 1, les
États doivent veiller à ce qu'elles " a) répondent aux exigences
légales d'une signature à l'égard de données électroniques de
la même manière qu'une signature manuscrite répond à ces exigences
à l'égard de données manuscrites ou imprimées sur papier ; b)
soient recevable comme preuves en justice. " Le principe de
non discrimination est repris au § 2, ainsi la validité de la
signature ne peut pas être contestée au seul motif qu'elle se
présente sous une forme électronique ou qu'elle ne repose pas
sur un certificat qualifié, voire même que ledit certificat
a été délivré par un prestataire de services n'ayant pas reçu
d'accréditation au sens de l'annexe II, ou encore que la signature
n'a pas été créée au moyen d'un processus de signature sécurisé
est repris au § 2.
La position européenne tend à assurer une base minimale d'harmonisation
dans le marché intérieur, mais à notre avis, cela va à l'encontre
de la sécurité générale du système. Des niveaux de sécurité
hétéroclites risquent ainsi d'être validés et l'on pourra constater
de très fortes disparités entre les États européens.
b) Les prestataires de services de certification
Pour être habilité à émettre des " certificats qualifiés ",
les " prestataires de services de certification " [75] auront
l'obligation de remplir des conditions minimales de sécurité
; ces normes s'imposeront à eux tant en terme d'image, que de
positionnement sur le marché de la confiance. Leur compétitivité
en dépend. Des règles de responsabilité des prestataires sont
prévues, notamment en matière de validité du contenu des certificats
(article 6).
A ce titre, le projet prohibe l'instauration d'un système de
licences individuelles obligatoires. Tout État qui aurait adopté
une législation en ce sens devra modifier le régime juridique
du contrôle des prestataires en ce sens. Il préconise cependant
un système d'accréditation volontaire dont les exigences requises
pour la délivrance de certificats " qualifiés " figurent à l'Annexe
II.
Le texte laisse apparaître des lacunes, spécialement lorsque
les prestataires de services sont appréhendés comme une entité
unique, alors que plusieurs métiers coexistent : autorité de
certification, opérateur de certification et autorité d'enregistrement.
D'autres fonctions liées à la certification existent, spécialement
la personne qui tient l'annuaire (ou liste de révocation) où
sont publiés les statuts des certificats, voire même une autorité
d'horodatage qui sera nécessaire pour certaines téléprocédures
administratives. Effectivement, des prescriptions relatives
aux délais sont obligatoires ce qui imprime un forte connotation
juridique à la datation, y compris sous forme électronique.[76]
Tout le monde connaît la référence au "cachet de la Poste faisant
foi ", dans l'univers papier.
c) Le projet de transposition en droit français
Anticipant la transposition de cette directive, le projet de
loi modifiant le code civil est ainsi rédigé : " Lorsqu'elle
est électronique, elle (la signature) consiste en l'usage d'un
procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte
auquel elle s'attache. La fiabilité de ce procédé est présumée,
jusqu'à preuve contraire, lorsque la signature électronique
est créée, l'identité du signataire assurée et l'intégrité de
l'acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil
d'État. " Cet article pose une présomption de fiabilité
du procédé de signature électronique qui respecte les conditions
qui seront fixées par décret en Conseil d'État.
Ce décret régira un système d'accréditation volontaire des autorité
de certification, conformément à la directive. Un organisme,
inspiré de l'actuel COFRAC, délivrera en quelque sorte un label
de qualité de la sécurité Il fixera les conditions de sécurité
que devront remplir les prestataires de services de certification,
pour que la présomption soit effective. Ainsi, à terme, il devrait
y avoir deux ensembles de critères d'où découleront deux accréditations
: - l'une pour les autorités de certification qui émettent des
certificats de signature, et qui impose que la clé privée du
signataire soit conservée et contrôlée par lui seul, même si
c'est le tiers qui lui a fourni les moyens de générer son bi-clés
- l'autre pour les tierces partie de confiance (séquestre de
clés de chiffrement) qui doivent pouvoir reconstituer la clés
privée du détenteur en cas de demande de sa part (ex : en cas
de perte) ou des autorités compétentes pour être en mesure de
déchiffrer le message (ex : sur commission rogatoire). Cela
découle directement d'un principe de sécurité, bien connu en
pratique, selon lequel il faut disposer de deux paires de clés
distinctes lorsque l'on entend signer et chiffrer des messages.
Compte tenu du fait que ce sont les signatures numériques qui
sont indirectement visées, c'est grâce d'une part, à la fonction
de hachage que l'intégrité de l'acte est préservée, et d'autre
part au certificat numérique contenant la clé publique du signataire
garantissant ainsi son identité. En effet, un certificat est
un message émis par une Autorité de certification qui établit
un lien entre une paire de clé asymétrique et une personne préalablement
enregistrée soit à des guichets, soit par une procédure en ligne
[77].
III/ LES PROPRIETES INTELLECTUELLES [78]
A l'évidence, la question des droits des propriétés intellectuelles
sur les réseaux numériques nous interpellent, spécialement les
outils techniques et les créations numérisées (logiciels de
navigation, moteurs de recherche, portails, bases de données,
pages et sites web [79], …) qui permettent de naviguer et d'échanger
des messages et des fichiers. Ne fût-ce que parce que la propriété
intellectuelle touche au patrimoine culturel de l'humanité,
elle mérite protection [80]. L'évolution récente du droit de
la propriété intellectuelle (au sens du Code de la propriété
intellectuelle) procède de sources formelles internationales
au travers des actions de l'O.M.P.I. (A) et de l'Union européenne
(B). Même si leur combinaison devrait contribuer à l'harmonisation
internationale, des questions importantes subsisteront [81],
d'autres resteront ouvertes, et sans doute, sans réponse définitive
[82].
A) Les actions de l'Organisation Mondiale de la Propriété
Intellectuelle (O.M.P.I.)
Chaque fois qu'une nouvelle technologie intervient, dans le
cas présent c'est la numérisation de données (y compris des
œuvres littéraires et artistiques, logiciels, bases de données,
dessins et modèles, marques) et leurs mises en réseaux, on s'interroge
sur l'inadaptation du droit d'auteur ou des droits voisins.
Plus qu'une véritable crise du système du droit d'auteur international,
nous partagerons l'opinion qui estime que le numérique révèle
des tensions [83]. Néanmoins, de nouveaux droits de propriété
intellectuelle, tels les noms de domaine en tant que signes
distinctifs, s'intercalent progressivement non sans quelques
difficultés. Envisageons les principales avancées revêtues de
la force obligatoire, lorsqu'elles sont en vigueur, en examinant
dans l'ordre : l'historique des Traités de 1996 sur le droit
d'auteur et les droits voisins (1), l'analyse sommaire de ces
textes (2) et enfin, les autres domaines où l'organisation entend
étendre sa mission (3).
1°) Historique
Les premiers travaux de l'organisation ont abouti à l'adoption
des traités sur le droit d'auteur et sur les interprétations
et exécutions et les phonogrammes résultant de la Conférence
diplomatique sur certaines questions de droit d'auteur et de
droits voisins, à Genève (2-20 décembre 1996) [84]. Prenant
en compte l'évolution des technologies, notamment la numérisation
des données sur le réseau Internet (sans mentionner le mot),
l'objectif des discussions consistait à mettre à jour les Traités
en vigueur sur le droit d'auteur et les droits voisins [85].
D'autres travaux sont en cours sur les brevets, les marques
et les bases de données.
Institution spécialisée des Nations Unies en matière de propriété
intellectuelle, basée à Genève, l'O.M.P.I. regroupe 160 États
et près de 150 organisations professionnelles.
La Conférence qui a duré 20 jours, a été l'occasion d'une confrontation
entre des intérêts divergents, avec d'une part les auteurs et
les éditeurs, et d'autre part, les opérateurs télécoms et les
fournisseurs d'accès et autres prestataires de services en ligne.
En outre, une autre divergence fondamentale est apparue entre
la presse qui entendait préserver les droits d'auteur, quel
que soit le vecteur de communication utilisé et les fournisseurs
américains de services Internet. Les internautes, c'est-à-dire
les personnes concernées au premier chef, vont-ils pâtir de
décisions auxquelles ils n'ont pas pris part ?
L'adaptation des conventions internationales en vigueur à l'ère
du numérique serait la bienvenue si la matière des nouvelles
technologies de l'information était stable. En effet, la transmission
de signaux binaires permet de transmettre ou diffuser en ligne
des sons, textes, images fixes ou animées, mais aussi d'assurer
des reproductions (ou recopies) de parfaite qualité. De plus,
l'accès aux informations (œuvres protégés ou libre de droit)
peut être effectué de n'importe quel point du globe avec une
simple ligne téléphonique et un modem. Or il n'en est rien,
le risque - et risque il y a - est qu'il faille dans les années
à venir faire marche arrière si les textes adoptés sont dirimants
avec le mode de fonctionnement des réseaux.
Aux fins d'assurer le protection des droits d'auteur et droits
voisins, deux projets de traités ont été adoptés par l'O.M.P.I.
ainsi qu'une déclaration concertée où les États déclarent illégal
au plan mondial le piratage audiovisuel.
2°) Traités de l'O.M.P.I. sur le droit d'auteur et sur les
interprétations et exécutions et les phonogrammes
Le nouveau traité sur le droit d'auteur envisage des modifications
significatives en matière de droits d'auteur. Les premières
nouveautés se trouvent aux article 4 et 5 du traité qui dispose,
d'une part, que la protection des programmes d'ordinateur sera
assurée en vertu de l'article 2 de la Convention de Berne (en
tant qu'œuvres littéraires), et d'autre part, les compilations
de données (bases de données) qui quelque soit leur forme constituent
des créations intellectuelles sont protégées comme telles.
Le projet ajoute aux droits existants, un nouveau droit exclusif
: celui de distribution (article 6). Ce droit s'appliquera à
toutes les catégories d'œuvre et il conférera aux auteurs le
pouvoir de contrôler la mise à disposition du public de l'œuvre
originale et de ses copies. Une telle disposition semble plus
favorable aux producteurs qu'aux auteurs.
Outre le droit exclusif d'autoriser la location commerciale
aux auteurs sur leurs œuvres (original ou copies), l'article
8 prévoit un droit exclusif d'autoriser toute communication
au public des œuvres " par fil ou sans fil, y compris la mise
à la disposition du public de leurs œuvres de manière que chacun
puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit
de manière individualisée. "
Lors des travaux préparatoire il avait été envisagé de considérer
comme une publication, le fait de mettre une œuvre sur le réseau
à disposition du public (disposition abandonnée). De même, la
notion de reproduction d'une œuvre devait être élargie au fait
de procéder à la mémorisation sur l'ordinateur (copie sur le
disque dur ou copie éphémère de sites web avec les fichiers
"cache"). L'article 7 du projet initial concernait " la reproduction
directe ou indirecte des œuvres, qu'elle soit permanente ou
temporaire, de quelque manière ou sous quelque forme que ce
soit. ". En effet, l'enregistrement d'une œuvre autorise sa
communication au public. Du fait de sa difficulté à mettre en
œuvre, cette disposition également abandonnée, aurait constitué
un frein important pour les internautes de base. La Charte IDDN
d'Interdeposit de Genève illustre la pratique d'un identifiant
numérique international, conforme aux traités internationaux
sur le droit d'auteur. Ce système permet de connaître les droits
d'utilisation en ligne, ainsi que la personne auprès de qui
l'utilisateur peut s'acquitter d'une éventuelle redevance [86].
Le second Traité vise les droits des artistes interprètes ou
exécutants et des producteurs de phonogrammes. Du fait de l'avènement
du numérique, plusieurs nouvelles définitions (au nombre de
sept) ont été apportées : artistes interprètes ou exécutants,
fixation, publication, radiodiffusion, communication au public,
phonogrammes, producteur de phonogramme .
A l'instar des œuvres littéraires et artistiques, ce traité
définit de façon quasiment identiques les droits de distribution
et de location des artistes interprètes et producteurs de phonogrammes.
De plus, le Traité confirme les droits moraux déjà reconnus
dans la convention de Berne.
En revanche, un projet de Traité sur les bases de données non
originales a été abandonné. Il entendait prendre en compte les
bases de données qui ne satisfont pas au critère d'originalité
[87].
Les États disposent d'une large latitude pour adopter les instruments
juridiques proposés, ils étaient ouverts à la signature jusqu'au
31 décembre 1997[88].
Les États ont la faculté, comme à l'accoutumée, de faire des
réserves sur certains points, mais cela risque de contribuer
encore plus à la non-unification du droit, ce qui n'est pas
souhaitable sur les réseaux numériques.
3°) Autres domaines
L'O.M.P.I. s'attache désormais à apporter une réponse efficace
aux différends relatifs aux noms de domaine [89], notamment
lorsqu'ils sont en conflit avec une marque préalablement enregistrée
ou notoire. Pourtant, on peut douter de l'utilité d'une telle
initiative dans la mesure où, en ce domaine, les tribunaux de
nombreux pays sont déjà intervenus à plusieurs occasions et
que les décisions seront de nature administratives et donc susceptibles
de recours devant les tribunaux compétents. C'est d'ailleurs
l'un des sujets sur lequel les tribunaux ont été souvent sollicités
; en France par exemple [90], un régime juridique d'origine
jurisprudentielle est en train de se mettre en place peu à peu.
En outre, on observera que la procédure du Centre d'arbitrage
et de médiation de l'O.M.P.I. n'est que partiellement en ligne
[91], contrairement à celles du Cybertribunal de l'Université
de Montréal et du Ombuds Online de l'Université du Massachusetts
qui viennent de conclure un accord pour l'arbitrage et la médiation
en ligne ; ces expériences ont débutés dès 1996 ! [92] Au surplus
la compétence du Centre d'arbitrage de l'O.M.P.I. se limite
aux litiges liés à la propriété intellectuelle alors que ses
prédécesseurs ont compétence pour tous les différends du commerce
électronique. Que vont choisir les acteurs : un centre privé,
généraliste mais où l'on est tout de même arbitrer par un spécialiste
du domaine, ou un centre public spécialisé ?
B) L'harmonisation européenne en matière de droit d'auteur
et droits voisins
Après avoir adopté une importante directive n°96/9 relative
à la protection des bases de données du 11 mars 1996 [93], transposée
en droit interne par la loi n°98-536 du 1er juillet 1998 [94],
et une directive sur les dessins et modèles n°98-71 du 13 octobre
1998 [95], la Commission européenne a présenté une proposition
modifiée de directive sur l'harmonisation de certains aspects
du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information
[96]. Ce dernier texte s'inspire étroitement des traités de
l'O.M.P.I., il consiste en quelque sorte à les " transposer
" dans le cadre européen. C'est la voie choisie par la Commission
pour parvenir non seulement à l'harmonisation européenne, mais
aussi contribuer à l'harmonisation mondiale en matière de droit
d'auteur. Bien que sa portée soit générale (il intègre les artistes-interprètes,
les producteurs, les phonogrammes et les vidéogrammes), ce projet
vise tout particulièrement les réseaux numériques et l'intégration
des œuvres dans les produits multimédia [97].
Trois objectifs le caractérisent : harmoniser les droits patrimoniaux
des auteurs (droit de reproduction, droit de communication au
public et droit de distribution) et des titulaires de droits
voisins, harmoniser le régime des exceptions, promouvoir les
conditions techniques permettant d'assurer la protection de
ces droits [98]. Mais la Commission a peut être placé ses ambitions
à un niveau trop élevé, ce qui risque d'être un handicap pour
l'harmonisation. Les traditions des différents systèmes juridiques
européens s'avèrent, sur certains points, difficile à concilier.
En définitive, à la suite du doyen Michel Vivant, on peut s'interroger
quant à l'irrésistible ascension des propriétés intellectuelles
[99]. Sans doute la globalisation
de l'économie a-t-elle son pendant juridique : la mondialisation
du droit [100] ; et dans
ce contexte de libéralisme, les propriétés intellectuelles connaissent
un développement sans précédant. A la lecture de la jurisprudence
française récente, on constate que l'application du droit de
la propriété intellectuelle ne pose pas de difficulté particulière
lorsqu'il s'agit de faire valoir ses droits sur les réseaux
numériques [101]. Mais est-ce
que les concepts ayant traits aux exceptions dans le cadre des
réseaux numériques sont toujours idoines (copie privée, cercle
de famille et public [102],
courte citation ou la notion anglo-saxonne de " fair use " [103],
…) [104] ? Et pour terminer
s'agissant de la circulation et de la multiplication des œuvres
de l'esprit sur les réseaux, certains suggèrent la constitution
de banques d'enregistrement internationales, notamment pour
assurer une meilleure protection. Le doyen Carbonnier ne soulignait-il
pas : " tout se passe comme si, pour être appréhendées par le
droit, les propriétés incorporelles avaient besoin d'une apparence
de corps. [105]"
En conclusion, on a pu constater à travers les instruments
étudiés que le droit matériel interne procède d'une origine
transnationale, via un passage au niveau européen. Cela traduit
le déclin des spécificités françaises et un retour en force
du droit transnational [106]. Le droit du commerce électronique
est international à la fois par la nature intrinsèque du phénomène
et par la provenance de ses règles [107]. En effet, les États
ne sont pas en mesure de légiférer en faisant abstraction des
autres, la mondialisation, directement perceptible sur les réseaux,
participe au développement du droit. La provenance de l'information
est universelle et de nouvelles problématiques apparaissent
[108].
Mais pour autant, le fait d'harmoniser internationalement les
règles de droit n'est pas neutre en soi ; cela sert à faciliter
les échanges commerciaux en complément des sources informelles
qui se propagent par le biais des contrat et de l'autorégulation
du marché du commerce électronique [109]. L'influence dominante
des États Unis (son gouvernement et ses grandes entreprises)
se manifeste dans tous les domaines du droit du commerce électronique
(sources formelles comme les textes de la C.N.U.D.C.I. et sources
informelles) [110]. Le droit y est perçu comme un instrument
au service des entreprises et de l'impérialisme américain. N'a-t-il
pas pour but ultime la domination du monde par le contrôle de
l'information et de son marché ? La liberté des flux du commerce
électronique apparaît comme le cheval de bataille de cette conquête.
Le rapport de M. Ira Magaziner ne prescrit-il pas que " les
gouvernements devront favoriser l'autorégulation du secteur
chaque fois que cela sera nécessaire, et soutenir les efforts
des organisations du secteur privé visant à mettre au point
les dispositifs qui garantiront le bon fonctionnement d'Internet.
" [111]
Inspiré d'une analyse du doyen Carbonnier [112], nous estimons
que dans le cadre du commerce électronique (international),
la personne, le contrat et la propriété sont les trois grands
piliers de ce droit. En effet, les personnes, sujets de droit,
sont des entités juridiques qui entrent en relations juridiques
avec d'autres (contractuelle [113] ou non par l'intermédiaire
de choses ou sans) ; elles échangent des valeurs [114], sont
ou deviennent propriétaires de biens corporels ou incorporels,
créent des préjudices. En outre, chacun de ces piliers possède
un corps de règles de protection à caractère impératif : données
personnelles et vie privée, consommateurs et droits des propriétés
intellectuelles. De nouvelles activités apparaissent, de nouveaux
droits se créent. C'est là que se situent les prochains enjeux
du commerce électronique.
Notes
[1] Pierre Trudel et alii, Droit du cyberespace, Montréal, éd.
Thémis, 1997.
[2] Martin Bangemann, La société
de l'information : un modèle européen, D.I.T. 1998/3, p.6 s.
Selon le Commissaire européen : " Le concept de société de l'information
est apparue pour la première fois dans le livre blanc sur la
croissance, la compétitivité et l'emploi présenté par Jacques
Delors au sommet européen en décembre 1993. " V. la Communication
de la Commission au Conseil et au parlement européen, Vers la
société de l'information en Europe : un plan d'action, COM(94)347
final et le rapport Bangemann, L'Europe et la société de l'information
planétaire, Recommandation au Conseil européen, Bruxelles, 26
mai 1994. C'est à cette époque que le Vice-Président des Etats
Unis d'Amérique, M. Al Gore, a lancé la fameuse " Global Information
Infrastructure Policy ". Puis le 1er juillet 1997, le rapport
de M. Ira Magaziner, The Framework for Global Electronic Commerce,
prenant acte de l'infrastructure mondiale de l'information et
de l'utilisation des nouvelles technologies, préconisait un
développement du commerce électronique sans entraves, tant pour
le territoire des Etats Unis que sur le reste de la planète
(v. : http://www.whitehouse.gov/wh/new/commerce/). En France,
le rapport Théry, Les autoroutes de l'information, Paris, La
documentation française, 1994.
[3] Une publicité de Vivendi,
parue dans le Monde (14 septembre 1999, p.18), lance : " Les
hommes naissent libres et égaux en droits. Les internautes aussi.
" Ce slogan était accompagné d'une charte Internet avec sept
engagements pour l'internaute : " 1) Pour la protection des
données personnelles ; 2) Pour la protection de l'enfant et
l'affirmation d'une éthique des contenus ; 3) Pour le respect
de la propriété intellectuelle ; 4) Pour la garantie des droits
du consommateur en ligne ; 5) Pour la sécurité des échanges
et des transactions ; 6) Pour une communication publicitaire
responsable ; 7) Pour un dialogue permanent et efficace. "
[4 Voltaire, Candide ; v. égal.
Aldous Huxley, Le meilleur des mondes, Paris, Plon : " Nous
n'avons le choix qu'entre deux solutions : ou bien un certain
nombre de totalitarismes nationaux, militarisés, ayant comme
racine la terreur de la bombe atomique, ... ; ou bien un seul
totalitarisme supranational, suscité par le chaos sociale résultant
du progrès technologique. "
[5] O.C.D.E., Un monde sans
frontières : concrétiser le potentiel du commerce électronique
mondial, Conférence ministérielle d'Ottawa, 7-9 octobre 1998,
p.51 s.
[6] Concernant l'émergence
d'une économie de l'immatériel entendu largement, voir notamment
: Conseil économique et social (rapport présenté par M. Hubert
Boucher), Les leviers immatériels de l'économie, Paris, J.O.,
1994 et Charles Goldfinger, L'utile et le futile, l'économie
de l'immatériel, Paris, éd. Odile Jacob, 1994. Pour les dimensions
juridiques, v. Le droit et l'immatériel, Archives de philosophie
du droit, tome 43, Paris, Sirey, 1999.
[7] Jean-Michel Billaut, Les
Etats-Unis mettent en place un " NetPlan Marshall ", Rev. L'atelier
n°64, Mai-Juin-Juillet 1999, p.3.
[8] Ignacio Ramonet, La tyrannie
de la communication, Paris, Galilée, 1999.
[9] On assiste, en effet, à
un processus de concentration dans " l'industrie " des nouvelles
technologies de l'information qui s'est accéléré au cours des
derniers mois avec les récentes acquisitions d'AOL (Netscape),
d'Amazon.com, de Home (Excite), de Microsoft, de Yahoo (Geocities
- première communauté avec environ 3,5 millions de sites et
Broadcast.com), en ce sens, v. Les échos, 2-3 avril 1999, p.18.
Ainsi, selon M. Philippe Quéau, " La logique profonde des réseaux
favorise, ne l'oublions jamais, les regroupements, les synergies
- qui, dans le vocable du marché, s'appellent aussi oligopoles,
collusions, voire monopoles … ", Les termes inégaux des échanges
électroniques, Le Monde diplomatique, Février 1999, p.17.
[10] Expertises, n°229, Août-septembre
1999, p .1.
[11] Le Figaro Economie du
14 septembre 1999, p.I et p.V.
[12] Pour l'histoire de l'Internet,
v. Katie Hafner et Matthew Lyon, La veillée des magiciens :
les origines de l'Internet, Paris, 1999.
[13] V. les définitions de
ces termes, tels que les a déterminé la Commission générale
de terminologie et de néologisme, J.O. du 16 mars 1999, p.3905
s.
[14] Eric Barbry, Le droit
du commerce électronique : de la protection … à la confiance,
D.I.T. 1998/2, p.15. Cet auteur examine trois définitions et
retient celle, réductrice à notre avis, qui est liée à l'Internet,
à savoir : " l'ensemble des relations commerciales entre internautes.
"
[15] Cela consiste en la transformation
d'un signal analogique en un signal numérique porteur d'une
information identique qui se compose d'une suite de chiffres
0 et 1.
[16] V. Revue politique et
parlementaire, 1998, n°994 : " Numérique : la révolution culturelle
".
[17] Des conséquences fondamentales
sur les notions de territoire, d'Etat et de souveraineté peuvent
être signalées, en ce sens, Hélène Ruiz Fabri, Immatériel, territorialité
et Etat, Arch. Phil. droit 43 (1999), p.187 s.
[18] Concernant le régime
issu de la loi de juillet 1996 sur les télécommunications (amendant
l'article 28 de la loi du 29 décembre 1990) et ses décrets du
24 février 1998, v. Eric A. Caprioli, Le nouveau régime juridique
de la cryptologie (suite aux deux décrets du 24 février 1998),
Lamy Droit de l'informatique, Cahiers du Lamy droit de l'informatique,
Suppl. au n°101, Mars 1998, p.1-8 et Véronique Sédallian et
Garance Mathias, Les problèmes posés par la législation française
en matière de chiffrement, D.I.T. 1998/4, p.26 s.
[19] Droit & Patrimoine, n°74,
Septembre 1999, p.110 ; J.O. du 19 mars 1999, p.4050 s. et D.I.T.
1999/2, p.102.
[20] Conseil d'Etat, Internet
et les réseaux numériques, Paris, La documentation française,
1998, spéc. p.23 s. et le Rapport de M. Guy Braibant, Données
personnelles et société de l'information, Paris, La documentation
française, 1998.
[21] Michel Vivant, Cybermonde
: Droit et droits des réseaux, J.C.P. 1996, I, 3969, spéc. n°19
s. et J.-F. Chassaing, L'Internet et droit pénal, D. 1996, chr.,
p.329 s. Pour une application jurisprudentielle, à propos de
textes révisionnistes diffusés sur l'Internet, v. Trib. corr.
Paris, 13 novembre 1998, Droit & Patrimoine,n°74, septembre
1999, p.111-113, obs. E. Caprioli, le tribunal s'est déclaré
compétent au motif " qu'en matière de presse, il est constant
que le délit est réputé commis partout où l'écrit a été diffusé,
l'émission entendue ou vue. " Aux Etats Unis, on estime que
1500 disparitions de mineurs auraient pour cause des contacts
en ligne au travers des forums de discussion. Rappelons sur
ce point, la loi n°98-468 du 18 juin 1998 sur la protection
des mineurs, laquelle accroît les peines lorsque l'auteur de
l'infraction s'est servi de moyens de télécommunications (Droit
& Patrimoine, n°67, Janvier 1999, p.91).
[22] Géraud de Geouffre de
la Pradelle et Sauveur Vaïsse, Estimer la doctrine : l'art ...et
la manière (à propos de l'article " Estimer l'inestimable ",
R.T.D.civ. 1996, p.326.
[23] Jérôme Huet, Aspects
juridiques du commerce électronique : approche internationale,
Petites affiches, 26 septembre 1998, n°116, p.6 s. ; Vincent
Gautrais, Guy Lefebvre, Karim Benyekhlef, Droit du commerce
électronique et normes applicables : l'émergence de la lex electronica,
R.D.A.I. 1997, n°5, p.547 s. Lamy Droit de l'informatique et
des réseaux, (sous la direction de Michel Vivant), 1999.
[24] Eric A. Caprioli et Renaud
Sorieul, Le commerce international électronique : vers l'émergence
de règles juridiques transnationales, J.D.I. 1997, p.323 s.
[25] Philippe Khan, A propos
des sources du droit du commerce international, in Philosophie
du droit et droit économique, Quel dialogue ?, Mélanges en l'honneur
de Gérard Farjat, Paris, éd. Frison-Roche, 1999.
[26] François-Xavier Testu,
La distinction du droit public et du droit privé est-elle idéologique
?, D. 1998, chr., p.345 s.
[27] Bruno Oppetit, Droit
et modernité, Paris, P.U.F., 1998, p.64, ce texte a été publié
aux Arch. Phil. dr., t. 27, Paris, Sirey, 1982, p.43, sous le
titre : La notion de source du droit et le droit du commerce
international.
[28] Antoine Pirovano, Introduction
critique au droit commercial contemporain , R.T.D.com. 1985,
p.219 s.
[29] Oeuvrant depuis la fin
des années soixante-dix sur la questions des traitements automatisés
d'information, puis des Echange de données informatisé, en 1995
la CEE/ONU a adopté un accord type sur les EDI (CEE/CEFACT,
The Commercial Use of Interchange Agreements for Electronic
Data Interchange, Recommandation n°26, Doc . TRADE/WP.4/R.1133/Rev.1,
Genève, Mars 1995 et Eric A. Caprioli et Renaud Sorieul, art.
préc. note 24, v. p.336-339 et p.349 s.). Ce texte, de nature
contractuelle, a été révisé afin que son utilisation puisse
se généraliser au commerce électroniques. Baptisé "Accord E
", ce modèle ne s'applique qu'aux relations entre les entreprises
contrairement au modèle d'accord de la Chambre de commerce et
d'industrie de Paris qui n'a pour vocation que de régir les
relations entre les entreprises et les consommateurs. Il indique
une série de dispositions contractuelles pour les transactions
commerciales. V. l'étude sur les termes "écrit", "signature",
et "document" mentionnés dans les conventions internationales
(Doc. TRADE/WP.4/R.1096 du 22 juillet 1994 et Eric A. Caprioli,
EDI et commerce électronique au regard des normes juridiques
internationales, Lamy Contrats internationaux, Div. 2, Annexe
100/2-1, 1996).
[30] Sur les trois déclarations
ministérielles lors de la conférence interministérielle de l'O.C.D.E.
à Ottawa (Octobre 1998), v. Eric A. Caprioli, D.I.T. 1998/3,
p.100-102. Elles portent sur la protection de la vie privée
sur les réseaux, la protection des consommateurs dans le contexte
du commerce électronique et l'authentification (textes reproduits
dans la revue D.I.T. 1998/3 in fine). Egal. : Eric A. Caprioli,
Les lignes directrices de l'OCDE régissant la politique de cryptographie,
Lamy droit de l'informatique, mai 1997, p.1-5 et D.I.T. 1997/3,
p.53.
[31] Ce n'est que récemment
que l'O.M.C. a pris en considération la question du commerce
électronique en adoptant un programme de travail sur le commerce
électronique le 25 septembre 1998 (WT/L/274), après avoir publié
une étude : " Le commerce électronique et le rôle de l'O.M.C.
". Au terme de sa conférence ministérielle de mai 1998, l'Organisation
a adopté une Déclaration sur le commerce électronique mondial
qui réaffirmait notamment la position de principe selon laquelle
les transmissions sur l'Internet ne doivent pas être assujetties
aux droits de douanes. Les domaines couverts par l'O.M.C. sont
très larges, par exemple : la propriété intellectuelle, les
marchandises, les ADPIC, les marchés publics, les produits de
télécommunications (couverts par l'Accord sur les technologies
de l'information). Ces textes peuvent être consultés à l'adresse
http://www.wto.org. On peut lire sur le web de l'O.M.C. qu'elle
" est le seul organisme international qui s'occupe des règles
régissant le commerce entre les pays. Les Accords de l'O.M.C.
y occupent une place centrale et constituent les règles juridiques
de base pour le commerce international et la politique commerciale.
Ils visent trois principaux objectifs : favoriser autant que
possible la liberté des échanges, poursuivre progressivement
la libéralisation par voie de négociation, et instituer un moyen
impartial de règlement des litiges. ".
[32] Trois groupes de travail
agissent dans le cadre du projet sur le commerce électronique
(succédant au projet E-100). Le premier résultat est la publication
des lignes directrices de la CCI en matière de publicité et
de marketing sur Internet (en français à l'adresse : http://www.iccwbo.org/custom/html/Lignes-rev-icc.htm
). Le second projet (en cours de révision) est le GUIDEC (General
Usage for International Digitally Ensured Commerce) sur les
signatures et les moyens d'authentification électroniques (en
anglais à l'adresse : http://www.iccwbo.org/guidec2.htm). Le
troisième est le projet E-Terms, conçu comme une liste en ligne
d'expressions abrégées, à l'image des Incoterms. Sa mise en
place est prévue pour fin 1999 avec une période d'essai de un
an pour des entreprises volontaires.
[33] V. notamment la recommandation
n°R(99) du Conseil de l'Europe sur la protection de la vie privée
sur Internet, adoptée par le Comité des ministres le 23 février
1999 (http://www.coe.fr/dataprotection/flignes.htm ).
[34] Nous verrons le rôle
de l'Europe infra II/.
[35] Daniel Ammar, Preuve
et vraisemblance. Contribution à l'étude de la preuve technologique,
R.T.D. civ. 1993, p.499 s. ; Claude Lucas de Leyssac, Le droit
fondamental de la preuve, l'informatique et la télématique,
Petites affiches du 29 mai 1996, v. p.3 s. ; Xavier Linant de
Bellefonds, L'internet et la preuve des actes juridiques, Expertises,
Juin-Juillet 1997, p.225 s. ; Eric A. Caprioli, Preuve et signature
dans le commerce électronique, Droit et Patrimoine, Décembre
1997, p.56 s.
[36] Documents officiels de
l'Assemblée générale, Quarantième session (1985), supplément
n°17 (A/40/17), § 360. Cette recommandation est intervenue suite
à un texte précurseur : la recommandation n°R (81) 20, adoptée
le 11 décembre 1981 par le Comité des Ministres du Conseil de
l'Europe, laquelle n'a pas été suivi d'effet du fait de son
avance sur le développement et la généralisation des systèmes
informatiques et de leur mise en réseaux.
[37] Eric A. Caprioli, Variations
sur le thème du droit de l'archivage dans le commerce électronique,
1ère partie, Petites affiches du 18 août 1999, p. 4 s., 2ème
partie, Petites affiches du 19 août 1999, p. 7 s.
[38] Documents officiels de
l'Assemblée générale, Cinquante et unième session, Suppl. n°17
(A/51/17). L'Assemblée générale a adopté la loi type lors de
sa quatre vingt cinquième séance plénière du 16 décembre 1996.
[39] Selon le professeur Jacques
Raynard, " plus encore que la codification d'usages, les lois-types
proposées sont l'expression d'un " droit savant " qui vaut en
tant qu' " œuvre de juristes consommés, qui ont longuement médité
sur ses règles avant de les proposer à l'adoption des gouvernements.
Dépourvues de pouvoir normatif ces lois-types puisent leur autorité
de leur composante savante ; le rapprochement avec les " autorités
doctrinales " reste au final plus probant pour identifier la
place exacte de ces instruments au sein des sources du droit
", R.T.D.civ. 1998, p.1014-1016. V. égal. Bruno Oppetit, Le
droit international privé, droit savant, R.C.A.D.I. 1992, III,
p.429.
[40] Pour une analyse plus
précise, v. Eric A. Caprioli et Renaud Sorieul, art. préc. note
n°24, p.367 s. Les autres questions traitées dans la loi-type
sont : l'admissibilité et la valeur probante des messages électroniques,
la conservation, la formation et la validité des contrats, les
attributions des messages, l'accusé de réception, le moment
et le lieu d'expédition et de la réception d'un message et enfin
le transport de marchandises (articles 16 et 17) ; étant précisé
que pour l'instant ces deux articles sont restés lettres mortes.
[41] Article 2, " Définitions
", a).
[42] Guide de la C.N.U.D.C.I.
pour l'incorporation de la loi-type, additif de janvier 1999,
v. §46-5.
[43] Pour les clauses d'arbitrage,
v. Bruno Oppetit, La clause d'arbitrage par référence, Rev.
arb. 1990, p.494 et Cass. civ , 1ère, 3 juin 1997, Rev. arb.
1998, p.537 : " En matière d'arbitrage international, la clause
compromissoire par référence à un document qui la stipule est
valable lorsque la partie à laquelle on l'oppose a eu connaissance
de sa teneur au moment de la conclusion du contrat et qu'elle
a, fût-ce par son silence, accepté cette référence. "
[44] Eric A. Caprioli, Le
crédit documentaire : évolution et perspe | |
