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DEMATERIALISATION ET ARCHIVAGE
Citation : Eric A. Caprioli et Anne Cantéro, L'entreprise
face à la dématérialisation des marchés
publics, http://www.caprioli-avocats.com
Première publication : janvier 2005
L'entreprise face à la dématérialisation
des marchés publics
Eric A. Caprioli (Avocat à la Cour de Paris)
et Anne Cantéro (Juriste, Docteur en droit)
contact@caprioli-avocats.com
Plan
Introduction
I/ LES
BENEFICES DE LA DEMATERIALISATION POUR L'ENTREPRISE
II/ LA
DEMATERIALISATION DES PROCEDURES DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS
III/ LES ENCHERES ELECTRONIQUES INVERSEES
Introduction
Le code des marchés publics (CMP) issu du décret du 7 janvier
2004 reconnaît la valeur juridique de la dématérialisation des
procédures de mises en œuvre des achats publics. Le CMP reprend,
dans sa section 8 intitulée " Dématérialisation des procédures
" et plus précisément dans son article 56, le principe de la
dématérialisation des procédures de passation des marchés publics.
Le dernier alinéa de ce texte dispose : " Les dispositions
du présent code qui font référence à des écrits ne font pas
obstacle au remplacement de ceux-ci par un support ou un échange
électronique ". Cette rédaction permet d'appréhender la
dématérialisation des marchés publics de bout en bout. Sont
ainsi concernés " les écrits " qui précédent la passation
du marché (notamment les règlements de consultation, cahiers
des charges, informations complémentaires) mais également ceux
relatifs à son exécution. Les personnes morales soumises au
CMP ont de nombreux avantages à la dématérialisation ; étant
noté que compte tenu de la complexité et de la technicité de
la dématérialisation en matière de marchés publics, il semble
judicieux pour les personnes publiques de recourir aux services
d'une plate-forme de service externe, plutôt que de la développer
en interne. Cette reconnaissance juridique des écrits sous forme
électronique dans le droit public s'inscrit au demeurant de
manière plus large dans l'administration électronique. Les travaux
de l'Agence pour le développement de l'Administration Electronique
(le plan stratégique de l'administration électronique 2004-2007,
le plan d'action de l'administration électronique 2004-2007,
la politique de référencement intersectorielle ; cf. le site
de l'ADAE : www.adae.gouv.fr) vont dans ce sens. Il en est de
même du projet de loi habilitant le Gouvernement à simplifier
le droit et venant compléter la loi n° 2003-591 du 2 juillet
2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit (J.O n°
152 du 3 juillet 2003 p. 11192). Dans ce cadre, le Gouvernement
est habilité à adopter par ordonnance un certain nombre de mesures
permettant et facilitant le recours aux échanges électroniques
entre les entreprises (téléprocédures notamment) et les administrations
(Projet de loi adopté en dernier lecture par le Sénat le 18
novembre 2004 ; décision du Conseil constitutionnel n° 2004-506
DC du 2 décembre 2004, accessible en ligne à partir du site
du Conseil constitutionnel : www.conseil-constitutionnel.fr,
rubrique actualités).
Cette démarche correspond notamment à une directive européenne
du 31 mars 2004 qui pose des principes identiques et qui devront
être transposés dans tous les Etats membres au plus tard le
31 janvier 2006 (Directive 2004/18/CE du Parlement européen
et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des
procédures de passation de marchés publics de travaux, de fournitures
et de services, JOUE, L. 134 du 30 avril 2004, p. 114 et s.).
Il s'ensuit que les technologies de l'information sont censées
jouer un rôle majeur pour l'élargissement de la concurrence
et l'amélioration de l'efficacité de la commande publique au
sein des Etats membres de l'Union européenne.
Plus tôt, les entreprises entreront dans le processus de dématérialisation
des marchés publics et feront très vite un bilan coûts/inconvénients,
plus tôt elles se seront adaptées à un phénomène inexorable
; ce qui à court et moyen terme peut constituer un avantage
concurrentiel important.
Toutefois, il convient de se demander si d'autres formalités
ne constituent pas dans ces phases des obstacles au remplacement
du support papier par le support électronique. Les praticiens
(administrations, entreprises) comme les juristes devront ainsi
apprécier écrit par écrit jusqu'où la dématérialisation est
effectivement possible. A toutes fins utiles, il est intéressant
de relever que l'article 26 de la loi n° 2004-575 du 21 juin
2004 pour la confiance dans l'économie numérique (publiée au
J.O. du 22 juin 2004) prévoit que le Gouvernement prenne une
ordonnance permettant de lever un certain nombre d'obstacles
à la dématérialisation. Il devrait en être ainsi des notions
d'original, de double exemplaire, de verso, de notification,
de coupon à détacher, … A priori, il semblerait que cette ordonnance
puisse servir également au code des marchés publics. En conséquence,
le droit s'organise et évolue pour intégrer les nouveaux moyens
de communication et la dématérialisation des échanges qui s'ensuit
; sécurité juridique oblige. Mais cette adaptation ne se fait
pas sans condition.
Ainsi, en matière de marchés publics, les trois premiers alinéas
de l'article 56 renvoient à des décrets d'application. Le décret
n°2001-846 du 18 septembre 2001 pris en application du 3° de
l'article 56 du code des marchés publics et relatif aux enchères
électroniques et le décret n°2002-692 du 30 avril 2002 pris
en application du 1° et du 2° de l'article 56 du code des marchés
publics et relatif à la dématérialisation des procédures de
passation des marchés publics fixent les modalités de la dématérialisation
en application de l'ancien article 56. Ces décrets antérieurs
au nouveau code des marchés publics demeurent applicables.
Deux types de procédures de passation sont ainsi visés : les
procédures " classiques " (II) et les enchères électroniques
inversées (III). Ces procédés de dématérialisation ne doivent
pas se contenter d'améliorer les services publics, ils doivent
également concourir à la croissance des entreprises (I).
I/ LES
BENEFICES DE LA DEMATERIALISATION POUR L'ENTREPRISE
Pour l'entreprise, répondre à un appel d'offre en ligne peut
générer des bénéfices importants en termes de productivité
et de qualité dans le traitement de l'information destiné
à constituer la candidature et l'offre à communiquer à la personne
publique. Les coûts d'impression, de transmission, de traitement
et d'archivage de l'information sur support physique sont largement
réduits, ainsi que les délais de transmission supprimés. Au
sein des grandes entreprises, parfois, un temps précieux est
perdu dans le circuit de signature avec l'attente de tous les
accords de la hiérarchie avant de pouvoir envoyer la proposition.
Pendant la préparation du passage à la dématérialisation, une
procédure doit être établie et permettre la désignation de la
ou des personnes habilitées à signer par voie électronique,
y compris la politique d'enregistrement des titulaires des certificats
avec leurs attributs/pouvoirs.
Mais il ne faut pas non plus négliger le fait que la concurrence
va s'en trouver accrue, que de nouveaux marchés (y compris européens)
peuvent être ciblés par l'entreprise et présenter de réelles
opportunités de développement. L'internet facilite l'accès des
Petites et Moyennes Entreprises (TPE, PME/PMI) aux marchés publics
en ligne. La dématérialisation devrait également atténuer sensiblement
la complexité des formalités administratives vis à vis des petites
entreprises, spécialement pour la constitution des dossiers
de candidature.
Les technologies des communications électroniques apportent
plus de transparence dans les procédures d'attribution
des marchés publics en ligne, et par voie de conséquence, plus
de confiance étant donné que les textes mettent l'accent sur
la sécurité des échanges électroniques par exemple en imposant
l'utilisation de la signature électronique du candidat/entreprise
pour signer les plis. Les contestations relatives au formalisme
de la procédure devraient s'en trouver sensiblement réduites.
La personne publique doit assurer la sécurité des transactions
et garantir la sécurité et la confidentialité des informations
contenues dans les candidatures et les offres.
Au surplus, les entreprises tireront certainement profit des
nouvelles offres de services en ligne qui ne manqueront
pas de fleurir sur l'internet. Ces services seront complémentaires
ou connexes de la commande publique en ligne à proprement dit.
Ils porteront sur les modalités d'accès et le traitement de
l'information relative aux appels d'offre. Les marchés publics
seront publiés en ligne. La veille économique sera considérablement
facilitée avec l'utilisation des réseaux (services interne ou
externe/abonnement payant aux avis publiés dans le domaine de
compétence de l'entreprise).
II/ LA
DEMATERIALISATION DES PROCEDURES DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS
L'obligation de dématérialisation ne s'applique pas à tous les
marchés publics. Ne sont pas concernés les marchés passés selon
une procédure adaptée (MPA) tels que définis à l'article 28
du CMP. Cependant, rien n'interdit à la personne publique de
le faire même si elle n'y est pas tenue par les textes applicables.
Au contraire, à partir du moment où les procédés électroniques
de passation sont mis en place, il apparaît opportun pour elles
d'utiliser les développements et outils existants pour d'autres
types de marchés afin d'optimiser la rentabilité des investissements
initiaux et de les amortir.
Par ailleurs, en l'état actuel des textes et de l'accès aux
Technologies de l'information et de la communication (TIC),
la diffusion sur l'internet peut constituer un moyen de publicité
; étant noté que le caractère exclusif d'une telle publicité
doit être manié avec beaucoup de prudence au regard des principes
d'égalité des candidats et de liberté d'accès à la commande
publique. Les articles 2 et 3 du décret du 30 avril 2002 énoncent
les mentions obligatoires de l'avis d'appel à concurrence (AAPC).
Quand la personne publique soumise au code met à disposition
en ligne le règlement de la consultation, le cahier des charges,
les documents et renseignements complémentaires, elle doit indiquer
dans l'AAPC les modalités d'accès au réseau informatique. Rappelons
que le candidat peut toujours demander la transmission de ces
documents par voie postale. Si la collectivité publique choisit
l'envoi par courrier électronique de ces documents, elle doit
le mentionner dans l'AAPC. Il en est de même pour la réception
des candidatures et des offres par voie électronique. Dans ce
dernier cas, le décret du 30 avril 2002 impose que les candidatures
et les offres soient envoyées " dans des conditions qui permettent
d'authentifier la signature du candidat selon les exigences
posées aux articles 1316 à 1316-4 du code civil. ". Les
fonctions d'intégrité et d'authentification (vérification de
l'origine du message, identification de l'émetteur/signataire)
devront ainsi être garanties par le procédé utilisé par le candidat.
De plus, cette transmission " doit pouvoir faire l'objet
d'une date certaine de réception et d'un accusé de réception
électronique. " La fiabilité d'un procédé électronique de
datation est sans contestation supérieure à celle qui repose
sur la remise d'un récépissé papier et signé. Le recours à un
horodatage sécurisé apparaît ainsi nécessaire (il devrait en
ce sens être basé sur au moins deux sources de temps). Le système
repose sur les normes et standards du marché. La signature électronique
sécurisée reposant sur un certificat qualifié est obligatoire
uniquement dans la procédure de double envoi prévue à l'article
4 du décret (étant précisé que ces catégories de signature telles
que définies dans le cadre du décret n° 2001-272 du 30 mars
2001 pris pour l'application de l'article 1316-4 du code civil
et relatif à la signature électronique ne sont pas encore disponibles
sur le marché à l'heure actuelle dans la mesure où le schéma
des accréditations et qualifications en la matière n'est pas
encore effectif dans les faits, compte tenu de la récente adoption
de l'arrêté du 26 juillet 2004 relatif à la reconnaissance de
la qualification des prestataires de services de certification
électronique et à l'accréditation des organismes qui procèdent
à leur évaluation, J.O. du 7 août 2004, p. 14104).
Enfin, il pèse sur la personne publique une obligation de sécurité
et de confidentialité des transactions et des informations circulant
sur le réseau informatique. En d'autres termes, l'entreprise
utilisera les moyens de cryptologie afin de chiffrer les données
de sa candidature et de son offre. Le texte précise " la personne
responsable des marchés peut demander aux candidats d'assortir
leurs fichiers d'un système de sécurité tel que les candidatures
et les offres ne puissent être ouvertes qu'avec leur concours
". En clair, l'entreprise utilisera la clé publique de la personne
publique pour rendre inintelligible ses plis à destination de
cette dernière qui sera la seule en mesure de déchiffrer. La
mise au clair s'effectue grâce à la clé privée que seule la
personne physique habilitée auprès de la personne publique détient.
En principe, la gestion des clés est réalisée sur la plate-forme
mise à la disposition de l'entreprise par la personne publique.
L'article 10 prévoit également : " Tout document électronique
envoyé par un candidat dans lequel un virus informatique est
détecté par l'acheteur public peut faire l'objet par ce dernier
d'un archivage de sécurité sans lecture dudit document. Ce document
est dès lors réputé n'avoir jamais été reçu et le candidat en
est informé. ". Cet archivage du document électronique en
quarantaine est sans doute la bonne pratique à suivre car il
permet de préconstituer une preuve (vérification que le fichier
contenait bien un virus). Parallèlement le nouvel article 323-1-3
du code pénal dispose : " Le fait, sans motif légitime, d'importer
de détenir, d'offrir, de céder ou de mettre à disposition un
équipement, un programme informatique ou toute donnée conçus
ou spécialement adaptés pour commettre une ou plusieurs des
infractions prévues par les articles 323-1 à 323-3 est puni
des peines prévues respectivement pour l'infraction elle-même
ou pour l'infraction la plus sévèrement réprimée. ". Or,
dans le cas de figure visé à l'article 10 du décret, on peut
supposer que le motif est légitime.
Compte tenu de l'obligation faite aux personnes publiques d'accepter
à compter du 1er janvier 2005 les candidatures et offres
transmises par voie électronique (pour les marchés formalisés),
ces dispositions doivent être intégrées et mises en place de
façon incontournable (et urgente pour celles qui n'y auraient
pas encore procédé !).
III/ LES
ENCHERES ELECTRONIQUES INVERSEES
Un nouveau mode de passation des marchés est ouvert aux entreprises
: les enchères électroniques pour les fournitures courantes.
Le décret du 18 septembre 2001 (J.O. du 19 septembre 2001, p.
14847 et s.) précise dans son article 1er que " sont réputées
être des fournitures courantes celles pour lesquelles la personne
publique n'impose pas des spécifications techniques qui lui
soient propres " (Tel est classiquement le cas pour les
fournitures de bureau : stylos, crayons, gomme, …). En outre,
les enchères électroniques sont définies comme " le procédé
par lequel les candidats à un marché public admis à présenter
une offre s'engagent sur une offre de prix transmise par voie
électronique dans une période de temps préalablement déterminée
par l'acheteur public et portée à la connaissance de l'ensemble
des candidats ".
Dans ce cadre, la personne responsable du marché doit notamment
déterminer les candidats admis à présenter une offre et préciser
dans le cahier des charges les conditions auxquelles les candidatures
et les offres devront répondre afin de pouvoir procéder à une
présélection des candidats. La période de temps durant laquelle
la procédure se déroulera doit être déterminée et communiquée
aux candidats. La notion de temps étant particulièrement importante
en la matière, la mise en place d'un système d'horodatage sécurisé
et conforme aux normes et standards du marché semble nécessaire.
Cette charge pèse sur la personne publique qui est chargée d'organiser
" les enchères électroniques sur un réseau informatique accessible
à tous les candidats de façon non discriminatoire ". En
conséquence, le réseau informatique doit être accessible à tous
les candidats, de façon non discriminatoire, même si les frais
d'accès au réseau restent à la charge de ceux-ci.
La personne publique doit assurer la sécurité des transactions
afin de protéger les données circulant sur le réseau. Durant
la procédure, les candidats doivent être informés du niveau
des offres de prix formulées par les autres candidats mais l'identité
de ces derniers doit rester confidentielle.
Comme le décret du 30 avril 2002, le décret du 18 septembre
2001 fait référence expressément dans ses visas aux articles
1316 à 1316-4 du code civil et au décret du 30 mars 2001 relatif
à la signature électronique. Toutefois, aucune référence exprès
n'est ensuite faite dans le corps du texte. Le procédé à utiliser
n'est donc pas clairement visé. En revanche, les fonctions exigées
se déduisent des termes utilisés. Ainsi, il est prévu que les
offres de prix engagent les candidats qui les ont faites durant
la durée de validité des offres. A la fin de la période d'enchères,
elles deviennent intangibles. Le candidat ne peut révoquer ses
offres. Il s'agit ici de l'application du principe d'irrévocabilité,
voire de non dénégation si l'engagement a été signé électroniquement.
Avec les marchés publics en ligne et la facture électronique,
la dématérialisation entre de plein pied dans la vie de l'entreprise,
quels qu'en soient la taille et le secteur d'activité.
A vos ordinateurs, entreprises citoyennes !!!
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