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COLLECTIVITES TERRITORIALES &
TIC
Citation : Anne Cantéro, www.caprioli-avocats.com
Date de la mise à jour : septembre 2004.
La dématérialisation des actes des collectivités locales
: réalité ou vœu pieux ?
Caprioli & Associés
contact@caprioli-avocats.com
Plan
I/ Une
reconnaissance possible mais conditionnelle
A) La force
probante des actes administratifs électroniques
B) De la
légalité des actes électroniques des collectivités
locales
II/ Une
reconnaissance officielle d'application incertaine
A) Les téléprocédures
et la loi DCRA
B) Les procédures électroniques de passation des marchés publics
1°) Sur la dématérialisation des procédures classiques de passation des marchés publics
2°) Les enchères électroniques inversées
C) La dématérialisation des factures
Conclusion
A la fin du XXème siècle, les termes de " révolution Internet
" et de société de l'information envahissaient le langage économique
et social. Les contraintes classiques de rentabilité et de rationalité
ont ramené le marché et certains acteurs à un réalisme parfois
douloureux. La fin de l'envolée euphorique mais éphémère ne
doit pas annihiler les évolutions engendrées par les technologies
de l'information et de la communication (TIC)[1].
Actuellement, ce sont les administrations qui apparaissent comme
les fers de lance pour renforcer, voire influer le mouvement
amorcé initialement par les acteurs privés. Chaque jour, un
rapport, un article, une initiative ou une expérimentation viennent
rappeler que l'administration s'oriente vers une administration
électronique[2]. Les programmes
lancés par l'Etat ainsi que les structures qui se sont succédées
en attestent[3]. Les collectivités
locales ne restent pas en marge de ce phénomène, loin s'en faut.
Le développement des mises en ligne de sites locaux le prouve.
Les informations disponibles et la réalité de l'interactivité
avec les internautes font progressivement des TIC un nouvel
outil de communication efficient. Les échanges électroniques
sont ainsi de plus en plus fréquents entre les autorités locales,
les particuliers, les entreprises et leurs partenaires. De plus,
au sein même des administrations, la communication en réseau
prend un véritable envol. Le mode de communication entre l'administration
et ses agents s'en trouve ainsi modifié. Les échanges en intranet,
les modalités d'utilisation de ces outils, les moyens de contrôle
rendus possibles par les nouvelles technologies[4]
ne sont en effet pas anodins en termes de relations et d'organisation.
Il ressort de ce constat que les TIC, qu'il s'agisse d'internet,
d'extranet ou d'intranet, constituent désormais une donnée organisationnelle
et managériale que les autorités locales doivent intégrer. Elles
conduisent à remplacer progressivement mais sûrement le papier
par l'électronique. On parle de dématérialisation[5].
Si en termes de coût, de rapidité et de temps, les gains de
l'électronique sont largement reconnus, les conséquences de
ce phénomène appellent une réflexion pluridimensionnelle[6].
Plus précisément, la " e-administration locale " ne se
conçoit pas ab initio. Elle procède d'éléments socioculturels[7],
techniques[8] et juridiques. Sur
ce dernier point, il convient d'affirmer que la dématérialisation
n'est pas un concept de non droit. En d'autres termes, elle
doit se faire dans le respect de principes et règles juridiques.
La question est de savoir si la dématérialisation est possible
en l'état actuel du droit positif, si des adaptations s'imposent,
voire si un droit spécifique est nécessaire[9].
Pour le droit des collectivités locales, il est indispensable
que les modifications inhérentes aux TIC dans le cadre des relations
entre les administrations et les usagers soient juridiquement
admises. La sécurité juridique apparaît en ce sens comme la
préoccupation majeure ; c'est-à-dire que les personnes (administrations,
élus, agents, usagers, entreprises, partenaires) doivent être
en mesure de connaître la valeur juridique des échanges électroniques
instaurés. Dans cette optique, certaines évolutions législatives
et réglementaires ont déjà été adoptées par les pouvoirs publics.
Elles posent le principe d'une reconnaissance officielle de
la dématérialisation pour certaines procédures et certains actes
(II). Si ces textes ont le mérite d'intégrer le principe de
la dématérialisation dans le droit administratif, leur application
n'en demeure pas moins concrètement encore délicate, voire incertaine.
Cette introduction du contexte électronique dans le droit public
doit être regardée comme les prémisses d'une admission juridique,
à terme, plus générale. Ceci étant, lorsqu'on s'intéresse au
droit public dans la perspective de dématérialisation, les recherches
et analyses conduisent à apprécier la flexibilité de la matière[10].
Cette caractéristique permet déjà, en l'état actuel du droit
positif, d'affirmer que la dématérialisation est juridiquement
possible même si elle reste conditionnelle (I).
I/ UNE RECONNAISSANCE POSSIBLE MAIS CONDITIONNELLE
Le droit administratif reconnaît des décisions de nature diverse.
Le caractère écrit de celles-ci ne constitue pas une forme toujours
obligatoire. En attestent les décisions verbales ou implicites
qui produisent des effets juridiques. Sous l'angle de la dématérialisation,
la préoccupation tient à une nouvelle forme des écrits et à
l'absence de support tangible des actes lorsqu'un écrit est
exigé à des fins de légalité ou simplement nécessaire en matière
probatoire. En droit public, aucun texte n'a été adopté afin
de reconnaître à titre général les écrits sous forme électronique.
Toutefois, on peut se demander s'il faut légiférer pour admettre
en droit public les écrits indépendamment du support utilisé.
La réponse se nourrit des textes adoptés en droit privé qui
sont partis d'une problématique fonctionnelle similaire[11],
étant souligné la nécessité de prendre en compte la spécificité
du droit administratif en matière probatoire (A) et dans son
rapport à la légalité (B).
A) La force probante des actes administratifs électroniques
L'interprétation du juge administratif est essentielle pour
apprécier la reconnaissance juridique de la dématérialisation
des actes électroniques en droit public. Sur le terrain probatoire,
les juridictions administratives se sont déjà prononcées dans
des litiges où les preuves reposaient sur des supports télématique
ou informatique. Le 28 février 1990, le tribunal administratif
de Rennes[12] a considéré que, notamment dans la mesure où l'administration
avait seule la maîtrise du procédé technique utilisé et du stockage
des données conservées (en l'espèce le minitel), la force probante
de l'inscription télématique d'une candidate à un concours cédait
devant l'imprimé papier qu'elle avait retourné signé. Le 7 juin
2001, le tribunal administratif de Nantes[13] a considéré que
la copie de la boite d'envoi de la messagerie électronique de
la requérante ne constituait pas un moyen de preuve fiable,
et ce, notamment dans la mesure où le préfet contestait la date
alléguée. Le 28 décembre 2001, le Conseil d'Etat a, en revanche,
considéré qu'une contestation électorale adressée par voie électronique
à l'autorité préfectorale était recevable dans la mesure où
il n'y avait pas de contestation sur la date de celle-ci - un
accusé de réception avait été produit par le destinataire dans
les pièces du dossier- et l'origine de l'écrit avait été confirmée
- par la suite l'auteur avait adressé un complément à sa requête
sur support papier signé[14]. A l'analyse[15], il ressort de
ces décisions qu'eu égard au principe de liberté de la preuve
en droit administratif, la preuve sous forme électronique est
recevable. Néanmoins, pour convaincre le juge administratif,
la preuve électronique devra remplir un certain nombre de conditions
qui reposent notamment sur la fiabilité des procédés utilisés.
Ainsi, en ce qui concerne la preuve littérale, la forme électronique
du support semble indifférente ; mais, elle devra pour emporter
la conviction des magistrats permettre de garantir l'identification
de l'auteur de cet acte, le lien avec celui-ci ainsi que son
intégrité. En ce qui concerne le mode de transmission, la voie
électronique ne fera preuve notamment en matière de dates d'envoi
et/ou de réception pour autant qu'elles ne soient pas contestées
ou que le procédé garantisse la fiabilité des dates apposées.
C'est au regard de préoccupations similaires que le régime de
la preuve littérale a été modifié en droit privé.
La loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit
de la preuve aux technologies de l'information et relative à
la signature électronique a introduit les articles 1316 à 1316-4
dans le code civil. Ces dispositions intègrent désormais les
écrits et signatures électroniques dans le domaine probatoire
civil. La notion d'écrit est définie de telle sorte qu'il devient
indépendant du support utilisé ainsi que du mode de transmission
employé[16]. Cette acception législative de la preuve littérale
permet d'englober la preuve par des écrits sous forme électronique.
Le principe de non discrimination posé par la loi-type de la
Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International[17]
et repris par la directive européenne du 13 décembre 1999[18]
est clairement affirmé par le législateur français. L'article
1316-1 du code civil dispose : " L'écrit sous forme électronique
est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier,
sous réserve que soit dûment identifiée la personne dont il
émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de
nature à en garantir l'intégrité. ". Il ressort de ce texte
que l'écrit sous forme électronique, pour être recevable en
tant que preuve par le juge civil, doit garantir l'imputabilité
de l'acte à son auteur (ce qui regroupe les notions d'identification
de l'auteur de l'acte, de vérification de cette identification
et du lien avec l'auteur identifié) ainsi que son intégrité
pendant tout son cycle de vie (c'est-à-dire de son établissement
à la fin de sa conservation). Cet article ne renvoie pas à un
décret pour connaître les modalités permettant de considérer
que ces fonctions sont remplies. A la vérité, c'est en analysant
l'article 1316-4 du code civil relatif aux signatures électroniques
que le lien entre écrit sous forme électronique ad probationem
et signature électronique s'impose. Après avoir déterminé les
fonctions juridiques de la signature (identification de l'auteur
et expression de son consentement), quelle que soit sa forme
ou le support utilisé, ce texte s'attache aux signatures électroniques.
Le second alinéa de l'article 1316-4 dispose ainsi : " Lorsqu'elle
est électronique, elle consiste en l'usage d'un procédé fiable
d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle
s'attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu'à
preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée,
l'identité du signataire assurée et l'intégrité de l'acte garantie,
dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.[19]
" . Le décret du 30 mars 2001 pose les conditions pour que le
procédé de signature bénéficie de la présomption de fiabilité[20]
. Concrètement, même si le texte qui reprend la directive du
13 décembre 1999 ne le nomme pas expressément, il s'agit du
procédé de signature basée sur la cryptologie à clé publique
reposant sur un certificat qualifié distribué par un prestataire
de services de certification électronique bénéficiant de la
qualification[21]. Le juge administratif pourra utiliser la
première phrase de l'alinéa 2 de l'article 1316-4 du code civil
pour forger sa conviction et fonder le crédit à apporter aux
écrits sous forme électronique produits à titre de preuve dans
le cadre de litiges. De la sorte, seuls les procédés fiables
d'identification permettant de garantir le lien entre l'auteur-signataire
de l'acte avec l'acte auquel la signature électronique s'attache
seront retenus par les magistrats de l'ordre administratif.
En revanche, il semble devoir être plus prudent quant à l'application
du principe de présomption de fiabilité reconnu en droit privé
dans le cadre spécifique de la preuve[22]. L'analyse est différente
en ce qui concerne la question de la légalité des actes dématérialisés.
B) De la légalité des actes électroniques des collectivités
locales
L'article 25 de la loi pour la confiance dans l'économie numérique
reconnaît la validité de certains contrats passés électroniquement
selon les conditions posées[23].
De plus, l'article 1317, alinéa 2 du code civil[24]
introduit le principe de la reconnaissance des actes authentiques,
actes solennels par excellence. Sur ce dernier point, il reste
au pouvoir réglementaire à en préciser les modalités. Un groupe
d'éminents professeurs et praticiens y travaille au sein de
la Chancellerie. Ces évolutions textuelles démontrent qu'en
droit privé il est apparu nécessaire d'intégrer officiellement
la reconnaissance des actes sous forme électronique, alors même
que l'assimilation faite entre la notion d'écrit et le support
traditionnellement utilisé, c'est-à-dire le papier, était de
fait et non de droit. En droit public et plus précisément en
droit administratif, nous n'avons pas encore de certitude en
la matière. A notre connaissance, aucune décision jurisprudentielle
n'est venue trancher expressément la question de la légalité
des écrits sous forme électronique. En théorie, lorsque la légalité
d'un acte est conditionnée par l'existence d'un écrit, il n'y
a, a priori, pas d'obstacle à ce que le seul caractère électronique
de celui-ci constitue un moyen d'illégalité, dans la mesure
où l'assimilation qui existe entre cette notion et le support
papier repose également sur un passé culturel et non sur un
texte de droit. Toutefois, cette analyse peut être remise en
cause au regard de procédures dématérialisées qui sont réalisées
à l'heure actuelle seulement à titre expérimental. Il en est
ainsi du contrôle de légalité électronique. Reposant sur l'accord
des services déconcentrés de l'Etat chargés du contrôle de légalité
avec les autorités locales, certains actes font l'objet d'une
transmission par voie électronique. Des expérimentations et
des projets sont ainsi en cours[25].
Ils permettent notamment de dégager les difficultés techniques
et juridiques posées par une telle dématérialisation[26].
Il en va ainsi de la dématérialisation de certains actes[27],
de pièces qui doivent être obligatoirement jointes alors qu'elles
n'existent que sur support papier[28],
de la datation électronique des échanges[29],
de l'archivage des dits actes sachant que des transmissions
ultérieures seront parfois nécessaires[30].
Les expérimentations relatives aux cartes d'achat " pour
les achats de petit montant[31]"
s'inscrivent dans la même logique. Dans ce cadre, le montage
juridique portant sur les délégations internes à la collectivité
et les conventions externes qui devront être passées avec les
fournisseurs, l'opérateur de la carte, les banques et le trésorier
public général revêt une importance de premier ordre. L'ordonnance
gouvernementale prévue à l'article 3, I, 3° du projet de loi
habilitant le Gouvernement à simplifier le droit[32]"
pour permettre que, dans le cadre des procédures de contrôle,
(…) les échanges entre autorités administratives soient réalisées
par voie électronique " devrait déterminer les mesures pour
asseoir la légalité de la dématérialisation de ces procédures
lorsqu'elles seront réalisées par voie électronique. Si cette
perspective s'inscrit de plus en plus dans un proche avenir,
à l'heure actuelle, la reconnaissance de la dématérialisation
semble encore conditionnée par l'adoption de textes spécifiques.
Dans ce sens, il convient de relever que l'article 3 du projet
de loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit autorise
le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires
" 6° Pour permettre et favoriser la signature électronique
des actes des autorités administratives. ". Pour l'heure,
on ne saurait présumer du contenu d'une telle ordonnance. Néanmoins,
l'emploi du terme " permettre " est ambiguë. S'agit-il d'admettre
la signature électronique ou de poser les modalités pratiques
de la signature électronique ? En tout état de cause, il est
certain que les conditions d'imputabilité et d'intégrité des
actes sous forme électronique devront être garanties pour admettre
leur légalité. Le recours au procédé de signature électronique
garantissant le respect de ces exigences sera sans doute incontournable.
Ceci renvoie à l'alinéa 2 de l'article 1316-4 du code civil.
Toutefois, une nuance peut être apportée. En effet, la présomption
de fiabilité du procédé telle que visée dans le décret du 30
mars 2001 n'a de sens que du point de vue probatoire. Ceci signifie
qu'il semblerait que les signatures électroniques " simples
" et non exclusivement les signatures électroniques sécurisées
puissent être admises pour la légalité des actes administratifs
immatériels. Par ailleurs, on ne peut envisager la dématérialisation
en faisant abstraction du cycle de vie des actes. Il s'ensuit
que les administrations doivent également s'interroger sur les
suites d'une telle dématérialisation, à savoir notamment l'accès
aux actes ainsi dématérialisés et par voie de conséquence, leur
archivage[33].
La nécessité d'un texte reconnaissant la légalité des actes
électroniques des collectivités locales semble confirmer par
les évolutions législatives et réglementaires qui intègrent
ponctuellement et progressivement la dématérialisation.
II/ UNE RECONNAISSANCE OFFICIELLE D'APPLICATION INCERTAINE
L'article 3 du projet de loi habilitant le Gouvernement à simplifier
le droit[34] prévoit d'autoriser
le Gouvernement à prendre par ordonnance, " dans le respect
de la liberté individuelle et de la vie privée " un certain
nombre de mesures nécessaires notamment pour promouvoir les
échanges par voie électronique entre les administrations elles-mêmes
et les administrations et les usagers. En attendant l'adoption
de ces textes, le législateur et le pouvoir réglementaire ont
déjà adopté des dispositions posant le principe de la reconnaissance
juridique de la dématérialisation. La loi du 12 avril 2000 (A)
a ainsi précédé les textes relatifs aux marchés publics (B)
et à la facture (C) de portée plus ciblée.
A) Les téléprocédures et la loi DCRA
La loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des
citoyens dans leurs relations avec les administrations[35] a
introduit, après la loi du 11 février 1994 relative à l'initiative
et à l'entreprise individuelle[36], la reconnaissance juridique
des échanges électroniques entre administrations et usagers.
Son article 16[37] admet ainsi la possibilité pour les usagers
tenus par une date limite ou un délai de procéder par voie électronique
pour les envois de demande, déclaration, exécution de paiement
ou production de document auprès d'une autorité administrative.
Cette disposition ouvre ainsi la porte au développement des
téléprocédures. Néanmoins, il est précisé dans ce cas que la
datation doit reposer sur un procédé télématique ou informatique
homologué permettant de certifier la date d'envoi. Il s'agit
ici d'une transposition des pratiques physiques et plus précisément
du " cachet de la poste faisant foi ". Toutefois, dans
le contexte électronique, deux conditions sont posées. D'abord,
le procédé doit être homologué. Néanmoins, le décret en Conseil
d'Etat prévu à l'article 16 n'a pas encore été adopté. Pour
autant, en pratique, les téléprocédures de déclaration et de
demande ont déjà été mises en place et fonctionnent[38]. Ensuite,
le procédé doit permettre de certifier la date d'envoi. Là encore,
aucune disposition réglementaire directement prise en application
de ce texte n'a été adoptée. Mais, le marché a déjà commencé
à s'organiser et des offres d'horodatage sécurisé sont disponibles.
De plus, il est intéressant de relever que la Direction Centrale
de la Sécurité des Systèmes d'Information a posé les bases d'une
politique d'horodatage type. Ce document devrait, sous toute
vraisemblance, servir à la rédaction du décret prévu. En attendant,
il convient également de préciser que le décret n° 2002-535
du 18 avril 2002 relatif à l'évaluation et à la certification
de la sécurité offerte par les produits et les systèmes des
technologies de l'information[39] pourrait également permettre
aux prestataires de services d'horodatage de faire évaluer et
certifier les procédés qu'ils proposent. Ceci étant précisé,
l'utilisation du procédé revient à la personne tenue de respecter
le délai ou la date limite, c'est-à-dire à l'usager. Cela est
également le cas dans le papier. La preuve de la date d'envoi
ainsi que de la fiabilité du procédé utilisé sont donc à sa
charge. En pratique, faute de procédé homologué, les internautes
déclarants ou demandeurs auprès d'autorités administratives
seront tentés d'utiliser l'accusé de réception émis par l'administration
pour éventuellement prouver la datation électronique. C'est
la date de réception et non celle de l'envoi qui sera alors
prouvée. Dans la majorité des cas, ceci n'est pas très gênant
car les écarts de temps dans l'électronique sont, en principe,
très courts (de l'ordre de quelques secondes ou minutes[40]).
Ainsi, pour les déclarations, les téléprocédures administratives
intègrent en général un accusé de réception automatique directement
accessible sur la page Web récapitulative en fin de téléprocédure
(que l'internaute a tout intérêt à télécharger) ou adressée
à l'adresse électronique du déclarant. Il s'agit d'un accusé
de réception logique, c'est-à-dire automatiquement généré par
le serveur de l'administration destinataire. Ce procédé est
possible car il n'y a aucune intervention humaine nécessaire.
En revanche, en ce qui concerne les demandes, l'automaticité
de l'émission d'un accusé de réception par l'administration
est plus délicate. En effet, l'article 19 de la loi du 12 avril
2000 impose que " toute demande adressée à une autorité administrative
fasse l'objet d'un accusé de réception délivrées dans des conditions
fixées par décret en Conseil d'Etat. ". Le décret n° 2001-492
du 6 juin 2001 pris en application de ce texte[41] détermine
des indications spécifiques qui doivent être mentionnées dans
l'accusé de réception. Or, hormis les mentions relatives au
service chargé du dossier, les indications visées dépendent
de la nature de la demande et de ses effets (décision expresse
ou implicite et délais de recours applicables le cas échéant).
Il s'ensuit que c'est en fonction du contenu de la demande que
le contenu de l'accusé de réception doit être établi. Ce n'est
donc pas la date de la réception au sens strict qui importe,
mais les conséquences juridiques y afférentes. Ceci signifie
que les services destinataires de téléprocédures administratives
doivent prendre en compte la nature de la demande avant d'en
accuser réception afin d'adapter leur réponse et les mentions
subséquentes. Si les technologies de l'information permettent
de rapprocher et de faciliter les relations entre les administrations
et les usagers, elles ne permettent pas d'affirmer qu'elles
remplaceront le travail humain de bout en bout. Il en va de
même pour la dématérialisation des marchés publics.
B/ Les procédures électroniques de passation des marchés
publics
Dans la logique des travaux communautaires[42],
le décret du 7 mars 2001 portant code des marchés publics introduisait
le principe de la dématérialisation des procédures de passation
des marchés publics[43]. Le code
des marchés publics issu du décret du 7 janvier 2004[44]
reprend, dans sa section 8 intitulée "Dématérialisation des
procédures" et plus précisément dans son article 56, ce
principe. Désormais, en application du dernier alinéa de ce
texte : " Les dispositions du présent code qui font référence
à des écrits ne font pas obstacle au remplacement de ceux-ci
par un support ou un échange électronique ". La dématérialisation
des marchés publics à travers le concept d'écrit semble donc
intégrée en amont pour les écrits qui précédent la passation
du marché et en aval pour ceux relatifs à son exécution. Si
une telle rédaction présente l'avantage d'avoir une portée transversale,
elle ne règle pas pour autant toutes les interrogations soulevées
par la dématérialisation spécialement les contours juridiques
des éléments de sécurité à garantir. En effet, d'autres formalités
peuvent constituer des obstacles au remplacement du support
papier par le support électronique. Il est nécessaire d'identifier
pour chaque procédure les éventuelles difficultés existantes.
L'article 26 de la loi pour la confiance dans l'économie numérique
(adoptée mais non encore publiée[45])
prévoit que le Gouvernement prenne une ordonnance permettant
de lever un certain nombre d'obstacles à la dématérialisation.
Il en sera ainsi en principe des notions d'original, de double
exemplaire, de formulaire détachable, … Il semblerait que cette
ordonnance puisse servir également au code des marchés publics.
Les collectivités locales devront, si ce n'est pas encore le
cas, se conformer au demeurant aux dispositions des décrets
adoptés en la matière. Il convient de noter que le décret n°2001-846
du 18 septembre 2001 pris en application du 3° de l'article
56 du code des marchés publics et relatif aux enchères électroniques[46]
et le décret n°2002-692 du 30 avril 2002 pris en application
du 1° et du 2° de l'article 56 du code des marchés publics et
relatif à la dématérialisation des procédures de passation des
marchés publics[47] fixaient
les modalités de la dématérialisation en application de l'ancien
article 56. Selon des sources autorisées, ces décrets demeurent
applicables et correspondent à ceux prévus au nouvel article
56 du code des marchés publics.
Deux types de procédures de passation sont ainsi visés : les
procédures " classiques " (1°) et les enchères électroniques
inversées (2°).
1°) Sur la dématérialisation des procédures classiques de
passation des marchés publics
En l'état actuel des textes et de l'accès aux technologies de
l'information et des communications, la diffusion sur Internet
des informations relatives aux marchés publics (dont les avis
d'appels publics à concurrence-AAPC) peut constituer un moyen
de publicité. Toutefois, ce mode de publicité doit être manié
avec beaucoup de prudence au regard des principes d'égalité
des candidats et de liberté d'accès à la commande publique.
A titre principal, les collectivités publiques devront notamment
s'assurer que la publicité n'est pas faite exclusivement en
ligne, sauf cas exceptionnels. De plus, le contenu de l'information
devra être la même quels que soient les supports. Par ailleurs,
en application du décret du 30 avril 2002, lorsque la personne
publique met à disposition en ligne le règlement de la consultation,
le cahier des charges, les documents et renseignements complémentaires,
elle doit indiquer dans l'AAPC les modalités d'accès au réseau
informatique. Au demeurant, le candidat peut toujours demander
la transmission par voie postale. Si la collectivité publique
choisit l'envoi par courrier électronique de ces documents,
elle doit le mentionner dans l'AAPC. Il en est de même pour
la réception des candidatures et des offres par voie électronique.
Dans ce dernier cas, le décret du 30 avril 2002 impose que les
candidatures et les offres soient envoyées " dans des conditions
qui permettent d'authentifier la signature du candidat selon
les exigences posées aux articles 1316 à 1316-4 du code civil.
". Le renvoi aux dispositions du code civil est équivoque
et lourd en signification. D'une part, ces textes traitent de
la force probante des écrits sous forme électronique. Or, en
matière de marché public, il semblerait que l'on bascule sur
le terrain de la légalité. D'autre part, la référence est suffisamment
large pour que l'on retienne en réalité seulement les fonctions
exigées d'un écrit et d'une signature électroniques afin qu'ils
soient reconnus dans le cadre des candidatures et des offres
faites dans des marchés publics par voie électronique. Ainsi,
ces écrits doivent garantir les fonctions d'intégrité, d'imputabilité,
de non dénégation et de vérification. Il appartiendra au candidat
de prouver la fiabilité du procédé utilisé, sauf s'il s'agit
d'une signature électronique sécurisée au sens du décret du
30 mars 2001[48] qui bénéficie
de la présomption de fiabilité. Cette analyse est d'ailleurs
corroborée au niveau communautaire[49].
La signature électronique sécurisée est obligatoire uniquement
dans la procédure de double envoi prévue à l'article 4 du décret.
Par ailleurs, la transmission " doit pouvoir faire l'objet
d'une date certaine de réception et d'un accusé de réception
électronique. "[50]. Les
personnes publiques doivent donc mettre en place un procédé
d'horodatage dans les procédures de passation des marchés publics
par voie électronique. Il pourra être développé en interne ou
bien externalisé compte tenu du développement de services d'horodatage
sécurisé sur le marché[51]. Enfin,
il pèse sur la personne publique une obligation de sécurité
et de confidentialité des transactions et des informations circulant
sur le réseau informatique. Ceci implique pour les personnes
publiques la mise en place de moyens de cryptologie. L'article
10 prévoit également : " Tout document électronique envoyé
par un candidat dans lequel un virus informatique est détecté
par l'acheteur public peut faire l'objet par ce dernier d'un
archivage de sécurité sans lecture dudit document. Ce document
est dès lors réputé n'avoir jamais été reçu et le candidat en
est informé. ". Compte tenu de l'obligation faite aux personnes
publiques d'accepter à compter du 1er janvier 2005 les candidatures
et offres transmises par voie électronique, ces dispositions
doivent être intégrées et mises en place de façon incontournable
(et urgente pour celles qui n'y auraient pas encore procédé
!).[52]
2°) Les enchères électroniques inversées
Seuls sont concernés par cette procédure les achats de fournitures
courantes. Le décret du 18 septembre 2001 précise dans son article
1er que " sont réputées être des fournitures courantes celles
pour lesquelles la personne publique n'impose pas des spécifications
techniques qui lui soient propres ". En outre, les enchères
électroniques sont définies comme " le procédé par lequel
les candidats à un marché public admis à présenter une offre
s'engagent sur une offre de prix transmise par voie électronique
dans une période de temps préalablement déterminée par l'acheteur
public et portée à la connaissance de l'ensemble des candidats
". Dans ce cadre, la personne responsable du marché doit notamment
déterminer les candidats admis à présenter une offre et préciser
dans le cahier des charges les conditions auxquelles les candidatures
et les offres devront répondre afin de pouvoir procéder à une
présélection des candidats. La période de temps durant laquelle
la procédure se déroulera doit être déterminée et communiquée
aux candidats. La notion de temps étant particulièrement importante
en la matière, la mise en place d'un système d'horodatage sécurisé
semble nécessaire. Par ailleurs, le réseau informatique doit
être accessible à tous les candidats de façon non discriminatoire
même si les frais d'accès au réseau restent à la charge des
candidats. Enfin, la personne publique doit assurer la sécurité
des transactions afin de protéger les données circulant sur
le réseau. Durant la procédure, les candidats doivent être informés
du niveau des offres de prix formulées par les autres candidats
mais l'identité de ces derniers doit rester confidentielle.
Comme le décret du 30 avril 2002, le décret du 18 septembre
2001 fait référence expressément dans ses visas aux articles
1316 à 1316-4 du code civil et au décret du 30 mars 2001 relatif
à la signature électronique. Toutefois, aucune référence exprès
n'est ensuite faite dans le corps du texte. Le procédé à utiliser
n'est donc pas clairement visé. En revanche, les fonctions exigées
se déduisent des termes utilisés. Ainsi, il est prévu que les
offres de prix engagent les candidats qui les ont faites durant
la durée de validité des offres. A la fin de la période d'enchères,
elles deviennent intangibles. Le candidat ne peut révoquer ses
offres. Il s'agit ici du principe de non dénégation. Au regard
de tous ces éléments, le recours à des procédés de cryptologie
à des fins de confidentialité (chiffrement) et d'authentification
(c'est-à-dire de signature électronique) apparaît incontournable.
Ces évolutions ne sont pas sans lien avec le régime juridique
nouvellement applicable aux factures.
C) La dématérialisation des factures
Dans un souci d'harmonisation des règles de facturation applicables
en matière de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) dans les Etats
membres, le Conseil a adopté une directive 2001/115/CE[53] le
20 décembre 2001. Ce texte admet désormais deux modalités d'établissement
et de transmission électronique des factures : l'échange de
données informatisées (EDI)[54] et la facture électronique signée
électroniquement à l'aide d'une " signature électronique avancée
". Cette directive a été transposée par l'article 17 de la loi
de finances rectificative pour 2002[55], modifiant les articles
289 et 289 bis du Code général des impôts (CGI) relatifs aux
règles de facturation. Le décret n° 2003-632 du 7 juillet 2003[56]
définit les conditions d'application de l'article 289 du CGI
ainsi que les mentions obligatoires de la facture. Le décret
n° 2003-659 du 18 juillet 2003[57] définit les modalités d'émission
et de conservation des factures transmises par voie électronique
et sécurisées au moyen d'une signature électronique[58]. Enfin,
l'instruction fiscale n° 136 du 7 août 2003[59] sur la TVA précise
les obligations des assujettis concernant l'établissement des
factures. Ces textes ne traitent que du régime fiscal des factures.
Ils n'ont pas vocation à régler les autres aspects juridiques
de la facture qui revêt différentes finalités (sur le plan commercial,
comptable, civil, douanier, …). Les principales innovations
introduites par ce cadre législatif et réglementaire ne sont
pas indifférentes aux collectivités locales. En effet, elles
peuvent être les destinataires de factures électroniques. En
cette qualité, elles doivent au préalable donner leur accord
pour recevoir des factures électroniques[60]. A défaut la dématérialisation
des factures par les fournisseurs des collectivités ne sera
pas juridiquement légale. Mais, il faut parallèlement mesurer
les conséquences d'un tel accord au regard des échanges ensuite
obligatoires entre l'ordonnateur et le comptable public dans
la mesure où les factures constituent des pièces justificatives.
En outre, il est reconnu la possibilité d'autofacturation et
de sous-traitance pour l'établissement des factures électroniques.
Les modalités de l'archivage sont également prévues. Ces évolutions
du contexte juridique nécessitent un examen précis du régime
applicable aux collectivités locales en la matière[61]. Plus
précisément, la question de la dématérialisation des titres
de recettes et des titres de paiement devra faire l'objet de
textes exprès. En tout état de cause, un point essentiel, condition
juridique primordiale de la légalité et de l'efficacité juridiques
d'une telle dématérialisation, réside dans le montage (analyse,
contenu) des conventions qui devront être passées préalablement
et obligatoirement entre les différents acteurs (créanciers
ou débiteurs, ordonnateur, comptable public voire chambre régionale
des comptes), et ce, dans le respect des principes applicables
en la matière. Les gains de temps et de coûts ainsi que la rationalisation
du traitement des informations représentent des avantages qui
conduiront à terme à retenir ces schémas de dématérialisation
de façon générale. Les expérimentations menées notamment avec
les cartes d'achat militent en ce sens. Il ne s'agit pas d'effacer
tout formalisme en la matière mais de repenser les formalités
comptables en utilisant les évolutions techniques sans léser
la sécurité juridique. Cela semble aujourd'hui possible et admis
sous réserve du respect des conditions d'authentification et
d'intégrité posées ainsi que des exigences conventionnelles
préalablement requises.
Conclusion
Les éventuels obstacles techniques et juridiques sont progressivement
écartés grâce aux progrès technologiques et aux évolutions du
droit. Au demeurant, le droit public est suffisamment souple
pour reconnaître la dématérialisation de certains actes et admettre
leur force probante. En revanche, compte tenu de l'évolution
des textes, il semblerait que la légalité des actes électroniques
soit conditionnée par la reconnaissance d'un texte exprès. En
pratique, les collectivités locales sont de plus en nombreuses
à se lancer dans les échanges électroniques et la dématérialisation
des procédures. Elles y sont parfois contraintes, comme pour
les marchés publics à compter du 1er janvier 2005. Les influences
européennes, la volonté étatique et les initiatives territoriales
devraient conduire le droit à accompagner la dématérialisation
pour que l'administration électronique ne soit plus un vœu pieux
mais devienne réalité.
Notes
[1] Il convient de relever
à cet égard que le commerce électronique repart progressivement
mais de façon certaine. Toutes les grandes enseignes et de plus
en plus d'entreprises proposent leurs produits et services en
ligne. Les prestataires dont l'activité repose exclusivement
sur les communications en ligne ont également constaté une reprise
du marché.
[2] Le Minitel constituait déjà un outil utilisé par les administrations.
Néanmoins, aujourd'hui, l'internet a supplanté son ancêtre.
[3] Pour ne citer que les interventions les plus récentes, v.
le décret n° 2003-141 du 21 février 2003 portant création de
services interministériels pour la réforme de l'Etat (J.O. du
22 février 2003, p. 3231) qui créée l'Agence pour le Développement
de l'Administration Electronique (ADAE) ainsi que le Plan stratégique
de l'administration électronique (PSAE) 2004-2007 et le Plan
d'action de l'administration électronique (P2AE) 2004-2007 établis
dans le cadre du projet ADministration ELEctronique (ADELE)
mené par l'ADAE (consulter le site www.adae.gouv.fr ).
[4] La " cybersurveillance " sur les lieux de travail constitue
l'un des aspects des nouveaux rapports entre autorités hiérarchiques
et employés. Ce thème concerne les acteurs publics et privés.
Les travaux en ce domaine, comme la jurisprudence et la doctrine
se développent. V. par exemple, sur le sujet : Hubert Bouchet,
La cybersurveillance sur les lieux de travail, Rapport C.N.I.L.,
5 février 2002, accessible en ligne sur le site www.cnil.fr;
Eric Caprioli, La mise en place d'une charte " informatique
et des communications électroniques ", La Gazette des communes
et des départements, 1er mars 2004, p. 52 et s.
[5] D'un point de vue doctrinal, une distinction est parfois
faite entre les données directement créées sous forme électronique
(données immatérielles) et les données existant sur support
papier et mises sous forme électronique (données dématérialisées).
Comme cela est désormais majoritairement admis, le terme dématérialisation
est ici retenu pour désigner à la fois les données immatérielles
et les données dématérialisées.
[6] Sur les aspects " service public et nouvelles technologies
", v. Anne Cantéro, Les services publics locaux face aux nouvelles
technologies, in Annuaire 2003 des collectivités locales - Les
Services publics locaux, CNRS Editions, Paris, 2003, p. 11à
20.
[7] L'attachement culturel au support papier constitue ainsi
une donnée et un frein de fait au développement de la dématérialisation.
Les inégalités en termes économiques et de formation entrent
également en ligne de compte. Le développement d'accès publics
et de formation pour un nombre accru de la population est réel.
Pour autant, on ne peut faire abstraction des disparités en
la matière.
[8] L'aménagement du territoire et l'accès de toutes les collectivités
aux réseaux sont des points non négligeables de la marche vers
une administration électronique pour tous. Le désenclavement
de certaines zones (notamment rurales ou de montagne) doit permettre,
à terme, de pallier les inégalités de fait. La réforme en matière
de télécommunications concernant les compétences des collectivités
locales introduite par la loi pour la confiance dans l'économie
numérique adoptée de façon définitive le 13 mai par le Sénat
va dans ce sens (v. article 50 de la LCEN qui introduit un nouvel
1425-1 dans le code général des collectivités territoriales,
www.legifrance.gouv.fr).
[9] V. Gérard Marcou, L'acte administratif face à l'électronique,
in L'administration électronique au service des citoyens, sous
la direction de Georges Chatillon et Bertrand Du Marais, éd.
Bruylant, Bruxelles, 2003.
[10] La confrontation du droit administratif aux TIC permet
en ce sens de rappeler la flexibilité de la matière. Néanmoins,
il ne s'agit pas d'écarter le formalisme existant, mais d'apprécier
la faisabilité de sa réalisation par voie électronique et non
exclusivement physique. V. pour une réflexion sur le sujet :
Guy Braibant et Céline Weiner, Processus et procédure de décision,
in Mélanges Stassinopoulos, Problèmes de droit public contemporain,
Paris, L.G.D.J., 1974, p. 489 ; Anne Cantéro, Des actes unilatéraux
des communes dans le contexte électronique - Vers la dématérialisation
des actes administratifs ?, P.U.A.M., Aix-en-Provence, décembre
2002, p. 31 et s.
[11] Le fait de s'inspirer du droit privé ne saurait remettre
en cause le principe d'autonomie du droit administratif. De
plus, il ne s'agit pas là d'une première, le fait de s'inspirer
du droit privé existant déjà à d'autres égards. Cf. sur ce point
: Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, Paris, L.G.D.J.,
2001, tome 1, n° 53 et s.
[12] T.A. Rennes, 28 février 1990, Mme Bahia Alaoui-Manar, A.J.D.A.,
20 mai 1990, Jurispr., p. 426, n° 42, obs. M. Hecquard Théron.
[13] T.A. Nantes, 7 juin 2001, Elections municipales de Maisdon-sur-Sèvres,
Petites Affiches, 10 août 2001, n° 159, concl. Dugommier.
[14] C.E., 28 décembre 2001, Elections municipales d'Entre-Deux-Monts,
Droit adm. 2002, jurispr., comm. n° 110.
[15] V. pour de plus amples développements, Anne Cantéro, Des
actes unilatéraux des communes dans le contexte électronique
- Vers la dématérialisation des actes administratifs ? -, op.
cit. supra, p. 158 et s.
[16] Article 1316-1 du code civil issu de la loi du 13 mars
2000 : " La preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d'une
suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres
signes ou symboles dotés d'une signification intelligible, quels
que soient leur support et leurs modalités de transmission.
". Pour la doctrine sur le sujet, v. notamment : Eric A. Caprioli,
Ecrit et preuve électroniques dans la loi du 13 mars 2000, J.C.P.
E, supp. Cahiers de droit de l'entreprise 2000, n° 2, p. 1 et
s. ; Eric A. Caprioli et Anne Cantéro, Traçabilité et droit
de la preuve électronique, Droit & Patrimoine, 2001, n° 93,
p. 70 et s.
[17] V. Article 2 Définitions, a) de la Loi-type du 16 décembre
1996, Rapport C.N.U.D.C.I. sur les travaux de sa 29ème session,
28 mai - 14 juin 1996, Ass. Gén., Documents officiels, 51ème
session, suppl. n° 17 (A/51/17) : " L'effet juridique, la validité
ou la force exécutoire d'une information ne sont pas déniés
au seul motif que cette information est sous la forme d'un message
électronique " et " qu'elle n'est pas incorporée dans le message
de données supposé produire des effets juridiques, mais qu'il
y est uniquement fait référence. " Pour un commentaire, v. Anne
Cantéro, Des actes unilatéraux des communes dans le contexte
électronique - Vers la dématérialisation des actes administratifs
?, op. cit. supra, p. 167-168.
[18] Directive 1999/93/CE du Parlement et du Conseil sur un
cadre communautaire pour les signatures électroniques, J.O.C.E.,
L/13 du 19 janvier 2000, p. 12 et s. Pour des commentaires sur
ce texte, v. Yann Bréban et Marion Depadt, L'Europe à l'heure
de la signature électronique, Gaz. Pal., 14-15 juin 2000, p.
17 et s. ; Eric A. Caprioli, La directive européenne n° 1999/93/CE
du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures
électroniques, Gaz. Pal., 29-31 octobre 2000, p. 5 et s.
[19] V. Jean Frayssinet, La signature électronique, R.G.C.T.,
2000, n° 12, p. 375 à 380.
[20] Décret n° 2001-272 du 30 mars 2001 pris pour l'application
de l'article 1316-4 du code civil et relatif à la signature
électronique, J.O. du 31 mars 2001, p. 5070. Pour un commentaire,
v. Eric A. Caprioli, Décret n° 2001-272 du 30 mars 2001 relatif
à la signature électronique, Revue Droit Bancaire et Financier,
2001, n°3, p. 155, comm. n°105.
[21] En pratique, les signatures électroniques sécurisées, telles
que visées par le décret du 30 mars 2001 et bénéficiant de la
présomption de fiabilité, n'existent pas sur le marché. D'un
point de vue juridique, tous les textes ont été adoptés : le
décret du 30 mars 2001 (réf. citée supra), le décret n° 2002-535
du 18 avril 2002 relatif à l'évaluation et à la certification
de la sécurité offerte par les produits et les systèmes des
technologies de l'information (J.O. du 19 avril 2002, p. 6944),
l'arrêté du 31 mai 2002 relatif à la reconnaissance de la qualification
des prestataires de certification électronique et à l'accréditation
des organismes chargés de l'évaluation (J.O. du 8 juin 2002,
p. 10223). En revanche, la mise en place du schéma d'accréditation
sur le terrain n'est pas encore achevée.
[22] Il convient en effet de rappeler que l'article 1316-4 a
été inséré dans le code civil dans la section première De la
preuve littérale, du chapitre VI De la preuve des obligations
et de celle du payement, du titre III Des contrats ou des obligations
conventionnelles en général, du livre 3ème Des différentes manières
dont on acquiert la propriété.
[23] Le texte de la loi pour la confiance dans l'économie numérique
(adoptée définitivement et qui devrait être publiée au mois
de juin 2004) introduit ainsi dans le code civil les dispositions
suivantes : " Article 1108-1. - Lorsqu'un écrit est exigé pour
la validité d'un acte juridique, il peut être établi et conservé
sous forme électronique dans les conditions prévues aux articles
1316-1 et 1316-4 et, lorsqu'un acte authentique est requis,
au second alinéa de l'article 1317. Lorsqu'est exigée une mention
écrite de la main même de celui qui s'oblige, ce dernier peut
l'apposer sous forme électronique si les conditions de cette
apposition sont de nature à garantir qu'elle ne peut être effectuée
que par lui-même. Article 1108-2. - Il est fait exception aux
dispositions de l'article 1108-1 pour : 1° Les actes sous seing
privé relatifs au droit de la famille et des successions ; 2°
Les actes sous seing privé relatifs à des sûretés personnelles
ou réelles, de nature civile ou commerciale, sauf s'ils sont
passés par une personne pour les besoins de sa profession. ".
[24] L'article 1317 est ainsi complété : " Il (l'acte authentique)
peut être dressé sur support électronique s'il est établi et
conservé dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.
".
[25] V. par exemple les expérimentations et projets menés par
l'Association du développement des e-procédures (ADeP) dont
le procédé est décrit à l'adresse internet http://mairie-gluiras.fr/adep/internet/communes/communes.htm
ainsi que dans la revue Innovation & Administration, 2001, n°
1, p. 7 ; v. également Inspection Générale de l'Administration,
Vers la télétransmission des actes soumis au contrôle de légalité,
rapport présenté par Philippe Sauzey et Xavier Brunetière, juillet
2001, n°1845.
[26] D'un point de vue doctrinal, v. Anne Cantéro, Des actes
unilatéraux des communes dans le contexte électronique - Vers
la dématérialisation des actes administratifs, op. cit. supra,
p. 278 et s.
[27] Par exemple, les actes qui nécessitent plusieurs signatures
par leurs auteurs.
[28] Comme pour les délégations de service public par exemple.
[29] Il faut à la fois dater la date de transmission et celle
de réception des actes. L'intervention d'un tiers horodateur
semble préconisée.
[30] Une transmission à la chambre régionale des comptes par
exemple, voire en cas de litige, au juge administratif.
[31] V. sur cette question le site de l'Agence pour le Développement
de l'Administration électronique (ADAE) (www.adae.gouv.fr) ;
le site du Ministère de l'Economie et des finances (www.minefi.gouv.fr,
rubriques " Gestion locale ", " Modernisation des moyens de
paiement ", " La carte d'achat ") ; Mission pour l'économie
numérique, Rapport du groupe de travail sur les cartes d'achat
et la dématérialisation des factures, mars 2003, consultable
en ligne (en mai 2004) à partir du site www.men.minefi.gouv.fr
(rubriques Groupes de travail puis Achats publics).
[32] Projet de loi habilitant le gouvernement à simplifier le
droit déposé le 17 mars 2004, texte disponible en ligne à partir
du site Légifrance, www.legifrance.gouv.fr .
[33] V. la loi n°79-18 du 3 janvier 1978 sur les archives (J.O.
du 5 janvier 1979, p. 43) modifiée par la loi 2000-321 du 12
avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations
avec les administrations (J.O. du 13 avril 2000, p. 5646). Pour
la doctrine, v. Direction des archives de France, Les archives
électroniques - Manuel pratique, février 2002, consultable en
ligne à partir du site www.archivesdefrance.culture.gouv.fr
; Anne Cantéro, Des actes unilatéraux des communes dans le contexte
électronique - Vers la dématérialisation des actes administratifs,
op. cit. supra, p. 323 et s.
[34] Réf. cit. supra.
[35] Publiée au J.O. du 13 avril 2000, p. 5646.
[36] Loi n° 94-146 du 11 février 1994 dite loi Madelin (J.O.
du 13 février 1994, p. 2493). Toutefois, ce texte admettait
les échanges électroniques entre les administrations et les
entreprises sous réserve de la conclusion préalable d'un contrat
et du respect de conditions techniques et juridiques.
[37] Ce texte dispose : " Toute personne tenue de respecter
une date limite ou un délai pour présenter une demande, déposer
une déclaration, exécuter un paiement ou produire un document
auprès d'une autorité administrative peut satisfaire à cette
obligation au plus tard à la date prescrite au moyen d'un envoi
postal, le cachet de la poste faisant foi, ou d'un procédé télématique
ou informatique homologué permettant de certifier la date d'envoi.
Ces dispositions ne sont applicables ni aux procédures régies
par le code des marchés publics, ni à celles pour lesquelles
la présence personnelle du demandeur est exigée en application
d'une disposition particulière, ni à celles relevant des articles
L. 1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales.
(modification par la loi n°2001-1168 du 11 décembre 2001 portant
mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier,
J.O. du 12 décembre 2001, p. 19703) Les modalités d'application
du présent article sont fixées par décret en Conseil d'Etat.
".
[38] V. à titre d'exemple le site de la Ville d'Issy-les-Moulineaux
(www.issy.com).
[39] Publié au J.O. du 19 avril 2002, p. 6944.
[40] Toutefois, la saturation des réseaux et autres événements
susceptibles d'altérer la bonne réception des messages par voie
électronique n'est pas exclue. On ne saurait donc s'en remettre
à cette donnée.
[41] Décret n° 2001-492 du 6 juin 2001 pris pour l'application
du chapitre II du titre II de la loi n° 2000-321 du 12 avril
2000 et relatif à l'accusé de réception des demandes présentées
aux autorités administratives, J.O. du 10 juin 2001, p. 9246.
[42] V. la proposition de directive du Parlement européen et
du Conseil du 30 août 2000 relative à la coordination des procédures
de passation des marchés publics de fournitures, de services
et de travaux, COM (2000) 275 final/2. Dans ce cadre, la Commission
rappelait la nécessité d'adapter le cadre juridique des marchés
publics à l'ère électronique " tout en veillant à ne pas déstabiliser
sa structure fondamentale " ; l'objectif étant que les Etats
membres puissent prendre les mesures nécessaires pour que, d'ici
à 2003, les marchés publics, tant communautaires que nationaux,
puissent être passés en ligne. Pour le texte définitif adopté
v. la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil
du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de
passation des marchés publics de travaux, de fournitures et
de services, J.O.U.E. L. 134 du 30 avril 2004, p. 114 et s.
[43] Décret n°2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés
publics, J.O. du 8 mars 2001, p. 3700.
[44] Décret n°2004-15 du 7 janvier 2004 portant code des marchés
publics, J.O. du 10 janvier 2004, p. 37003.
[45] Réf. cit. supra.
[46] Décret n°2001-846 du 18 septembre 2001 pris en application
du 3° de l'article 56 du code des marchés publics et relatif
aux enchères électroniques, J.O. du 19 septembre 2001, p. 14847.
[47] Décret n°2002-692 du 30 avril 2002 pris en application
du 1° et du 2° de l'article 56 du code des marchés publics et
relatif à la dématérialisation des procédures de passation des
marchés publics, J.O. du 3 mai 2002, p. 8064. Pour un commentaire,
v. Eric A. Caprioli, Marchés publics et dématérialisation, Droit
& Patrimoine, 2003, n°116, p. 96 à 97.
[48] Décret n°2001-272 du 30 mars 2001 relatif à la signature
électronique, J.O. du 31 mars 2001, p. 5070. Pour des commentaires,
v. Laurent Jacques, Le décret n°2001-272 du 30 mars 2001 relatif
à la signature électronique, JCP éd. G, 2001, Aperçu rapide,
p. 1601 ; Eric A. Caprioli, Commentaire du décret n°2001-272
du 30 mars 2001 relatif à la signature électronique, R.D.B.F.
mai-juin 2001, p. 155 et s. Plus spécifiquement pour des développements
sur la signature électronique dans les marchés publics, v. Anne
Cantéro, Marchés publics et signature électronique, La lettre
informatique et collectivités locales n°400 du 26 mai 2003,
p. 4 à 6.
[49] V. Considérant 37 de la directive 2004/18/CE du Parlement
européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination
des procédures de passation des marchés publics de travaux,
de fournitures et de services,réf. cit. supra.
[50] Les procédures de marché public étant l'une des exceptions
à la règle de la prise en compte de la date d'envoi en application
de l'article 16 de la loi du 12 avril 2000.
[51] A cet égard, le marché s'organise. Ainsi, la Fédération
Nationale des Tiers de Confiance qui réunit des professionnels
de prestations de services électroniques, a élaboré un label
visant notamment à reconnaître les bonnes pratiques des tiers
horodateurs.
[52] En outre, la plupart des personnes qui se sont intéressées
à la dématérialisation des marchés publics soulignent l'impact
des TIC sur l'achat public en terme d'accroissement d'efficacité
et de concurrence ; v. par exemple D. De Roy, La dématérialisation
des procédures liées aux marchés publics : enjeux, défis et
opportunités actuelles, article mis en ligne au mois de juin
2002 sur le site http://www.droit-technologie.org
[53] Directive du Conseil n° 2001/115/CE du 20 décembre 2001
(JOCE du 17 janvier 2001, L. 15, p. 24 et s.) modifiant la directive
n° 77/388/CEE du 17 mai 1977 en matière d'harmonisation des
législations des Etats membres relative aux taxes sur le chiffre
d'affaires - système commun de taxe sur la valeur ajoutée :
assiette uniforme, dite sixième directive, JOCE du 13 juin 1977,
L. 145, p. 1 et s.
[54] Cette modalité était déjà reconnue en droit français depuis
la loi de finances rectificative n° 90-1169 du 29 décembre 1990
(article 47). Cf. sur le sujet Eric A. Caprioli, La dématérialisation
de la facture commerciale au regard de sa polyvalence juridique,
J.C.P. éd. E, Cahiers du droit de l'entreprise, 1993, p. 34
à 41 ; Eric A. Caprioli et Christophe Roquilly, La dématérialisation
des documents commerciaux en droit français de la concurrence,
J.C.P. éd. E, Cahiers du droit de l'entreprise, 1994/4, p. 21
à 32.
[55] Loi n° 2002-1576 du 30 décembre 2002, J.O. du 31 décembre
2002, p. 22070.
[56] Décret relatif aux obligations de facturation en matière
de taxe sur la valeur ajoutée et modifiant l'annexe II au code
général des impôts et la deuxième partie du livre des procédures
fiscales, J.O. du 9 juillet 2003, p. 11617.
[57] Décret relatif aux obligations de facturation en matière
de taxe sur la valeur ajoutée et modifiant l'annexe III au code
général des impôts et la deuxième partie du livre des procédures
fiscales, J.O. du 20 juillet 2003, p. 12272.
[58] Article 96-F de l'annexe III du CGI.
[59] Publiée au Bulletin Officiel des Impôts, DGI, numéro spécial
3 C.A. du 7 août 2003.
[60] L'article 289-V du CGI dispose ainsi : " Les factures,
peuvent, sous réserve de l'acceptation des destinataires, être
transmises par voie électronique dès lors que l'authenticité
de leur origine et l'intégrité de leur contenu sont garanties
au moyen d'une signature électronique. La facture électronique
sécurisée au moyen d'une signature électronique tient lieu de
facture d'origine pour l'application des articles 286 et 289
du CGI. (…) ".
[61] V. sur ce sujet Noëlle Leboeuf, La dématérialisation des
actes des collectivités locales, Mémoire de DESS Droit de l'Internet-Administration-Entreprises,
Université de Paris I Panthéon-Sorbonne, juin 2004.
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