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COLLECTIVITES TERRITORIALES & TIC
Citation : Anne CANTERO, Marchés publics et signature électronique, www.caprioli-avocats.com
Première publication : La lettre informatique et collectivités
locales, 26 mai(I) et 10 juin (II) 2003.
Date de la mise à jour : mai 2003.
Marchés publics et signature électronique
Par Anne Cantéro, Docteur en droit
contact@caprioli-avocats.com
Plan
I/ Le décret du 30 avril 2002 et la signature électronique
A) La signature électronique et la procédure d'informations
par voie électronique
B) La signature électronique des offres et candidatures transmises par voie électronique
II/ Signature électronique et enchères électroniques
Conclusion
Suite à l'adoption des textes relatifs à la dématérialisation
des procédures de passation des marchés publics, certaines administrations
centrales et locales organisent peu à peu les échanges visés
par voie électronique. Quelle est la place des signatures électroniques
dans ces procédures ? Quels procédés sont concernés ?
Le 7 mars 2001, le principe de la dématérialisation des procédures
de passation des marchés publics a été introduit dans le code
des marchés publics (décret n° 2001-210 du 7 mars 2001, article
56). Le décret n° 2001-846 du 18 septembre 2001 et le décret
n° 2002-692 du 30 avril 2002 pris en application de l'article
56 du code des marchés publics posent les conditions et modalités
de la transmission par voie électronique des informations, des
offres et des candidatures. Ces deux textes font référence dans
leurs visas aux articles 1316 à 1316-4 du code civil ainsi qu'au
décret du 30 mars 2001 relatif à la signature électronique.
D'un point de vue juridique, il est intéressant de relever que
ces textes ont été adoptés en matière probatoire pour le droit
judiciaire. Or, lorsque le pouvoir réglementaire pose les règles
quant au besoin d'identification des parties pour la passation
des marchés publics, on se situe sur le terrain de la légalité.
Cela signifie que dès lors que les textes visent expressément
les conditions ou les procédés retenus dans les articles du
code civil, ils en font des conditions de légalité de la dématérialisation
des procédures de passation des marchés publics. En conséquence,
à défaut de respect, la procédure sera entachée d'illégalité
et pourra encourir l'annulation.
Néanmoins, les exigences relatives à l'intégrité des écrits
sous forme électronique et la fonction d'identification de la
personne auteur de l'acte divergent selon le degré de sécurité
recherché et nécessaire.
Sous le seul angle des signatures électroniques dans les procédures
de passation des marchés publics, il convient donc d'étudier
les différentes phases concernées. Pour ce faire, l'analyse
des procédures visées dans le décret du 30 avril 2002 (1ère
partie) précédera celle des enchères électroniques inversées
posées par le décret du 18 septembre 2001 (2ème partie).
I/ LE DECRET DU 30 AVRIL 2002 ET LA SIGNATURE ELECTRONIQUE
A) La signature électronique et la procédure d'informations par voie électronique
En ce qui concerne l'article 56, 1° du code des marchés publics,
(c'est à dire la mise à disposition des entreprises par voie
électronique du règlement de la consultation, de la lettre de
consultation, du cahier des charges, des documents et des renseignements
complémentaires), l'article 2 du décret du 30 avril 2002 prévoit
que les modalités d'accès doivent être précisées dans l'avis
d'appel public à la concurrence. La consultation et l'archivage
de ces documents doivent être possibles. Concernant plus précisément
l'identification des parties, il convient de distinguer les
acheteurs publics des entreprises intéressées.
1°) Pour les acheteurs publics
Dans le cadre des appels d'offres ouverts, a priori, le recours
à un procédé de signature électronique n'apparaît pas imposé
à l'article 2 du décret du 30 avril 2002. En conséquence, l'avis
d'appel d'offre n'aura pas à être signé électroniquement. Par
analogie, on peut relever que tel est également le cas dans
le contexte (papier ?) où les appels d'offre ne sont pas signés
par les responsables des marchés publics.
Néanmoins, la mise à disposition de tels documents sous forme
électronique commandent certaines précautions. Le responsable
devra ainsi protéger le document contre toute altération (par
exemple en le diffusant sous le format pdf) et s'assurer que
la mise à disposition remplit les conditions formelles de publications,
notamment quant à son origine, son accès et sa disponibilité.
Aux termes de l'article 2 du décret du 30 avril 2002, lorsqu'il
s'agit d'appels d'offres fermés (c'est à dire dans le cas des
procédures de mise en concurrence simplifiée), d'appels d'offres
restreint ou de procédure négociée, le recours à un procédé
de signature électronique de la lettre de consultation adressée
par l'acheteur aux personnes intéressées ne semble pas obligatoire.
Du point de vue de la légalité, la signature électronique de
cette lettre n'est donc pas imposée.
Néanmoins, dans un souci probatoire, l'utilisation d'un procédé
fiable de signature (qui garantira l'identification du signataire
et le lien entre la signature et l'acte auquel elle s'attache
conformément à la définition de la signature électronique donnée
à l'article 1316-4, alinéa 2 du code civil), voire l'utilisation
d'un procédé dont la fiabilité est présumée au sens du décret
du 30 mars 2001, (c'est à dire un procédé de signature électronique
reposant sur un outil de création certifié et un certificat
électronique qualifié) apportent la sécurité juridique nécessaire
en cas de litige. Leur utilisation ne peut ainsi qu'être fortement
préconisée.
2°) Pour les candidats dans le cadre des appels d'offres
fermés
L'article 2 du décret du 30 avril 2002 prévoit notamment que
les candidats invités à présenter une offre dans le cadre d'une
mise en concurrence simplifiée, d'un appel d'offres restreint
ou d'une procédure négociée, doivent " fournir le nom de l'organisme,
le nom de la personne physique téléchargeant les documents et
une adresse permettant de façon certaine une correspondance
électronique assortie d'une procédure d'accusé de réception.
" Cette disposition ne vise pas expressément la signature électronique
pour le téléchargement des documents concernés par les personnes
intéressées.
Néanmoins, les termes " de façon certaine " soulèvent, en pratique,
des interrogations. Ainsi, comment apprécier la fiabilité des
procédés mis en place pour répondre à ces exigences ? Quels
critères doivent-ils remplir ? Jusqu'à ce jour aucune réponse
n'a été formellement apportée. A défaut, la pratique (l'état
de l'art) et les décisions des juridictions éventuellement saisies
sur ces points permettront d'apprécier progressivement la portée
de ces termes.
B) La signature électronique des offres et candidatures transmises par voie électronique
L'article 3 du décret du 30 avril 2002 précise que la décision
portant acceptation de la transmission par voie électronique
des offres et candidatures ainsi que ses modalités doivent être
mentionnées dans l'avis d'appel public ou dans la lettre de
consultation.
Pour autant, le responsable du marché public ne jouit pas d'une
totale liberté en la matière. D'abord, à compter de 2005, il
ne pourra plus être interdit de communiquer les offres et candidatures
par voie électronique en application de l'article 56, 2° du
code des marchés publics. Ensuite, l'article 3 du décret du
30 avril 2002 fixe les conditions que doit remplir la transmission
par voie électronique.
Seuls les aspects relatifs à l'identification des auteurs des
offres et à l'intégrité des écrits sont retenus en cet endroit.
Plus particulièrement, en ce qui concerne l'identification des
candidats, les conditions sont expressément posées, si ce n'est
dans le procédé à retenir, au moins au regard des exigences
fonctionnelles que ce procédé doit garantir. Ainsi, l'alinéa
2 de l'article 3 dispose : " Les candidatures et les offres
transmises par voie électronique doivent être envoyées dans
des conditions qui permettent d'authentifier la signature du
candidat selon les exigences posées aux articles 1316 à 1316-4
du code civil " Ce texte appelle deux remarques.
Premièrement, alors que cette disposition traite des conditions
permettant d'authentifier la signature du candidat, les articles
1316 à 1316-4 du code civil sont visés. Or, ces textes ont une
portée plus large puisqu'il s'agit à la fois de l'écrit (preuve
littérale) et de la signature. Les exigences concernent donc
à la fois l'écrit et la signature électroniques. Ceci s'explique
notamment par le fait que l'écrit sous forme électronique, comme
l'écrit papier, doit être signé pour constituer une preuve parfaite
en droit civil. C'est la signature électronique telle que définie
à l'article 1316-4, alinéa 2 du code civil qui permet d'apprécier
que l'écrit électronique remplit les conditions posées à l'article
1316-1 du code civil.
Les renvois de l'article 3 du décret du 30 avril 2002 à ces
articles conduisent ainsi à affirmer que les deux fonctions
suivantes doivent être remplies. D'une part, le procédé doit
permettre l'identification dûment établie de la personne dont
l'acte émane ; ce qui induit une vérification. D'autre part,
et cumulativement, le procédé doit garantir le lien entre la
signature et l'acte auquel elle s'attache. Il s'agit ici des
fonctions de non-dénégation et d'intégrité de l'acte, exigences
posées aux termes de l'article 1316-4, alinéa 2 du code civil.
En conséquence, le procédé technique " d'authentification "
de la signature doit remplir ces fonctions juridiques pour être
légalement admis.
Deuxièmement, il convient de relever que l'article 1316-4, alinéa
2 du code civil distingue entre les procédés de signature électronique
ne bénéficiant pas d'une présomption de fiabilité et les procédés
qui remplissent les conditions posées par le décret du 30 mars
2001 et qui bénéficient d'une présomption de fiabilité (dispositif
réglementaire complété par le décret du 18 avril 2002 et l'arrêté
du 31 mai 2002). Cette deuxième catégorie correspond aux signatures
électroniques sécurisées ou signatures électroniques avancées
au sens de la directive du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire
pour les signatures électroniques. Ce dernier texte précise
d'ailleurs en son considérant 23 et son article 3, §7 que les
signatures électroniques en question s'appliquent au secteur
public sauf dérogation motivée, transparente, proportionnée
et non discriminatoire prévue par l'État membre au niveau national.
La question qui se pose alors est la suivante. Faut-il une signature électronique ou une signature électronique sécurisée pour répondre
aux exigences légales ? La réponse doit être nuancée. L'alinéa
3 de l'article 3 précise que les candidats " mettent en place
des procédures permettant à la personne responsable du marché
de s'assurer que les candidatures et les offres sont signées
et transmises par la personne habilitée. "
Dans le contexte électronique, il faut donc que le procédé mis
en place par le candidat permette la vérification de l'habilitation
juridique du signataire par l'acheteur. La signature électronique sécurisée non seulement permet une telle vérification mais garantit
au demeurant que la personne inscrite dans le certificat dispose
bien de ladite habilitation du fait des mentions inscrites dans
le certificat qualifié joint à la signature électronique. En
revanche, les procédés de signature électronique " simple "
ne le permettent. De plus, dans ce dernier cas, il appartiendra
à la personne qui l'a mis en place d'en démontrer la fiabilité
en cas de litige. Ce qui ne sera pas aisé.
A priori, il semblerait donc que le procédé de signature électronique
sécurisée réponde de façon adéquate aux exigences du pouvoir
réglementaire en matière de transmission des offres et candidatures
par voie électronique.
Mais la discussion demeure ouverte, faute de mention exprès
du texte. D'ailleurs, la proposition modifiée de directive européenne
(relative à la coordination des procédures de passation des
marchés publics de fournitures, de services et de travaux) a
écarté l'amendement qui tendait à rejeter les offres ou candidatures
des candidats qui n'étaient pas signées par une signature électronique
avancée au sens de la directive du 13 décembre 1999 (proposition
du 6 mai 2002, COM(2002) 236 final, amendement 73, p. 50).
La Commission considère en effet que les techniques évoluent.
Il s'ensuit qu'il ne faut pas enfermer les textes en visant
des procédés particuliers, sauf à devoir modifier souvent les
textes, ce qui n'est pas souhaitable. Il est nécessaire en revanche
de raisonner par équivalent fonctionnel.
Compte tenu de ces observations, si l'on peut affirmer qu'il
faut une signature électronique (au sens de l'article 1316-4,
alinéa 2 du code civil) pour les offres et candidatures transmises
par voie électronique, en revanche, dès lors que les procédés
utilisés rempliront les exigences imposées, ils devront être
réputés recevables ; à charge, en cas de litige, aux intéressés
de prouver la fiabilité des procédés utilisés à la différence
des procédés de signature électronique sécurisée visés par le
décret du 30 mars 2001.
Au demeurant, dans le cas où les documents sont trop volumineux,
il est certain que seules les signatures électroniques sécurisées
permettront le double envoi en application de l'article 4 du
décret du 30 avril 2002 qui y fait expressément référence. De
la sorte, seules ces signatures seront recevables. A défaut,
la procédure serait entachée d'illégalité.
Ceci étant précisé, l'article 7 du décret du 30 avril 2002 précise
que les frais de recours à la signature électronique sont à
la charge de chaque candidat.
Marchés publics et signature électronique (II)
II/ SIGNATURE ELECTRONIQUE ET ENCHERES ELECTRONIQUES
En ce qui concerne les signatures électroniques, aucune disposition
du décret du 18 septembre 2001 pris en application de l'article
56, 3° et relatif aux enchères électroniques ne vise ni même
ne mentionne expressément l'utilisation de signatures électroniques
et a fortiori de signature électronique sécurisée. Il ressort
de ce constat que le recours à la signature électronique ne
semble pas imposé comme une condition de légalité dans les enchères
électroniques.
Néanmoins, il convient de relever que ce texte fait référence
dans ses visas au code civil (notamment ses articles 1316 à
1316-4) et au décret du 30 mars 2001. De plus, son article 7,
alinéa 2 précise que les candidats "mettent en place des
procédures permettant à la personne publique de s'assurer que
les offres de prix sont transmises par la personne habilitée.
Le candidat ne peut révoquer ces offres."
Il s'ensuit aussi bien les acheteurs publics que les candidats
doivent s'assurer que le procédé électronique de transmission
leur offre des garanties : au regard de l'identification du
signataire, de l'intégrité de l'écrit et du lien entre l'écrit
signé et la personne dont il est censé émaner. Les procédés
de signature électronique basés sur la cryptologie à clé publique
et a fortiori les signatures électroniques sécurisées répondent
à ces attentes. C'est pour cette raison que même si le texte
ne mentionne pas expressément les signatures électroniques mais
y fait référence dans ses visas, il ne peut être que fortement
recommandé d'avoir recours à ce type de procédé.
Conclusion
La signature électronique et a fortiori la signature électronique
sécurisée ne sont pas obligatoires de bout en bout dans le cadre
des procédures de passation des marchés publics par voie électronique.
Néanmoins, d'un point de vue de la légalité, le recours à la
signature électronique pour les offres et candidatures s'impose en application du décret du 30 avril 2002 pris en application
du 2° de l'article 56 du code des marchés publics et la signature électronique sécurisée est obligatoire lorsque les documents
sont trop volumineux conformément à l'article 4 de ce même décret.
Enfin, d'une façon plus générale dès lors que les dispositions
réglementaires tant pour les procédures de passation classiques
des marchés publics que pour les enchères électroniques fixent
des conditions portant sur l'intégrité des écrits sous forme
électronique échangés ainsi que des exigences de sécurité quant
à l'identification des signataires et l'imputabilité des actes
transmis, les signatures électroniques répondent de façon adéquate
à ces légitimes attentes. D'un point de vue probatoire, il ne
peut être que fortement recommandé d'avoir recours aux procédés
de signature électronique sécurisée tels que visés par le décret
du 30 mars 2001 et le décret du 18 avril 2002.
Ceci étant, la signature électronique ne constitue que l'un
des aspects de la légalité des procédures de passation des marchés
publics par voie électronique. La transposition de certaines
formalités dans le contexte électronique reste à parfaire et
la mise en place d'un horodatage électronique sécurisé doit
s'imposer. La dématérialisation des procédures de passation
des marchés publics n'est donc pas encore aboutie dans tous
ses aspects, mais elle est en cours.
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