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COLLECTIVITES TERRITORIALES & TIC
Citation : Les incertitudes juridiques du logiciel dit libre
dans les collectivités locales, Eric A. Caprioli et Anne
Cantéro, Avocats à la Cour, Docteurs en droit - Cabinet Caprioli
& Associés, www.caprioli-avocats.com
Date de la mise en ligne : septembre 2006
Les incertitudes juridiques du logiciel dit libre dans les collectivités
locales
Eric A. Caprioli et Anne Cantéro, Avocats à la Cour, Docteurs
en droit
Caprioli & Associés, Société d'avocats (Nice, Paris),
contact@caprioli-avocats.com
Plan
I/ LE LOGICIEL DIT LIBRE ET LE DROIT FRANCAIS
A) L'origine des licences dites libres
B) Les limites des licences de logiciels dits libres face au droit français
II/ LES CONDITIONS D'UTILISATION DU LOGICIEL DIT LIBRE
A) Procédures d'acquisition et de développement de logiciels dits libres face aux règles de la commande publique et de la concurrence
B) Obligation de disponibilité du code source et droit de redistribution
A l'heure où l'idéologie du " libre " semble se développer dans
la sphère publique, il importe de dépasser le phénomène de mode
pour s'interroger sur des aspects juridiques souvent négligés,
parfois ignorés. Car au-delà du fait de savoir si cette tendance
du moment est un bienfait " social " ou financier pour les collectivités
locales, il convient de s'interroger sur ses conséquences immédiates
comme à moyen ou long terme. En d'autres termes, le fait de
recourir à des logiciels dits libres (il serait plus exact de
parler de logiciel à code ouvert) est-il exempt de tout risque
juridique ? Dans quelle mesure le directeur juridique et les
élus d'une collectivité peuvent-ils s'assurer que la collectivité
est bien protégée des aléas liés à une solution aussi mouvante
?
Par opposition[1] aux logiciels " propriétaires ", il est souvent
affirmé que le logiciel libre est un logiciel dont le code source
est disponible, librement exécutable, modifiable et distribuable.
Alors que les licences de logiciels dits " libres " accordent
la possibilité de copier le code source du logiciel, de le diffuser,
de le modifier et de publier ces modifications, les licences
de logiciels dits " propriétaires " limitent les droits de l'utilisateur
à une utilisation plus ou moins stricte du logiciel. Bien que
les logiciels dits libres ne soient pas toujours gratuits et
malgré un " déplacement " des coûts[2], ils sont encore perçus
comme source d'économies. Comment résister à ces prétendus atouts
? Pourquoi se priver de ces supposés sésames aux préoccupations
informatiques ? En passant de l'idéologie au rationnel. Ainsi,
il ne faut pas oublier qu'avec le libre, c'est le service
qui est coûteux (migration, intégration, formation et maintenance).
La rémunération est transférée de l'éditeur vers les prestataires
de services : l'économie contractuelle est en mutation. Contrairement
aux solutions propriétaires (implémentation d'une nouvelle version
dans le cadre du contrat), la maîtrise du suivi des applications
métiers est centrée sur la Direction Informatique (ou DSI, DLTI,
DIT, DISC). Bref, une sorte de retour à la distribution du pouvoir
dans les organisations, telle qu'elle existait dans les années
80. Le choix du libre procède souvent d'un discours " idéologique
" de l'informatique, alors que les choix de gestion incombent
au pouvoir politique de la collectivité.
Si le recours aux logiciels dits libres doit demeurer une solution
à envisager pour les collectivités locales, le discours actuel
ne doit pas les conduire à éluder les risques juridiques y afférents.
L'utilisation de logiciels dits libres n'est pas, en ce sens,
un acte à banaliser. Elle doit se faire en connaissance de cause
et résulter d'un choix global prenant en compte la nature juridique
des logiciels concernés au regard du droit français (I) et les
conditions d'utilisation en découlant (II).
I/ LE
LOGICIEL DIT LIBRE ET LE DROIT FRANCAIS
Aujourd'hui, à défaut de texte et de jurisprudence, le cadre
juridique des logiciels dits libres est fixé par les licences
d'utilisation. L'origine de celles-ci doit être appréhendée
(A). C'est l'analyse des clauses de ces licences qui permet
de dégager les limites des logiciels dits libres au regard du
droit français (B).
A) L'origine des licences dites libres
Presque toutes les licences dites libres sont nées dans les
pays anglo-saxons[3]. Leur
fondement juridique repose donc sur des principes qui peuvent
ne pas être compatibles avec le droit français et qui, à tout
le moins, posent question.
Sans être exhaustif, quatre catégories de logiciels dits libres
sont communément identifiées :
- les logiciels du domaine public
dont les auteurs ont abandonné toutes les protections juridiques
accordées par le droit de la propriété intellectuelle ;
- les " licences de type domaine public
" (par exemple, les licences de type Berkeley Software Distribution
(BSD) autorisant l'utilisation, la modification et la redistribution
du code source sans restriction mais sur lesquelles les concédants
gardent leurs droits d'auteur ;
- les logiciels semi-libres (par exemple,
la licence Netscape Public Licence ou Mozilla Public Licence)
accordant des droits de modification, d'adaptation et de redistribution
mais seulement pour des activités à but non lucratif ;
- les licences " copyleftées ", au
rang desquelles figure la licence GPL, la plus répandue[4] et
la plus communément utilisée par les collectivités locales.
Ces licences permettent l'utilisation, la modification et la
redistribution du logiciel mais à condition que le logiciel
modifié soit redistribué sous la même licence que le logiciel
initial.
Ces différentes catégories et les règles qui en découlent démontrent
que les termes " logiciels libres " renvoient à des réalités
et contraintes juridiques distinctes. C'est pourquoi, le premier
travail à réaliser par une collectivité locale consiste à recenser
les logiciels dits libres que ses services utilisent ou produisent
ou auxquels ses agents contribuent. Si une politique et/ou une
charte des systèmes d'information[5] a été mise en place au
sein de la collectivité, il convient qu'elle impose soit un
accord préalable au téléchargement d'un logiciel dit libre,
soit une obligation d'information d'un service spécifié (direction
générale des services, direction informatique,...). De même, les
agents doivent être sensibilisés et formés aux spécificités
des licences auxquels ils recourent. Ensuite, il est indispensable
de lister et d'archiver à la date de téléchargement des logiciels
concernés les licences y afférent, afin de s'y reporter le cas
échéant. A défaut de mettre en place une telle " traçabilité
" documentaire, une insécurité juridique au regard des règles
applicables pourrait s'instaurer.
B) Les limites des licences de logiciels dits libres face au droit français
De façon simplifiée, une licence est un contrat qui organise
entre un " donneur de licence " (" le concédant ") et un " licencié
" la concession des droits portant sur un logiciel, et en fixe
les règles l'utilisation. Etant un contrat, l'acceptation de
la licence de logiciel dit libre fait naître une relation contractuelle
entre le donneur de licence et le licencié.
La collectivité, personne morale utilisatrice du logiciel dit
libre, est ainsi regardée comme le licencié.
1. Utilisation des logiciels dits libres et usage de la langue
française
Il appartient à la collectivité d'apprécier les droits et obligations
de la licence avant de l'accepter et de s'assurer de sa légalité
au regard du droit français. Or, certaines licences comportent,
a priori, des mentions illégales. Tel est le cas par exemple
des licences exclusivement en langue étrangère. Télécharger
un logiciel géré par une telle licence revient à passer un contrat
en langue étrangère ; ce qui est illégal pour les personnes
morales de droit public au regard de l'article 5 de la loi du
4 août 1994[6]. Outre les sanctions pénales encourues, cette
illégalité prive de tous droits la partie cocontractante[7].
Par ailleurs, si les licences sont en langue française, il faudra
s'assurer que les clauses de droit applicables à la licence
sont conformes aux principes qui régissent les relations contractuelles
des administrations locales[8].
2. Utilisation des logiciels dits libres et droit de la propriété
intellectuelle
Les logiciels dits libres sont protégés par le droit d'auteur.
Or l'article L. 131-3 du code de propriété intellectuelle impose
que le contrat mentionne, à peine de nullité, distinctement
chacun des droits cédés et délimite le domaine d'exploitation
du logiciel. A défaut, la nullité relative de la licence pourra
être invoquée par l'auteur du logiciel, sauf dans ses rapports
avec les sous-exploitants[9]. Comment cette disposition d'ordre
public en droit français peut-elle être respectée dans le cadre
des logiciels dits libres ? Là encore, l'insécurité juridique
guette.
3. Responsabilité du fait des produits défectueux
Enfin, la collectivité doit s'interroger sur les questions de
responsabilité liées aux logiciels dits libres. En effet, en
cas de préjudice subi par la collectivité du fait des logiciels
utilisés (faille dans la conception, absence de maintenance,
absence de redistribution, ...), vers qui pourra-t-elle se retourner
? Que prévoit la licence en la matière ? Qui sont les auteurs
des logiciels ? Quelle responsabilité pour les agents ayant
téléchargé les logiciels dits libres ? Plus avant, les usagers
utilisant par exemple une téléprocédure reposant sur des logiciels
défaillants, pourraient rechercher la responsabilité de la collectivité
en cas de préjudice. Comment se garantir contre de tels risques
? Quid de la part de responsabilité contractuelle du prestataire
qui assure la maintenance (corrective et évolutive) des applications
développées à partir de logiciels dits libres ? Contre qui s'exercera
le recours en garantie étant donné qu'il n'y a pas d'éditeur
propriétaire ?
Une véritable réflexion doit être menée à cet égard compte tenu
du développement de l'administration électronique. Il ne s'agit
pas de risques marginaux ou hypothétiques. Ils doivent d'ores
et déjà être appréhendés, et ce, en prenant également en compte
les spécificités juridiques soulevées par le recours aux logiciels
dits libres.
II/ LES CONDITIONS D'UTILISATION DU LOGICIEL DIT LIBRE
L'utilisation et l'exploitation de logiciels dits libres ne
doivent pas conduire à malmener les règles de concurrence et
de transparence relatives au fonctionnement du service public
(A). De plus, il convient de garder à l'esprit que chaque type
de licence de logiciels libres présente des spécificités et
donc des contraintes pour l'acheteur public. Il en est ainsi
de l'obligation de disponibilité du code source et de redistribution
(ou " viralité " de la licence), lesquels conditionnent notamment
l'obligation de vérifier la compatibilité des licences en cas
d'imbrications de briques logicielles (B).
A) Procédures d'acquisition et de développement de logiciels dits libres face aux règles de la commande publique et de la concurrence
Dans la plupart des cas, l'acquisition des logiciels dits libres
se fait par le téléchargement. De ce fait, les collectivités
locales croient trop souvent pouvoir se dispenser du respect
des procédures de marchés publics. Cette vision est simpliste
et, en réalité, inexacte.
Si la majorité des logiciels libres (mais non la totalité) est
d'apparence gratuite, cet aspect ne doit pas être juridiquement
trompeur.
En effet, l'utilisation des logiciels libres au sein des collectivités
locales repose sur des modalités et conditions qui doivent être
appréhendées dans leur globalité depuis l'acquisition jusqu'au
développement de ces logiciels. Or, dans ces conditions, les
règles de la commande publique et les contraintes juridiques
y afférentes sont susceptibles de s'appliquer pour éviter les
risques liés au " saucissonnage " artificiel des marchés. Par
exemple, l'adaptation de ces logiciels peut induire des développements
nécessitant le recours à des prestataires externes, des mises
à jour régulières, soit toute une économie du service indissociable
par construction de certains logiciels dit libres... En conséquence,
le recours à ceux-ci engendre un coût global de gestion et d'adaptation,
qui, alors même qu'il n'apparaîtra pas initialement, existera
nécessairement à plus ou moins courte échéance.
Par ailleurs, les logiciels dits libres peuvent faire l'objet
d'une distribution à titre onéreux ab initio. Dans ce cas, les
règles de marchés publics ont tout également vocation à s'appliquer,
qu'il s'agisse de marchés de services ou de marché de prestations
informatiques. C'est pour cette raison qu'il convient, en priorité,
de déterminer quel sera le coût global d'acquisition du logiciel
(et ce y compris les services associés) afin de se conformer
aux règles issues du code des marchés publics. Il faut avoir
ici à l'esprit que le coût global d'acquisition peut s'avérer,
in fine, très important. La prévisibilité des finances locales
n'y gagne pas nécessairement. Ainsi, par exemple, le Ministère
de l'Economie et des Finances a-t-il été contraint, dans le
cadre du suivi de ses logiciels libres, de souscrire à un contrat
de support et de maintenance des solutions " libres " pour un
montant de 39 millions d'euros ! Un certain nombre de parlementaires
ont d'ailleurs récemment soulevé ce point[10].
Par ailleurs, le fait qu'une administration fasse procéder au
développement d'un logiciel dit libre, et qu'elle le mette ensuite
à la disposition des usagers, implique de savoir si elle concurrence
équitablement ou non les développements d'éditeurs privés. Et
plus largement, si cette concurrence est conforme ou contraire
aux règles édictées par le droit communautaire. Les projets
de textes tendant à promouvoir l'utilisation des logiciels dits
libres au sein des administrations sont toutefois restés lettre
morte tant au niveau européen qu'interne. Sans doute par souci
de respecter les règles du droit de la concurrence !
B) Obligation de disponibilité du code source et droit de redistribution
La non divulgation des codes sources relatifs aux développements
effectués par les collectivités sur les logiciels libres est
courante. Pourtant, l'obligation de divulgation du code source
est souvent une spécificité des licences en la matière même
si la force contraignante de cette obligation diffère selon
la nature de la licence et les hypothèses envisagées.
En général, en cas de non redistribution du logiciel modifié,
la divulgation du code source ne semble pas obligatoire. De
même, une interprétation restrictive de nombreuses licences
laisse à penser que seuls les bénéficiaires d'un logiciel redistribué
doivent avoir accès aux codes sources et aux modifications apportées
datées. Mais une telle interprétation pourrait ne pas être retenue
par le juge dans la mesure où l'obligation de divulgation participe
de l'esprit général des licences. En conséquence, elle pourrait
s'imposer même sans clause expresse. La question a d'ailleurs
été posée récemment pour la première fois en France où un organisme
public ayant recouru au libre (en l'occurrence l'Université
de Savoie) vient d'être attaqué en justice pour contrefaçon.
L'affaire est actuellement pendante devant le Tribunal de Grande
Instance de Chambéry.
Fort de ce constat, on peut se demander si la non divulgation
du code source d'un logiciel libre développé dans le cadre d'un
marché public est légale. Il conviendra alors de se référer
à la licence et au contrat conclu avec le prestataire externe.
De plus, la non divulgation du code source est risquée car aucun
test ni aucune évolution du logiciel ne seront proposés par
la communauté des utilisateurs. L'utilisation des logiciels
dits libres en matière de sécurité des systèmes d'information
constitue également un exemple topique de la problématique liée
à l'obligation de redistribution des logiciels libres. En effet,
certaines solutions d'Infrastructure de Gestion de Clés (IGC)
s'appuient sur des briques de logiciels dits libres. De ce fait,
ces dernières, si elles se conforment à l'obligation de redistribution,
risquent de rendre vulnérables des outils dont la vocation est
pourtant de garantir la sécurité des systèmes d'information.
Dès lors, on constate que l'intérêt qui préside à la redistribution
des logiciels dits libres se retourne contre les intéressés
en la matière dans la mesure où il ne peut être nié que les
" failles " de ces systèmes pourront être découvertes plus facilement
que dans le cadre des logiciels propriétaires, ce qui laisse
supposer que les risques d'atteintes seraient également plus
importants. La seule solution permettant d'éviter ce risque
technique consisterait alors pour le prestataire à ne pas redistribuer
le logiciel (ou à différer la distribution en attendant la version
suivante), solution qui serait elle-même constitutive d'un risque
juridique au regard de l'obligation de redistribution.
Enfin, le recours aux licences " copyleftées " imposant une
redistribution suivant la même licence que celle du logiciel
initial, peut poser problème en cas d'imbrications de logiciels
libres entre eux ou avec des logiciels propriétaires. Ces cas
sont en pratique fréquents. Pour les développements en interne,
une analyse des licences en cause doit être effectuée avant
toute compilation de logiciels pour vérifier la compatibilité
des licences. En cas d'externalisation, le contrat passé avec
le prestataire devra prévoir une obligation d'identification
des licences utilisées à la charge du prestataire (fourniture
de la liste et des licences en annexe), lequel devra préciser
la nature de la licence associée au logiciel (licence jointe
au logiciel), les modifications apportées et s'engager au terme
d'une obligation de résultat à vérifier la compatibilité des
licences. Que les développements soient faits en interne ou
externalisés, la violation des clauses des licences ou des contrats
d'intégration est susceptible de constituer un acte de contrefaçon.
Au demeurant, ces questions ne sont pas indifférentes aux règles
de la commande publique et de la concurrence.
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Au vu de cette analyse, si le logiciel dit libre est avant tout
un outil informatique, le choix d'y recourir ne saurait être
réduit à une simple opération technique. Les implications juridiques
et économiques nécessitent une appréciation plus globale et
stratégique ; appréciation qui appartient, au final, aux décideurs
locaux.
Notes
[1] Cette opposition est de
plus en plus artificielle et de nombreux logiciels classiques
utilisent désormais des standards ouverts.
[2] F. Moreau, Les logiciels libres : de solides atouts de séduction,
La Gazette des communes, 11 août 2003, p. 8 et s.
[3] A l'exception de la licence CeCill élaborée par l'INRIA.
[4] Cette licence a fait l'objet d'une licence française du
même type, la licence CeCILL dont l'objet est d'être compatible
avec la licence GNU/GPL (Gnu's Not Unix/ General Public Licence).
[5] E. A. Caprioli, La mise en place d'une charte informatique
et des communications électroniques, La Gazette des communes
et des départements, 1er mars 2004, p. 52 et s.
[6] Loi n° 94-665 du 4 août 1994, dite Toubon (J.O. du 5 août
1994) ; elle est d'ordre public.
[7] Le dernier alinéa de l'article 5 de la loi n° 94-665 dispose
ainsi : " Une partie à un contrat conclu en violation du premier
alinéa ne pourra se prévaloir d'une disposition en langue étrangère
qui porterait préjudice à la partie à laquelle elle est opposée.".
[8] Avant toute chose, il faut rechercher au vu de la Convention
de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles, quelle est la loi applicable. La loi française
sera applicable si cela est expressément prévu dans la licence
ou, à défaut, si la prestation caractéristique du contrat est
fournie par une personne ayant sa résidence habituelle en France
(ce qui ne sera pas forcément facile à apprécier dans le cadre
des logiciels dits libres). Le droit français est aussi applicable
si le bénéficiaire du logiciel est un consommateur (ce qui ne
s'applique pas forcément aux collectivités qui dans le cadre
du recours aux logiciels dits libres peuvent difficilement être
considérées comme un consommateur, même si les plus petites
d'entre elles peuvent être considérées comme des non professionnels).
[9] V. Cass. civ., 1ère, 13 octobre 1993, Bull. Civ., 1993, I, n° 284.
[10] Questions écrites n°90608, 91053 et 91301, JO du 4 avril 2006.
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