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COLLECTIVITES TERRITORIALES & TIC
Citation : Le régime juridique des actes authentiques
électroniques, Pascal Agosti, www.caprioli-avocats.com
Date de la mise en ligne : octobre 2005.
Le régime juridique des actes authentiques électroniques
Pascal Agosti, Avocat à la Cour, Docteur en droit,
Caprioli & Associés, Société d'avocats (Nice, Paris),
contact@caprioli-avocats.com
Plan
I/ UNE
DEMARCHE ET DES PRINCIPES DIRECTEURS COMMUNS
II/ DISPOSITIONS
SPECIFIQUES AUX ACTES AUTHENTIQUES ELECTRONIQUES DES NOTAIRES
III/
DISPOSITIONS SPECIFIQUES AUX ACTES AUTHENTIQUES ELECTRONIQUES
DES HUISSIERS
Emanant d'officiers publics, les actes authentiques constituent
le plus haut échelon en matière de preuve écrite ; en effet,
leur régime juridique particulier se caractérise notamment par
le fait qu'il ne peut être prouvé outre et contre eux que par
la mise en œuvre de la procédure d'inscription de faux (articles
303 et s. du N.C.P.C.). De plus, le formalisme qui s'impose
lors de leur établissement et de leur conservation renforce
leur valeur juridique.
Les actes authentiques sont ainsi reçus ou simplement dressés
par l'officier public ou ministériel compétent, selon des solennités
définies par les textes applicables. C'est l'article 1317 du
Code civil qui définit l'acte authentique comme " celui qui
a été reçu par officiers publics ayant le droit d'instrumenter
dans le lieu où l'acte a été rédigé, et avec les solennités
requises. ". Ainsi constituent des actes authentiques les
actes notariés ainsi que leurs annexes à la condition que celles-ci
soient revêtues d'une mention la constatant et signée du notaire,
ou encore les actes établis par les huissiers de justice dans
le cadre de leur office ministériel, c'est-à-dire les constatations
figurant dans les actes de signification, les décisions de justice
et les actes de l'état civil.
Compte tenu de l'informatisation de la société, le traitement
informatique des données a été récemment admis pour les actes
notariés (article 5 du décret n° 99-1088 du 15 décembre 1999
relatif aux conditions d'établissement des actes par les notaires)
et pour les actes d'état civil (décret n° 97-852 du 16 décembre
1997). Néanmoins, cette informatisation doit être distinguée
de la reconnaissance juridique d'un acte authentique établi
et conservé sous forme électronique.
La reconnaissance de principe a été effectuée par la loi du
13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies
de l'information et relative à la signature électronique[1] qui
complète l'article 1317 du Code civil par un alinéa 2. Désormais,
l'acte authentique " peut être dressé sur support électronique
s'il est établi et conservé dans des conditions fixées par décret
en Conseil d'Etat ".
Deux décrets en Conseil d'état en date du 10 août 2005 ont été
pris en application de cet alinéa afin de réglementer les actes authentiques établis sous forme électronique par les notaires[2]
, d'une part,(portant modification du décret n°71-941 du 26
novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires), par
les huissiers[3] (portant modification du décret n°56-222 du 29
février 1956 concernant le statut des huissiers), d'autre part.
Ces deux textes procèdent d'une démarche similaire pour l'appréhension
de l'acte authentique électronique dans son cycle de vie (I),
mais les approches retenues par les huissiers (III) et notaires
(II) révèlent des différences notables.
I/ UNE
DEMARCHE ET DES PRINCIPES DIRECTEURS COMMUNS
Les conditions entourant les éléments substantiels des actes
authentiques électroniques ont été conservées et aménagées par
rapport aux contraintes de l'environnement électronique tant
pour leur établissement que pour leur conservation. Il en est
ainsi de la présence physique du notaire[4] et de l'huissier[5].
L'environnement électronique pourrait remettre en cause la confiance
conférée physiquement aux officiers publics ou ministériels
du fait du caractère fluctuant et, par essence, incertain des
réseaux[6]. C'est pourquoi les systèmes d'information des huissiers
et des notaires, en charge du traitement, de la conservation
et de transmission de l'information seront agréés[7] par l'autorité
dont ils dépendent (soit le Conseil supérieur du notariat (CSN)
pour les notaires, soit la Chambre nationale des huissiers de
justice (CNHJ) pour les huissiers). Ces systèmes d'information
devront garantir l'intégrité et la confidentialité du contenu
de l'acte. En outre, ils devront être interopérables entre eux
ainsi qu'avec les organismes auxquels ils doivent transmettre
des données (ex :la conservation des hypothèques pour les notaires).
D'autres caractéristiques sont communes aux actes authentiques
électroniques dressés par les notaires et les huissiers. Ainsi,
ces professionnels du droit doivent utiliser un procédé de signature
électronique sécurisée[8]
conforme aux exigences du décret 2001-272 du 30 mars 2001, pris
pour l'application de l'article 1316-4 du Code civil et relatif
à la signature électronique[9].
A ce titre, elle devra être propre à l'officier public ou ministériel,
être créée par des moyens qu'il puisse garder sous son contrôle
exclusif et garantir avec l'acte auquel elle s'attache un lien
tel que toute modification ultérieure soit détectable. Cette
signature[10] est présumée
fiable si elle est "établie grâce à un dispositif sécurisé
de création de signature électronique et que la vérification
de cette signature repose sur l'utilisation d'un certificat
électronique qualifié"[11],
contrairement aux autres types de signature dont la fiabilité
devra être démontrée.
De plus, les deux décrets offrent la possibilité de numériser
tout document annexé à l'acte, établi sous forme papier, à la
condition que ce soit au moyen d'un procédé de numérisation
garantissant sa reproduction à l'identique[12]. Aucun agrément
n'est ici prévu.
La date certaine de l'acte devra être mentionné en lettres dans
l'acte électronique avant sa signature par l'officier public
ou ministériel[13]. L'horodatage électronique est donc ici banni
de la phase d'élaboration des actes authentiques électroniques.
La conservation des actes authentiques électroniques doit être
assurée " dans des conditions de nature à en préserver l'intégrité
et la lisibilité "[14]. Ils doivent être transmis immédiatement
pour les notaires et dans les quatre mois suivant l'élaboration
de l'acte pour les huissiers[15], au " minutier central
" contrôlé par le C.S.N. ou par la C.N.H.J. L'officier public
ou ministériel qui a dressé l'acte ou qui le détient " en
conserve l'accès exclusif "[16]. Il convient de pouvoir vérifier
les actes conservés ainsi que le processus concourant à sa création
en assurant la traçabilité de ces opérations[17]. Le répertoire
recensant les actes passés par l'officier public ou ministériel
pourra être tenu sur support électronique ou papier[18].
Enfin, les articles 28 alinéa 5 du décret n° 71-941 et 29-5
du décret n° 56-222 précisent que les opérations successives
justifiées par sa conservation, notamment les migrations de
support, ne retirent pas à l'acte sa nature d'original.
Les principes relatifs à l'établissement et à la conservation
des actes authentiques restent donc communs aux deux professions
réglementées. Toutefois, la spécificité des actes authentiques
émanant de chaque profession induit des dispositions propres
aux notaires et aux huissiers de justice.
II/ DISPOSITIONS SPECIFIQUES
AUX ACTES AUTHENTIQUES ELECTRONIQUES DES NOTAIRES
Les notaires pourront, à partir du 1er février 2006[19], établir
des actes authentiques, même en l'absence d'une des personnes
qui y consent ou qui y intervient à l'étude du notaire, à la
condition qu'un moyen de communication électronique soit établi
entre la partie distante et le notaire. La partie distante devra
être en présence d'un " autre notaire devant lequel elle
comparaît " : le notaire instrumentaire, dont le rôle est
de recueillir " son consentement ou sa déclaration "[20]
. L'acte devient parfait une fois que " le notaire instrumentaire
y appose sa signature électronique "[21]. Il s'agit d'un aménagement,
d'une évolution du principe de présence physique du notaire.
Concernant la question de la signature des parties ou des témoins,
un système "permettant l'apposition sur l'acte notarié, visible
à l'écran, de l'image de leur signature manuscrite" est
exigé. Cette signature numérisée constitue un vestige de "
l'acte papier ". Sa valeur est plus que relative[22] mais le
fait qu'elle soit apposée sur l'acte devant un notaire qui le
signera électroniquement concourt à garantir le consentement
ou l'adhésion des parties ou des intervenants à l'acte.
Il est en outre prévu que " les copies authentiques sont
établies soit sur support papier, soit sur support électronique,
quel que soit le support initial de l'acte. "[23]. Le notaire
pourra donc numériser un acte authentique établi sur support
papier pour en délivrer une copie sur support électronique dès
lors que la reproduction à l'identique est garantie.
Enfin, la possibilité d'apposer une mention marginale - comme
la mention de la délivrance d'une copie exécutoire - sur l'acte
authentique établi sous forme électronique est prévue, la mention
devant être datée et signée par le notaire, et doit " figurer
dans un fichier lié à l'acte d'origine signé par le notaire
au moyen de sa signature électronique sécurisée "[24]. On peut
penser que cette disposition vient préciser, pour les actes authentiques électroniques, les conditions d'apposition des
mentions écrites conformément aux dispositions de l'article
1108 alinéa 2 du Code civil. Par conséquent, il conviendra que
la mention soit datée, signée et liée indissociablement à l'acte.
III/ DISPOSITIONS
SPECIFIQUES AUX ACTES AUTHENTIQUES ELECTRONIQUES DES HUISSIERS
Conformément aux dispositions des articles 648 et suivants du
N.C.P.C, la notification d'un jugement peut s'effectuer en la
forme authentique par un huissier. Deux originaux doivent être
distingués : le premier original dont l'huissier remet de la
main à la main un copie sous forme papier au destinataire[25].
En revanche, le "second original", établi sous forme
électronique peut être transmis à la personne ayant sollicité
la notification de l'acte (un jugement par exemple), par la
même voie de communication dans des conditions garantissant
sa confidentialité, l'intégrité de l'acte, l'identité de l'expéditeur
et celle du destinataire[26].
Enfin, l'huissier peut " établir une expédition sur support
papier aux fins de signification ou d'exécution "[27] à partir
de la version électronique des actes authentiques qu'on lui
transmet. Cette possibilité préfigure les évolutions de la justice
et notamment la réception d'un jugement envoyé par un avocat.
Il reste que l'ensemble des décrets concernant les actes authentiques électroniques n'a pas encore été adopté, notamment pour l'état civil et les décisions de justice. Affaire à suivre
Notes
[1] J.O. du 14 mars 2000. V.
E. A. Caprioli, Ecrit et preuve électroniques dans la loi n°2000-230
du 13 mars 2000, JCP, éd. E, Cah. Dr. Entrep., n°2, année 2000,
p. 1 et s ; P.-Y. Gautier et X. Linant de Bellefonds, De l'écrit
électronique et des signatures qui s'y attachent, JCP, éd. G,
2000, n° 24, p. 1113 et s. ; P. Leclercq, Le nouveau droit civil
et commercial de la preuve et le rôle du juge, Comm. Com. électr.
2000, chr. n°9.
[2]Décret n° 2005-973 du 10 août 2005, J.O. n°186 du 11 août 2005,
p.13096.
[3] Décret n° 2005-972 du 10 août 2005, J.O. n°186 du 11 août
2005, p.13095.
[4] Article 20 du décret n° 71-941.
[5] Article 28 du décret n° 56-222 (remise des actes dressés
sur support électronique qui doivent être édités sur support
papier).
[6] V. E. A. Caprioli, Droit et technique au service de la confiance,
Culture Droit, n°2, avril-mai 2005, p. 37 et s.
[7] Article 16 du décret n° 71-941, article 26 du décret n°
56-222.
[8] Article 17 du décret n° 71-941, article 26 alinéa 3 du décret
n° 56-222.
[9] V. E. A. Caprioli, Commentaires du décret n°2001-272 du
30 mars 2001 relatif à la signature électronique, Revue de Droit
Bancaire et Financier, n°3, mai-juin 2001, n°105, p. 155 ; L.
Jacques, Le décret n°2001-272 du 30 mars 2001 relatif à la signature
électronique, JCP, éd. G, 2001, Aperçu rapide, p. 1601.
[10] Pour de plus amples détails, v. E. A. Caprioli, Signature
et confiance dans les communications électroniques en droits
européen et français, in Mélanges Le Tourneau, à paraître.
[11] Article 2 du décret du 30 mars 2001.
[12] Article 37 du décret n° 71-941, article 28 alinéa 2 du
décret n° 56-222.
[13] Article 8 alinéa 2 du décret n° 71-941, article 26 du décret
n° 56-222.
[14] Article 28 du décret n° 71-941, article 29 du décret n°
56-222.
[15] Pendant cette période de quatre mois, leur conservation
est assurée au moyen du système informatique agréé de l'huissier
(article 29-4 alinéa 3 du décret n°56-222).
[16] Article 28 alinéa 3 du décret n° 71-941, article 29-4 alinéa
4 du décret n° 56-222.
[17] Article 28 alinéa 2 du décret n° 71-941, article 29 alinéa
2 du décret n° 56-222.
[18] Article 23 du décret n° 71-941, article 29-3 du décret
n° 56-222.
[19] Article 9 du décret n° 2005-973.
[20] Article 20 alinéa 1 du décret n° 71-941.
[21] Article 20 alinéa 4 du décret n° 71-941.
[22] V. à propos d'une signature manuscrite scannée : CA Besançon,
20 octobre 2000, E. A. Caprioli et P. Agosti, note sous arrêt,
JCP éd. G, 2001, II, 10606, p. 1890 et s.
[23] Article 33 du décret n° 71-941.
[24] Article 30 du décret n° 71-941.
[25] Article 28 du décret n°56-222.
[26] Article 27 du décret n° 56-222.
[27] Article 29-6 du décret n° 56-222.
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