Samedi 23 Mars 2013
Le droit des marques et la santé

Citation : Le Droit des marques et la santé, Mémoire de DEA de créations immatérielles réalisé par Amélie Favreau (sous la direction de Jean-Michel Bruguiere), année universitaire 2003-2004, http://www.caprioli-avocats.com Première publication : décembre 2004 Le droit des marques et la santé Par Amélie Favreau contact@caprioli-avocats.com


Plan Remerciements Liste des abréviations Introduction Chapitre I : UNE CREATION SUR INFLUENCE Section 1 : La protection de la santé, essence de la constitution de la marque §1 : La santé, souffle de vie de la marque A) La santé, raison d'être du signe B) La raison d'avoir du titulaire §2 : La marque, souffle avisé pour la santé A) Importance de la théorie de la distinctivité B) La distance de la pratique de la distinctivité Section 2 : La promotion de la santé, incidence de la commercialisation de la marque §1 : De la relative hospitalité des politiques de marque sur la santé A) La pertinence de la commercialisation de la marque sur la santé B) La résonance de la commercialisation de la marque sur la santé §2 : De la vive hostilité des politiques sur la santé A) Les manifestations négatives des politiques de marques sur la santé B) Les réactions activistes contre les politiques de marques Chapitre II : UNE CREATION SOUS SURVEILLANCE Section 1 : Les insuffisances du droit des marques : le désespoir de la propriété individuelle §1 : L'agonie de l'appropriation de la santé par le droit des marques A) Des justifications morbifiques B) Une manifestation juridique §2 : L'asphyxie de l'exploitation de la santé par le droit des marques A) L'ordonnance étatique B) La clinique législative Section 2 : La convalescence du droit des marques : l'espoir d'une autre forme de propriété §1 : Le diagnostic d'une propriété collective des marques §2 : Les pronostics de la propriété publique Notes


Remerciements Je tiens à remercier particulièrement Monsieur Jean-Michel Bruguière, Maître de conférences à l'Université d'Avignon et des pays de Vaucluse, pour le goût de la propriété intellectuelle auquel il m'a initiée, et pour sa présence attentive et constructive tout au long de cette étude. Qu'il me soit aussi permis de remercier également : Mme Agnès ROBIN, Maître de Conférences à l'Université de Montpellier, pour sa disponibilité et ses conseils . M. François VIALLA, Maître de Conférences à l'Université de Montpellier pour ses informations avisées . Mme Valentina NISATO, chercheur à l'E.R.C.I.M., pour son soutien. Et enfin, je remercie chaleureusement mes parents et ma famille pour leurs encouragements, M. Yannick BARTOLO et ma grand-mère pour leurs patientes relectures, et mes amis pour leur indéfectible présence.

Introduction

" Les biens n'ont de sens que par rapport à l'homme. Le droit n'étudie pas des natures mortes, ni des paysages vides de marmousets. C'est de l'appropriation dont ils sont susceptibles, que les biens tirent leur essence, des droits individuels dont ils peuvent être l'objet [1]. " Jean CARBONNIER

Toujours présent dans l'esprit de chacun et dans les compositions de tous, le doyen CARBONNIER, sera, à travers cette belle définition de la propriété privée, notre fil d'Ariane dans l'étude des relations entre le droit des marques et la santé. Le mot " entre ". Le mot " entre " est le symbole de la relation du droit des marques et de la santé dans son action d'intervalle et de pénétration. Dans la pensée chinoise, les entités vivantes sont cernées par la notion du Souffle du Vide-médian, tant il est vrai que c'est bien dans l' " entre " qu'on entre et que l'on accède éventuellement au Vrai[2]. Le droit des marques et la santé trouvent leur Vérité dans l' " entre " de leur conciliation, mais aussi dans la distance qui peut séparer ces deux notions[3]. Ces notions prises séparément s'inscrivent plus dans une logique de désunion. En effet, le droit des marques est le symbole de l'appropriation individuelle, alors que la santé est souvent associée à la collectivité. Le droit des marques porte le fanion de conceptions économiques, tandis que la santé est l'étendard des valeurs sociales. Et pourtant, la solution à ce mouvement d'emprise et de démise sera cernée par le souffle averti[4] du Doyen CARBONNIER sur la notion de propriété. C'est ainsi que l'appréhension de la relation de la propriété et de la santé (2) passe par la conceptualisation de la santé dans la notion de bien (1). 1) Le sens de la santé : le passage de la chose au bien : " Les biens n'ont de sens que par rapport à l'homme. Le droit n'étudie pas des natures mortes, ni des paysages vides de marmousets. " Notre postulat de départ est la démonstration de la reconnaissance de la santé comme un bien. La santé est une notion difficile à définir[5]: dans un sens objectif elle représente "l'état d'une personne non atteinte de maladie ou d'imperfections organiques ou fonctionnelles susceptible de limiter son activité physique ou mentale[6]" ; subjectivement elle est décrite " selon la personne qui se " sent bien dan sa peau " et dans son milieu familial et professionnel, qui n'éprouve ni douleur, ni lassitude, ni contrariétés, ni inquiétude pour l'avenir et s'estime s'il lui arrive d'y penser, en parfaite santé "[7]. La définition de la santé passe donc par une description de l'état individuel de santé. Pour autant il s'agit du premier niveau d'analyse de la santé. En effet, la santé publique ou santé de la collectivité est le niveau de santé d'une population , elle en est une de ses caractéristiques sociales. Tel est le second niveau d'analyse[8]. Par conséquent déterminons, l'ascension vers la notion de bien tant dans le domaine de la santé individuelle , que de la santé publique. Cette transsubstantiation est principalement due à la notion de valeur directement attachée par la science économique à celle d'utilité[9]. J. M. MOUSSERON explique " le concept de valeur n'acquiert donc tout sons sens que lorsque le soucis de réservation se prolonge par celui de commercialisation " et ajoute " nous entendons par ''biens'' tout élément, matériel ou non suscitant un double souci de réservation et de commercialisation ". C'est l'Homme qui attribue de la valeur aux choses en fonction de leur utilité[10], et les biens trouvent leur sens… Appréhender la santé par la valeur qu'elle peut avoir pour chacun ou pour tous est nouveau. L'utilité se situe principalement dans l'accession à un niveau de santé correct, la valeur dans le fait que " celui qui s'estime, s'il lui arrive d'y penser, en parfaite santé ", est malheureusement rare[11]. La valeur peut être aussi induite du niveau des soins ou des produits de santé en fonction des besoins. Nous serons face à deux type de biens correspondant aux deux niveaux de définition de la santé : des biens publics (pour la santé publique) et des biens privés (pour la santé individuelle). La conséquence de la reconnaissance de la santé comme un bien est la potentialité d'appropriation et peut être le renforcement de l'idée selon laquelle l'utilité économique apparaît comme distincte de l'utilité matérielle[12].

2) L'essence du bien santé : la propriété : " C'est de l'appropriation dont ils sont susceptibles, que les biens tirent leur essence, des droits individuels dont ils peuvent être l'objet. " Le bien santé serait par conséquent susceptible d'appropriation. On touche véritablement à l'objet de la recherche lorsque l'on s'attache au mouvement d'emprise qu'il peut exister sur la santé. Tout d'abord, le droit de propriété applicable aux biens de santé n'est pas celui défini à l'article 544 du code civil[13]. Les domaines de la propriété se sont élargis. Il est ainsi de l'essence de la propriété d'appréhender les choses matérielles ou immatérielles qui seraient imprégnées d'une valeur, mais cette réservation aboutit à l'élaboration d'un corpus spécifique. Ainsi, le droit des marques, sur le fondement de l'article L.713-1 du code de la propriété intellectuelle, est reconnu comme un droit de propriété[14]. Plus précisément la marque est définie comme un signe sensible servant à distinguer les produits ou les services d'une personne physique ou morale[15]. Ainsi, le droit de propriété de la marque constitue un mode d'appropriation du bien santé. Pour autant on comprend que l'analyse se complique lorsque l'on distingue les modes d'appropriation de deux degrés de santé. Il semblerait que l'appropriation par le droit des marques soit plus largement acceptée au niveau de la santé individuelle. Mais le droit des marques va-t-il prendre en considération les spécificités du bien santé au moment de l'appropriation ? et au moment de la commercialisation ? Le droit des marques engendre-t-il une protection et une promotion efficace de la santé ? La santé est-elle un moteur pour le droit des marques ? Or au niveau de la santé publique, le bien n'est pas susceptible d'appropriation privée. Pourquoi le droit des marques s'avère-t-il incapable de répondre aux attentes collectives ? Le recours à la notion de biens publics permet-elle une protection de la santé conforme aux besoins de la collectivité ? Qui sera en charge de donner l'essence à ce bien, qui ne le puise pas dans les droits individuels ? Ne peut-on pas envisager une autre forme de propriété ? La propriété privée fait écho à la santé individuelle, la santé publique pourrait donc être appréhendée par une forme de propriété publique ? ou collective ? Le degré d'analyse de la santé déterminerait donc le régime de propriété ? Le droit des marques pénètre le domaine de la santé individuelle. Une relation d'interdépendance va naître entre les deux notions qui vont se voir réciproquement enrichies (Chapitre 1). Le droit des marques et la santé partagent le "même lit"[16], l'un est le moteur de l'autre. Mais une distance va se créer entre les objectifs poursuivis par le droit des marques et ceux de la santé publique (Chapitre 2). " Les rêves différents " mènent inexorablement à la rupture, l'un est le frein de l'autre.

Chapitre I : UNE CREATION SUR INFLUENCE " Mêmes lits …" Dans l'ancienne physique, l'influence était l'écoulement matériel provenant du ciel et des astres et agissant sur les hommes et sur les choses. Ainsi cette métaphore trouve une expression concrète dans la relation de la santé[17] au droit des marques, elle inonde la création de sa spécificité, et de motivation elle s'avère être aussi objet de droit. L'influence est réciproque. Selon le professeur Lemay[18] : " La prise en considération de la santé publique est la principale raison d'être du régime juridique particulier aux médicaments et de tout ce qui s'y rattache- du point de vue de la propriété intellectuelle-. " En effet, il peut exister une relation directe entre la santé et l'objet de l'appropriation alors, la marque portera sur un produit de santé ; ou une relation indirecte dans la mesure où une marque sur un produit quelconque peut avoir des répercussions dans le domaine de la santé. Il ne convient pas de dissocier l'analyse selon l'objet de droit, mais plus selon les motivations de ce droit. Par conséquent l'on remarquera, qu'au moment de la constitution de la marque on se situe plus dans une optique de protection de la santé (Section 1) , et au moment de la commercialisation de la marque on se dirige vers une promotion de la santé (Section 2) Section 1 : La protection de la santé, essence de la constitution de la marque : La protection de la santé est effectivement un moteur au moment de la constitution de la marque. La santé peut servir d'objet dans la constitution de la marque, elle lui donne son souffle de vie (§1). D'un autre côté, les fonctions de la marque, et principalement celle de distinctivité, permettent une protection efficace de la santé. La marque devient alors l'ange sur l'épaule droite de la santé qui par son souffle avisé l'oriente correctement (§2) . §1 : La santé, souffle de vie de la marque : La santé est une cause, par sa déclinaison en différents produits, de la naissance et de la titularité de la marque. Ainsi, il conviendra dans un premier temps de décrire l'appropriation des biens de santé par le droit des marques (A), afin par la suite, d'appréhender le troisième protagoniste de cette emprise à savoir le titulaire des droits (B). A) La santé, raison d'être du signe : Il existe des marques sur les produits de santé, qui par commodité de langage seront appelées : " marque de santé "[19]. Le domaine pharmaceutique est particulièrement friand de la constitution de monopoles d'exploitation[20].(1). Il existe un particularisme dans l'appréciation des conditions de validité de la marque de santé qui, est principalement dû à la prise en considération de la nécessaire protection de la santé (2). 1) L'existence de la " marque de santé " : Les marques les plus courantes dans le domaine de la santé sont les marques de spécialité pharmaceutique . L'article L5111-2 situé dans la nouvelle partie législative du code de la santé publique définit la marque de spécialité pharmaceutique : " On entend par spécialité pharmaceutique tout médicament préparé à l'avance, présenté sous un conditionnement particulier, et caractérisé par une dénomination spéciale "[21]. La dénomination spéciale peut être soit : • un nom fantaisie, il s'agit de l'hypothèse la plus fréquente car elle constitue le meilleur moyen d'individualisation. • une dénomination commune assortie d'une marque ou du nom du fabricant (Exemples en pharmacie : Pastilles Valda, charbon de Belloc…). La détermination des dénominations communes relève de la Commission de la nomenclature de la Pharmacopée (en liaison avec l'O.M.S.) et la liste est publiée au journal officiel. • la dénomination scientifique usuelle du produit assortie d'une marque ou du nom du fabriquant. Les dépôts des marques pharmaceutiques visent principalement les classes 5 [22] et 10 [23] de la classification de Nice, et les statistiques du Bulletin Officiel de la Propriété Intellectuelle ne démentent pas l'importance de ces dépôts dans l'industrie pharmaceutiques[24]. La marque de spécialité pharmaceutique peut prendre plusieurs formes[25]. En effet, selon l'article L711-1 du code de la propriété intellectuelle, elle consiste, le plus fréquemment, en une marque verbale, souvent appelée " nom de marque " se traduisant par des vocables ; mais aussi en une marque emblématique[26] désignée parfois sous le terme de " vignettes " ; ou en une marque complexe qui est la combinaison d'une marque verbale et d'une marque figurative ; et enfin en une marque à trois dimensions en l'occurrence dans ce domaine les conditionnements de produits[27]. Ainsi, les marques autorisées, du domaine de la santé, sont le plus souvent les termes courants ou de fantaisie[28], mais encore, les lettres, les chiffres et les monogrammes, les noms patronymiques et les noms géographiques. Concernant les noms géographiques, un procès retentissant[29] autour de la dénomination Goménol , a amené la Cour d'appel de Paris à déclarer : " qu'en effectuant un dépôt de la marque " Goménol " pour désigner une essence végétale aux vertus thérapeutiques, le fabricant ne s'est pas servi d'une dénomination rappelant l'origine du produit, mais d'un mot dont rien ne vient détruire le caractère arbitraire et de fantaisie, rappelant seulement le nom d'un lieu où l'auteur était propriétaire exploitant " et ajoute " que la législation sur les marques de fabrique ne contient aucune interdiction relative à la marque d'un produit pharmaceutique, sous la réserve qu'elle soit originale et de fantaisie ". Le choix de cette marque est primordial dans l'esprit du grand public puisqu'elle suivra le produit pendant toute son existence et devra être indiquée dans tous les conditionnements du médicament. La marque permettra aussi de rappeler aux spécialistes (médecins et pharmaciens) les qualités intrinsèques du produit : elle doit avoir une consonance scientifique et, ensuite comporter des éléments rappelant soit la structure du principe actif, soit le type d'activité du médicament. Cependant, cette exigence de reconnaissance entre professionnels est en contradiction avec les impératifs de validité d'une marque. C'est pourquoi il convient de s'attacher dès lors à l'appréciation des conditions de validité de la " marque de santé ".

2) La consistance de la " marque de santé " : Le choix de la marque est traditionnellement étriqué dans les critères d'appréciation des conditions de validité d'une marque[30] tels que posés par le code de la propriété intellectuelle (a). Toutefois, la présence d'une marque de spécialité pharmaceutique trouble cette appréciation classique, de nouvelles règles apparaissent pour les motifs impérieux de protection de la santé (b). a) L' immuabilité des critères d'appréciation : Tout d'abord la condition de la disponibilité de la marque est traditionnellement définie à l'article L.711-4 du code de la propriété intellectuelle, comme le choix d'une marque qui n'a pas déjà fait l'objet d'une appropriation par autrui (ou ne porte pas atteinte au droit de la concurrence, ni au droit de la personnalité, ni au droit d'auteur.). Cette condition est respectée par les futurs titulaires par l'engagement de recherche d'éventuelles antériorités. D'autre part, la marque choisie doit être licite, c'est à dire que le signe ne doit pas être interdit. Ainsi, il existe deux principales limites[31] : les signes contraires à l'ordre public et aux bonnes mœurs et les signes trompeurs ou " déceptifs ". L'appréciation de la contrariété à l'ordre public constitue une véritable condition à la constitution de marque. La marque étant un outil de déduction il est dès lors inadmissible qu'elle porte atteinte à des principes essentiels au bon fonctionnement de la société[32]. L'atteinte est plus ciblée (consommateur moyen) en matière de tromperie ou de signes déceptifs[33]. Ainsi, après succinctement analyser l'appréciation traditionnelle des conditions de validité des marques, il convient d'étudier ces critères à la lumière des impératifs du domaine de la santé. b) La spécificité de la méthode d'appréciation : Il convient de reprendre chaque condition afin de comprendre son fonctionnement dans le domaine de la santé. Dans un premier temps, le critère de disponibilité de la marque subit peu de changements. En effet, le futur titulaire de la marque devra s'assurer de ne causer aucun trouble dans les droits antérieurs d'autrui. Cependant, on pourra remarquer que la recherche d'antériorités est effectuée avec beaucoup plus de rigueur que pour une autre marque. Une bonne recherche d'antériorités ne peut être effectuée que par un organisme spécialement équipé et très expérimenté. Si dans la majorité des cas on se contente de faire des recherches dans les classes 5 et 10 de la classification de Nice pour les marques de spécialité pharmaceutique, il est important de souligner que cela ne suffit pas toujours, car la jurisprudence apprécie la similitude entre les produits appartenant aux classes 5 et 10 et d'autres produits appartenant à des classes différentes. Ainsi, on peut citer l'affaire Phosphatine[34] : dans ce jugement, des produits alimentaires pour enfants (classe 5) ont été considérés comme similaires à des tourteaux pour le bétail (classe 31) !. Par conséquent, un titulaire qui aurait négligé la recherche d'antériorité, même de bonne foi pourrait se voir contraint d'abandonner sa marque et toute la notoriété qui pouvait y être attachée. Ainsi, le principe de spécialité[35] en droit des " marques de santé " est quelque peu mis à mal pour des impératifs de protection de la santé. Dans un second temps, concernant les marques déceptives, il semblerait qu'elles ne subissent pas l'influence subjectiviste précédemment décrite. En effet, la tromperie est la relation faussée de la marque au produit, il est donc normal que l'appréciation s'effectue in concreto. Comme le font remarquer les professeurs CHAVANNES et BURST, l'interdiction de marques déceptives " répond à la finalité de la marque touchant à la police du commerce. C'est ici, l'intérêt du consommateur et celui de l'ordre public économique qui est pris en considération…. "[36]. Or, l'absence de globalisation (de subjectivisme) de l'appréciation de la déceptivité de la marque, répond à l'absence d'intérêt généralisé à protéger. Ainsi, serait préservée l'appréciation de la marque par rapport au produit qu'elle désigne[37] : tel est notamment le cas de certains termes déceptifs au regard des produits visés au dépôt : les radicaux " diet " et " pharm " pour les produits non pharmaceutiques[38], mais y laissant croire (alimentation, produits chimiques, cosmétiques…) seront interdits[39]. De même le titre de " docteur " s'il n'est pas assorti du diplôme du titulaire de la marque (médecine ou pharmacie) pourrait s'avérer déceptif[40]. Enfin, pour bien comprendre la relation qu'il doit exister entre le caractère déceptif et le produit en cause, il convient de citer quelques décisions de référence : " Phospho-Guano "[41] ou " Phosphoguano " pour désigner un engrais ne contenant pas de guano ; " Capilloserum Desloires " pour un produit capillaire et non un " sérum pharmaceutique "[42]; ou encore " crème de Nice " pour une mélange d'huile d'olives provenant d'Afrique du Nord[43]; enfin une "croix grecque " pour désigner des produits para-pharmaceutiques[44]. Les statistiques ne démentent pas l'existence des marques sur les produits de santé. Les " marques de santé " n'échappent pas aux conditions de validité traditionnelles, tout en adaptant la méthode d'appréciation à la spécificité de cette propriété. Afin de compléter cette première approche de la constitution des marques sur les produits de santé, il convient dès lors de s'attacher au dernier pan du triangle que forme le produit, la marque et le titulaire.

B) La raison d'avoir du titulaire : Rappelons simplement que, la marque confère un véritable droit de propriété[45] à son titulaire. La spécificité de la titularité de la " marque de santé " ne se situe par exactement au moment de la constitution de la marque mais lors de l'exploitation de celle-ci. La propriété de la marque est donc indépendante de l'usage qui en est fait. Une marque de fabrique apposée sur un produit, une spécialité, peut appartenir à un non pharmacien, bien qu'il n'ait pas le droit d'exploiter lui-même le produit. C'est ainsi que la Cour de Cassation a expressément jugé " qu'une marque de fabrique destinée à identifier un produit pharmaceutique peut à titre de valeur patrimoniale, légitimement appartenir et être cédée à des personnes non munies du diplôme de pharmacien, mais sous réserve qu'à des pharmaciens seuls il est permis de fabriquer et de vendre les produits "[46]. Au terme même d'une ordonnance du 4 février 1959 un non pharmaciens peut être titulaire d'une marque pharmaceutique et est même autorisé à la donner en licence à un pharmacien. A l'étranger, la situation se présente de manière identique dans les pays de " Common Law ", la marque peut être la propriété d'un non pharmacien, mais pour qu'une licence soit valable, le licencié doit être inscrit au Registre National des Marques en tant qu'utilisateur enregistré. Le concédant doit alors surveiller l'activité du cessionnaire afin d'assurer une qualité suivie au produit ; or un non pharmacien britannique titulaire d'une marque pharmaceutique ne peut pas contrôler le pharmacien. Dans l'Allemagne Fédérale, la Suisse, l'Autriche, l'Italie, l'Argentine, le Brésil, le Japon… d'après le droit commun des marques, une entreprise ne peut être titulaire d'une marque seulement si l'objet social de l'entreprise tel qu'inscrit au registre du commerce est en adéquation avec le libellé de la marque. La procédure d'enregistrement est plus lourde pour le titulaire d'une " marque de santé " que pour celui d'une marque ordinaire. Parallèlement au contrôle habituel de l'I.N.P.I., lors d'une demande d'autorisation de mise sur le marché (AMM) pour un produit pharmaceutique, il convient de mentionner la dénomination spéciale (qui peut être une marque) au directeur de l'Agence française des produits de santé (l'AFSSAS). Ce contrôle exercé sur le droit d'exploitation d'une marque existe non seulement au moment de la demande initiale de mise sur le marché mais aussi au moment de toute modification de l'autorisation de mise sur le marché. N'en déplaise, la santé est aujourd'hui une valeur, qui est, pour certaines entreprises, bon de s'approprier car elle est une garantie d'un retour sur investissement[47]. Ainsi, une marque judicieusement choisie, jointe à la notoriété d'un laboratoire (ou autre entreprise du domaine de la santé) assure en règle générale à l'auteur d'un médicament (ou autre produit de santé) le positionnement de leader sur le marché, non seulement auprès du corps médical, mais aussi auprès des patients[48]. La théorie des droits de " clientèle " de ROUBIER[49], pourrait être l'explication juridique de ce contexte économique. Les droits de propriété intellectuelle et, notamment le droit de marque, ne seraient rien d'autre qu'une position juridique et patrimoniale du créateur par rapport à sa clientèle, la rémunération, octroyée par la loi, de la conquête de cette dernière. La marque sur les produits de santé est effectivement une raison d'avoir du titulaire. Le droit des marques s'est frayé une place dans le domaine de la santé individuelle. Tout pourtant les opposaient entre l'individualisme de la propriété et le solidarisme qu'impose les impératifs de santé, mais il semblerait que le point d'achoppement soit un juste milieu trouvé dans les influences réciproques. La marque a trouvé un souffle de vie dans le domaine de la santé, très attrayant pour les titulaires[50], et leur conciliation aboutit à une protection efficace de la santé. Or, cette protection est aussi garantie par la fonction même de la marque, articulée autour du critère de distinctivité.

§2 : La marque, souffle avisé pour la santé Les marques doivent être distinctives des marques antérieures, mais la difficulté remarquée par M. le professeur PLASSERAUD est que : " rare de découvrir, dans la mesure où l'imagination humaine travaille par analogie et où l'individu trouve généralement agréable ce qui lui est familier ". Ce critère va donc mener obligatoirement à des discussions nuancées. La fonction d'une marque[51], la distinctivité, agit directement sur la protection de la santé[52]. En effet, l'influence est ici unilatérale[53] car la fonction de la marque sert ici de justification à cette appropriation atypique. On pourrait même dire que la " marque de santé " tient sa légitimité de cette fonction de distinction. La distinctivité de la marque est une condition de validité selon l'article L.711-1 du code de la propriété intellectuelle[54]. Cette condition est prépondérante[55], c'est pourquoi certains auteurs[56] incitent à la reconnaître exclusive de toute autre dans l'étude de la validité de la marque, quelque soit son degré. Ainsi, dans un premier temps, il conviendra de présenter l'importance de la condition de distinctivité et de ses répercussions sur le domaine de la santé (A), puis de s'attacher à la pratique de ce critère, qui s'avère quelque peu distanciée de la théorie(B). A) Importance de la théorie de la distinctivité : Traditionnellement les tribunaux se montraient d'une grande rigueur dans l'appréciation de la distinctivité de marque. En effet, ils étaient conduit à cette sévérité par la crainte que la propriété de la marque ne vienne à équivaloir à un droit privatif d'exploitation du remède, en violation de l'article 3 de la loi de 1844 qui déclare non brevetable les compositions pharmaceutiques[57]. C'est ainsi qu'ils ont refusé la protection de la loi du 23 juin 1857 aux marques qui rappelaient la composition chimique du produit[58]. Ce régime existe encore pour les produits de santé au Mexique, en effet la marque ne doit pas comporter les éléments suivants : la composition du produit ou ses propriétés, des indications relatives aux effets, ou évoquant des données anatomiques et des phénomènes physiologiques[59]. Aujourd'hui, la rigueur demeure malgré la disparition de la causus belli, car l'ordonnance du 4 février 1959 autorise les brevets procédés de fabrication des médicaments, d'où la création d'un Brevet Spécial de Médicament. La refonte du droit des brevets par la loi du 2 janvier 1968 intègre ce changement. Ainsi, la distinctivité de la marque est une condition de validité appréciée strictement permettant donc une protection efficace de la santé publique (1), et dont la sanction est à la hauteur de son importance (2). 1) Appréciation de la distinctivité de la marque : L'article L.711-2 du code de la propriété intellectuelle énumère trois sortes de signes, qui en raison de leur nature, doivent être considérés comme dépourvus de caractère distinctif : a) les signes ou dénominations nécessaires[60], génériques[61] ou usuels[62] ; b) les signes descriptifs[63] ; c) les formes fonctionnelles, ou " conférant au produit sa valeur substantielle ". Dans le domaine de la santé, on s'attache principalement à la distinctivité des marques nécessaires, usuelles, génériques[64] et descriptives[65]. A titre d'illustration, il est important de rapporter les motifs les plus significatifs de deux décisions[66] qui ont refusé de reconnaître la validité de certaines marques de fabrique, constituées par des dénominations comme n'ayant pas un caractère suffisant de fantaisie ou comme étant devenues la désignation nécessaire du produit. Premièrement, dans l'affaire Pyramidon[67], la Cour prononce l'annulation du dépôt de la marque car " la dénomination de Pyramidon n'est pas une dénomination de fantaisie, qu'elle est le nom même sous lequel, par abréviation du nom scientifique, l'inventeur a fait connaître le nouveau produit et ses propriétés thérapeutiques au monde médical ; que c'est cette dénomination usuelle que le remède est entré dans la pratique de la pharmacie et a été expérimenté et prescrit par les médecins ; qu'il importe dans l'intérêt général, de ne pas laisser accaparer par un seul, directement ou indirectement, un médicament utile à la santé publique au mépris de l'article 3 de la loi du 5 juillet 1844… "[68]. Par la suite, la Cour d'appel de Paris, le 20 mai 1927[69] s'inspire de la solution précédente, en déclarant que la dénomination Thiocol ne saurait constituer une marque : " Le Thiocol est entré sous cette dénomination dans la thérapeutique courante… ; que Thiocol est devenu le nom sous lequel ce dernier produit s'est vulgarisé ; que ce nom s'est identifié avec lui ; qu'il ne s'en distingue plus, et que, devenu une dénomination nécessaire pour désigner l'orthogaïacol sulfanote de potassium, le Thiocol ne saurait constituer une propriété privative même au profit de celui qui le premier aurait déposé ce nom comme marque ". On comprend que la rigueur imposée soit en rapport avec la non brevetabilité des compositions pharmaceutiques. Mais aujourd'hui ces décisions sont toujours d'actualité, car les motivations d'hier s'apparentent à celles d'aujourd'hui : on ne souhaite pas, pour des impératifs de protection de la santé de chacun, accorder au titulaire une marque qui serait susceptible de bloquer tout un marché, et on souhaite préserver toute la faculté de distinction de l'utilisateur. Il existe, dès lors, des méthodes d'appréciation du caractère distinctif d'une marque. En effet, par un faisceau d'indices[70], le titulaire devra veiller, lors du choix de sa marque, à ce qu'elle ne soit ni descriptive, ni nécessaire, ni générique ou usuelle. L'appréciation se fait en fonction du risque de confusion par rapport aussi au risque thérapeutique que le produit est susceptible d'engendrer. Il faut tenir compte des ressemblances d'ensemble et non des différences de détail. Ainsi, le risque de confusion est établi en effectuant une appréciation globale de la similitude visuelle, auditive et conceptuelle de la marque en cause[71], fondée sur l'impression d'ensemble qu'elles produisent, en tenant compte notamment, des éléments distinctifs et dominants de celle-ci. Une décision[72] de la première chambre des recours de la Cour de Justice des Communautés européennes confirme cette appréciation d'ensemble par le biais d'un faisceau d'indices : distinction phonémique, la terminaison courante des marques pharmaceutiques, la différence entre produits vendus avec ou sans prescription, la proximité des produits dans le magasin, … Les effets produits en cas d'erreur entrent aussi en considération mais dans l'appréciation du risque thérapeutique[73]. Il convient, désormais de s'attacher à la sanction du défaut de distinctivité de la marque, après en avoir cerné l'importance.

2) Sanction du défaut de distinctivité de la marque : La distinctivité est appréciée au moment de la constitution de la marque, mais aussi lors de tout litige contestant la validité de celle-ci après son dépôt dans l'hypothèse où elle porterait atteinte à une marque antérieurement constituée. L'atteinte au droit des marques est sanctionnée civilement et pénalement, avec quelques fois plus de vigueur qu'en droit des brevets de part la grande compromission de l'intérêt général qu'elle entraîne[74]. Les sanctions sont d'une part la contrefaçon et d'autre part l'imitation frauduleuse. Tandis que la contrefaçon est la reproduction intégrale ou de la partie essentielle d'une marque appartenant à autrui[75], l'imitation frauduleuse " consiste à réaliser un rapprochement plus ou moins caractérisé avec une marque antérieure et déjà déposée pour des produits et services voisins de telle sorte qu'il y ait possibilité de confusion dans l'esprit de l'acheteur entre cette dernière et la marque cadette "[76]. La pluralité des marques dans le domaine de la santé crée nécessairement des conflits entre les titulaires, qui surveillant les activités des concurrents, se doivent d'être les policiers de leur marque. La jurisprudence foisonne de litiges en contrefaçon[77] et en imitation illicite[78] de " marque de santé ". Les sanctions que constitue l'imitation illicite et la contrefaçon ont pour but premier et individuel la préservation de la propriété. Par la suite, elles mèneront indiciblement à une protection de la santé par la coercition morale que les sanctions créeront sur les titulaires malicieux. La théorie étant très convaincante dans la similitude des motivations contenues dans les critères de validité de la marque, à savoir à la fois une protection de la marque et une protection de santé. Il convient dès lors de s'attacher à la vision pratique de cette organisation dont la sibylle annonce le désordre. B) La distance de la pratique de la distinctivité : Deux constats mènent à une appréciation différente de la nécessaire rigueur du caractère distinctif de la marque : d'une part la multiplicité des marques dans le domaine de la santé aboutit à l'acceptation pacifique non seulement de son voisin-homologue, mais aussi des limites à son inventivité (1); d'autre part, le risque de confusion et le risque thérapeutique est diminué par la présence d'intermédiaires entre l'utilisateur et la marque (2). 1) La nécessaire co-existence pacifique : Cette co-existence provient du grand nombre de marques dans le secteur de la santé et de la difficulté d'en trouver de nouvelles. En effet, dans le domaine plus précis des médicaments de nombreux possèdent une même syllabe caractéristique évoquant l'origine du principe actif. Les spécialistes sont habitués à ces dénominations assez proches. M. le professeur CHAVANNE a fait remarquer qu' " il est des domaines dans lesquels des coexistences pacifiques sont pratiquement nécessaires en raison du peu de marge de fantaisie qu'il existe dans le choix des marques "[79]. Il cite notamment le domaine bancaire ou des journaux. Au sujet des marques pharmaceutiques, M. le professeur CHAVANNE fait remarquer[80] que le problème est voisin en ce qui concerne non la contrefaçon mais l'imitation : " dans la mesure où le corps médical souhaite par la lecture de la marque être informé sur la destination et la composition du produit, il est inévitable que l'on se retrouve en présence de marques fort proches les unes des autres et qui doivent coexister pacifiquement "[81]. Ainsi, on remarque un passage d'une appréciation objective du risque de confusion à une approche subjective, que l'on pourrait qualifier de plus laxiste. Ce passage a été remarqué à travers une célèbre décision Chlorocalcion, dans laquelle la Cour[82] a estimé que pour constituer une marque valable, il n'est pas nécessaire que la dénomination fasse preuve d'un degré de fantaisie que nul n'est en mesure d'apporter. Cette décision trop libérale a été commentée par M. le professeur PLASSERAUD comme " la limite du laxisme " que l'on pouvait attendre des juges en la matière[83]. La solution se trouve peut-être en Allemagne[84] : lorsque le titulaire d'une marque a toléré que des marques plus ou moins voisines de la sienne co-existe dans son secteur d'activité(ou voisin), la jurisprudence considère une certaine habitude de voisinage, qui diminue de fait le risque de confusion. Ce sont les bases de la théorie de la distance décrites par le docteur SEELIG[85]. Cette approche n'est que la résultante d'une théorie de préservation de l'équité en chaîne. En effet, il serait contraire à l'essence même de la protection par le droit des marques, de reconnaître à la marque titulaire d'exiger de ses concurrentes l'observation d'une plus grande distance de sa marque, que celle que ses concurrents lui ont tolérée pour sa propre marque. Mais à ce compte, on risque de tout tolérer. Le premier constat mène, par conséquent, à la conclusion que le critère de la distinctivité entre les marques, qui garantissait pourtant d'une part la propriété individuelle et d'autre part la protection de la santé, se voit diminué dans sa portée par la pratique de l'encombrement du domaine de la santé par les marques. Le second constat est que la spécificité de la relation de l'utilisateur à la " marque de santé " diminue considérablement les effets de la perte de distinctivité dans la pratique. 2) L'appréciation nuancée du risque de confusion : La perte de distinctivité de la marque, due à la logique de co-existence pacifique, porte atteinte au droit de propriété de la marque mais ne comporte que peu d'effets sur la protection de la santé. La relation qui lie l'utilisateur à la marque dans le domaine de la santé est particulière dans la mesure où il n'est pas en relation directe avec, mais, par l'intermédiaire de professionnels de santé. En effet, la plupart des produits de santé sont délivrés sur ordonnance[86], qui implique deux étapes : d'une part la prescription par un praticien et d'autre part la délivrance par un pharmacien qui a l'obligation de vérifier la régularité technique de l'ordonnance. Les tribunaux tiennent compte de ce double contrôle dans l'appréciation du risque de confusion et en concluent un faible risque thérapeutique. Pour autant, la triste affaire Indocid[87], montre les failles de ce système. Un médecin avait prescrit une capsule d'Indocid (un anti-inflammatoire) à un bébé, alors qu'il souhaitait prescrire un anabolisant Indusil. Le pharmacien a délivré sans réfléchir[88] le médicament et le nourrisson est mort. Un tel comportement est heureusement rare, et la présence de professionnels de santé entre la marque et l'utilisateur constitue une garantie supplémentaire contre tout risque d'erreur. Une autre faille, plus légère, a été remarquée : souvent l'écriture pas toujours aisément lisible des rédacteurs d'ordonnances peut entraîner un risque de confusion entre deux " marques de santé "[89], et une nouvelle fois l'attention du pharmacien lors de la délivrance constituera une garantie efficace. Enfin, le risque de confusion doit être plus nuancé par la relation que peut avoir l'utilisateur de la marque dans le domaine de la santé. Même si les marques sont entachées d'une faible distinctivité, une personne n'appartenant pas à une profession de santé va avoir une tendance psychologique à faire un peu plus attention qu'avec d'autres produits. Le risque thérapeutique est toujours présent à son esprit aujourd'hui d'autant plus du fait du matraquage médiatique en matière de santé publique. Les tribunaux et Cours tiennent compte du critère de l'utilisateur normalement plus attentif quand il s'agit de produits pharmaceutiques[90]. Ce critère n'est pourtant pas internationalement admis. Par exemple en Hongrie, on refuse d'accorder la validité de marques trop proches, dans la mesure où la couverture maladie s'étend à tous les médicaments. Ainsi, les personnes se retrouvent chez elles avec un grand nombre de médicaments inutilisés où elles ne seront pas protégées par le contrôle de professionnels de santé, et encourent un risque pour leur vie[91]. Selon M. le professeur LEMAY[92], ces considérations ne sont pas valables pour écarter le critère de l'utilisateur normalement plus attentif, en effet, lors d'une éventuelle utilisation ultérieure, l'utilisateur aura tendance à faire attention à sa vie et aux siens et sera aidé par les notices d'utilisation ou les indications thérapeutiques sur la boîte, ou par les mentions obligatoires : " ne pas avaler ", " respecter la dose prescrite "… En conclusion de cette première étude, il convient de souligner deux choses : que d'une part sans la santé les marques ressentiraient un grand vide, et que d'autre part la création de la marque se fait sous l'influence de la nécessaire protection de la santé de chacun. Tous les critères de validité de la marque sont tournés vers ce but impérieux. Ainsi, la présence d'une propriété individuelle n'est pas antinomique de la préservation de la santé individuelle. Au contraire même, nous nous sommes attaché à montrer que l'influence était réciproque et que chacune des notions constitue un moteur pour l'autre. La santé comme objet de droit et comme motivation du droit. Il est important dès lors de s'attacher à l'autre versant de la création, à savoir la commercialisation de la marque, et d'observer si de la même manière l'influence est réciproque.

Section 2 : La promotion de la santé, incidence de la commercialisation de la marque : La marque est aujourd'hui un signe en pleine effervescence qui rythme notre univers quotidien[93]. Elle représente un excellent moyen de promotion d'un produit. Les stratégies de valorisation et de commercialisation des entreprises se multiplient aboutissant ainsi à de vrais " politiques de marques ". Comme dans toutes stratégies de commercialisation, les entreprises titulaires de marques sur les produits de santé sont à l'écoute des utilisateurs. Ces derniers expriment leur volonté sur le traitement qu'ils souhaitent suivre. Le pouvoir passe en quelques sorte du médecin au malade, qui de se fait sera considéré comme véritable propriétaire de sa santé. Nous assistons donc à un conflit entre deux propriété individuelle : celle de la marque pour le titulaire et celle du malade pour sa santé. Par conséquent, on comprend que ne seront plus seules en question les " marques de santé ", mais toutes les marques qui de près ou de loin ont une influence sur la santé individuelle dans leur commercialisation. Ainsi, on remarquera une plus large hospitalité des politiques de " marques de santé ", qui ont principalement pour but une meilleure promotion de la santé (§1), et une plus vive hostilité des politiques de " marques X ", qui n'ont pas été constituée dans le but et la logique de protection de la santé, et qui risquent d'avoir des répercussions négatives sur la santé (§2). § 1 : De la relative hospitalité des politiques de marque sur la santé : Pour comprendre la place qu'occupe la marque aujourd'hui sur le marché des produits de santé, il convient deux facteurs d'évolution : l'un est caractéristique du rapport du titulaire et de la marque par rapport au public, l'autre serait plus la réaction du public (A). En effet, non seulement, la marque est un moyen d'identification des productions d'une entreprise, mais elle insuffle aussi un fort pouvoir d'attraction de la clientèle. Et, on pourra analyser les conséquences, tant sur le plan économique que social, de la commercialisation de la "marque de santé" (B). A) La pertinence de la commercialisation de la marque sur la santé : D'une part, l'usage d'une marque incite directement à une stratégie de valorisation de celle-ci, surtout quand un gros effort financier a été opéré pour la mettre au point (1). D'autre part, le rôle de la volonté du malade sur sa santé, précédemment décrit, permet son passage du statut de patient à consommateur (2). Ces deux éléments rendent pertinente la commercialisation de la marque dans la mesure où ils permettent une meilleure promotion de la santé. 1) Les performances de valorisation de la marque : La valorisation de la marque passe par un usage particulier de celle-ci . Les stratégies sont élaborées selon la cible visée (internationale, nationale, grand public ou non…). Avant la constitution de la marque, les titulaires ont pensé à ce que pourrait être une bonne marque sur le plan commercial de sorte à na pas avoir de surprise lors de la commercialisation[94]. Des brainstorming se réunissent afin que la marque choisie soit : euphonique[95], mémorisable[96], et évocatrice[97]. Au delà du choix du nom de la marque comme critère de bonne commercialisation, le titulaire se doit d'être le policier de sa marque. Il existe au Etats-Unis une pratique connue sous le nom de " policing of trademarks ". Une telle politique permet au titulaire de la marque, ou au licencié, ou aux clients… de veiller au bon usage de la marque (veille à la non généricité de la marque, à l'image homogène et cohérente de la marque…). Une telle politique est à la fois " offensive " et " défensive ". Cette pratique est peu répandue en France, de fait les entreprises mentionnent sur leurs publications, conditionnements et publicités, que la marque est déposée et qu'elle appartient à X[98]. Au delà de la diffusion de la marque, le titulaire devra surveiller le Journal officiel pour vérifier si une dénomination commune[99] ayant fait l'objet d'un arrêté de publication ne prête pas à confusion avec une marque antérieure. La publicité ne constitue pas un bon moyen de diffusion de la marque des produits de santé. En effet, elle ne sert pas la promotion de la santé, mais au contraire reçoit d'importantes limites sur le fondement de la protection de la santé publique. Il n'existe pas de méthode de fidélisation[100]. La valorisation des " marques de santé " est quelque peu atypique. Elle peut ainsi passer par la présentation indirecte de celle-ci à travers des messages préventifs sur des causes nationales ou internationales. La marque promeut la santé et tente d'éduquer l'utilisateur à une meilleure protection de sa santé[101]. La promotion ne s'apparente donc pas à l'incitation, mais plus à l'information, qui est, soit dit en passant, le but premier de la marque. Enfin, la valorisation de la marque implique son exploitation. Cette remarque logique prend tout son sens dans le domaine de la santé dans la mesure où un non spécialiste ne peut pas exploiter la " marque de santé " appartenant à un autre[102]. La circulation de la marque sera par conséquent garantie par les mécanismes traditionnels : la cession ou la licence. En France, la cession de marque est libre[103], elle peut intervenir indépendamment de la cession du fond de commerce correspondant[104]. La licence de marque est aussi fréquente et s'effectue par le biais d'un contrat prévoyant le prix d'une redevance. Ils doivent être inscrits au Registre National des Marques (R.N.M.). Cet effort d'exploitation largement expliqué par un rapport économique attendu, est une obligation légale[105] dont la sanction est la déchéance de la marque pour défaut d'exploitation. Cette sanction se justifie dans le domaine de la santé en particulier par l'importance économique de la marque et par l'encombrement des registres comme nous avons pu l'étudier[106]. Les stratégies marketing développées autour de la marque permettent donc une meilleure appréhension des " marques de santé " par l'utilisateur. Cette méthode le mène inexorablement à une prise de position sur le choix des produits de santé et des méthodes de soins et éclaire sa volonté. Le passage du statut de spectateur à celui d'acteur[107] de sa propre santé le fait entrer dans la sphère de la consommation.

2) L'essor de la consommation de santé [108]: Tel est le second constat qu'il convient d'opérer[109]. En effet, nous venons d'étudier que l'ensemble des stratégies de valorisation ne s'oriente pas de la même manière dans le domaine de la santé que dans tout autre, et gagne en légitimité si elle aboutissent à une promotion de la santé par une éducation de l'utilisateur à sa santé[110]. Ainsi, une fois éduqué, l'utilisateur est capable de volonté et de choix en se positionnant sur le marché comme un consommateur ordinaire. Ce phénomène de consumérisation des produits de santé est très récent, selon Mme le professeur A. LAUDE[111], il existe deux principales causes à la métamorphose du patient en consommateur . D'une part la " vulgarisation de l'information médicale et scientifique ", largement contribuée par l'expansion des marques de santé, modifie les espérances des patients[112]. D'autre part, l'obligation d'information des patients (des risques même exceptionnels) attribuée à l'ensemble des professionnels de santé, se trouve largement renforcée par les dispositions de la loi du 4 mars 2002 relative aux droits de la personne malade et à la qualité du système de soins[113]. Le renforcement de cette obligation a pour but le rééquilibrage de la relation patient / médecin et à la remise en cause de ce que l'on nomme habituellement , le paternalisme médical. Ainsi, cette loi consacre à l'article L. 1111-4 du code de la santé publique l'obligation faite au médecin de respecter la volonté de la personne, qui devient ainsi la clé de voûte de la relation thérapeutique[114]. Toutefois, il est nécessaire de dépasser ce premier constat. En effet, le patient s'est métamorphosé en consommateur, et l'influence des marques n'est pas anodine. Mais le problème est que, ni la jurisprudence, ni la doctrine n'on pu dégager une définition consensuelle du consommateur si bien, " qu'un certain halo entoure encore la notion de consommateur "[115] . Une définition non exhaustive, mais relativement consensuelle, a été trouvée par la commission de refonte du droit de la consommation en 1990 : " les consommateurs sont les personnes qui se procurent ou qui utilisent des biens ou des services pour un usage non professionnel ". Malgré le caractère flou de cette notion, elle a une extrême importance dans le domaine de la santé, en dehors du droit des marques, car elle sert de critère à la définition du médicament[116], malgré la désapprobation de nombreux auteurs[117]. La consommation de bien de santé recèle quelques particularités. En effet, l'observation du marché mène à deux remarques : d'une part, malgré l'évolution de la prise en considération de la volonté du consommateur, il ne choisit pas seul le produit pharmaceutique, il le fait en concertation avec le prescripteur ou le pharmacien ; d'autre part, le consommateur ne règle pas non plus directement le produit acheté. De plus, la consommation de soins a toujours été inégalement répartie dans la population française : selon le CREDOC d'après une étude réalisée en 1982[118], en 1978, prés de 13% de la population a consommé plus de la moitié des biens de santé. Ainsi, l'analyse de la valorisation de la marque de santé par le titulaire, et la réponse consécutive du consommateur par l'acte économique de consommation, nous permet de mieux comprendre la résonance que peut avoir la commercialisation de la marque sur la santé. B) La résonance de la commercialisation de la marque sur la santé : Il s'agit d'aborder, au delà du constat précédemment formulé, quelles seront les conséquences de l'exploitation de la " marque de santé "[119]. Elles se font sentir à deux niveaux, d'une part dans la relation plus économique du titulaire à sa marque (1) ; et d'autre part dans celle plus sociale du consommateur à la marque (2). 1) Une résonance économique : Nous nous sommes attachés tout au long de cette première étude à montrer que la marque était choisie en fonction du produit sur lequel elle serait apposée, et que l'ensemble crée une homogénéité sur le marché. Cette relation intrinsèque de la marque au produit est une des preuve de la légitimité de la " marque de santé " dans sa volonté d'éviter au maximum les risques de confusion et de ce fait les risques thérapeutiques. Mais le développement de la valorisation de la marque permettra au titulaire, dans un premier temps, un rattachement à la marque apposée sur le produit ; mais une fois que l'entreprise aura pris plus d'envergure, le rattachement sera de la marque au titulaire. C'est ce que l'on appelle le passage de la " marque-produit " à la " marque-signature "[120]. Reprenons ces éléments. Les " marques-produits " sont les marques qui possèdent un produit qui porte leur nom de marque sur un seul marché avec un seul positionnement et un bénéfice consommateur spécifique. Cela représente une stratégie de segmentation du marché où chaque marque est associée à un produit, mais où le nom de la société est absent. Dans le domaine des produits de santé, les méthodes de valorisation pour les entreprises jeunes titulaires de marque à développer un relationnel fort entre le produit et la marque[121]. La marque remplie donc ses fonctions d'information de reconnaissance entre les produits. Par la suite[122], l'entreprise titulaire de la marque , si elle a assuré une bon retour sur investissement pas cette stratégie de " marque-produit ", elle va remplacer le produit par une gamme et le signe de reconnaissance se fera par elle. La " marque-signature " regroupe des produits qui portent une marque propre, sur lesquels est mentionnée la marque signature. Il s'agit d'une sorte de marque chapeau, qui n'est pas en relation directe avec le produit, mais attire plus la reconnaissance du public. Elle sert de caution à la marque. L'entreprise adopte cette stratégie quand elle possède une marque très forte en image, chargée d'une force symbolique dont la cohérence entre les produits est fortement perçue par les consommateurs. Le produit bénéficie de la réputation de la " marque-signature ", mais le nom de marque permet de différencier chaque produit. La dérive de la " marque-produit " vers la " marque-signature " suite à la valorisation réussie de la marque, a des conséquences mitigées sur la santé. Positivement, elle permet de développer d'autres produits marqués dans la même logique de promotion de la santé que celle qui permis à la " marque signature " d'établir sa légitimité. L'image du groupe est solidifiée, ce qui garantie aux malades un repère fiable, et crée pour lui un univers évocateur. La marque et la santé se trouve ainsi valorisées et enrichies. En revanche, la " marque-signature " risque de créer un préjudice dans la notoriété de la marque apposée directement sur le produit. Le consommateur pourrait se perdre lors de la recherche du produit spécifique. De plus, les entreprises se permettant d'avoir une " marque-signature " ont les moyens d'engager une concurrence très rude avec les autres " marques-signature " sur le marché, ce qui dévaloriserait la santé et la réduirait seulement à un intérêt économique à conquérir. Le consommateur, assaillit des méthodes de promotion des marques, perdrait tout repère, et ne pourrait pas supporter une hausse de prix . Ainsi, les conséquences de cette évolution économique, conséquence de la valorisation de la marque, ne sont pas toutes positives. Qu'en est-il en matière sociale ?

2) Une résonance sociale : L'essor de la consommation de bien de santé a concrétisé le rôle informationnel qu'a la marque : elle est un vecteur de communication avec le public. Le phénomène de la création procède de la relation triangulaire : créateur - création - public[123]. Il prend tout son sens dans le domaine de la santé, où le consommateur, semi-autonome, est à la recherche de repères et de garanties. L'empathie créée autour des " marques de santé " suscite une émotion pour le Robinson de la santé. La marque dépasse ainsi la logique d'accumulation qui lui est souvent associée[124]. On assiste dès lors à un passage de la logique d'avoir vers celle d'être, qui semble plus en adéquation avec l'esprit de préservation de la santé, antinomique de l'avoir[125]. La " marque de santé " devient alors l'objet de cet accomplissement personnel et, en appartenant à une nouvelle culture de marque, elle se transforme en marque relationnelle[126]. La confiance dans la marque est finalement la meilleure garantie que peut avoir la santé pour sa promotion. Ainsi, nous venons d'étudier en quoi l'exploitation de la " marque de santé " peut être une excellente manière de promouvoir la santé, tant à travers les méthodes de valorisation de la marque par le titulaire, que dans le choix de consommation de bien de santé. Il convient d'élargir le débat à l'influence que l'exploitation de toute marque peut avoir sur la santé individuelle[127]. § 2 : De la vive hostilité des politiques de marques sur la santé : L'exploitation de certaines marques peut causer indirectement des troubles néfastes à la santé individuelle[128]. Les politiques de marques développées à outrance n'incitent pas les entreprises à ce soucier d'une éventuelle promotion de la santé, contrairement à l'esprit qui règne dans la commercialisation des " marques de santé ". Au delà, certaines politiques de marques, et principalement celles émanant des multinationales, affectent la santé des consommateurs (A). Toutefois, un activisme va se développer en réaction, qui va nécessairement mener à une promotion de la santé[129] et à une forte critique de la marque (B). On remarquera donc que l'on atteint les limites de la complémentarité et de l'influence réciproque entre la propriété de la marque et la santé individualisée. A) Les manifestations négatives des politiques de marques sur la santé : Il serait malheureusement trop long de retracer l'ensemble des atteintes à la santé dues à l'exploitation des marques quelconques. Pour mieux expliquer comment l'exploitation d'une marque à outrance peut affecter sérieusement la santé, nous choisirons deux exemples puisés dans différents secteurs du commerce. Tout d'abord dans le secteur industriel, une exemple (assez complexe) est fourni par les multinationales, dont les sièges de fabrication de la marque sont installés dans des pays où la main d'œuvre est peu chère. Naomi Klein, grande journaliste et activiste contre la mondialisation[130], a été l'une des grandes dénonciatrice de l'exploitation de la main d'œuvre, partant de leur santé, pour assouvir les besoins expansionnistes des entreprises pratiquant ces politiques de marques. Elle dénonce notamment la situation avant les campagnes d'amélioration des conditions de travail dans l'industrie guatémaltèque du café, mais souligne qu'il ne faut pas aller si loin pour trouver ce que l'on appelle des sweatshop[131]. Elle cite sur plusieurs pages l'exploitation humaine au service de l'exploitation des marques. La mémoire collective a bien entendu conservé le souvenir des baskets Nike des années 1995-1996[132] : des salaires de misère, des intimidations militaires, des travailleurs brutalisés… Le droit social est en directe relation avec la protection de la santé des travailleurs. Un autre exemple est issu de l'activité commerciale de multinationales produisant des boissons alcoolisées. Nous sommes en présence d'une véritable atteinte à la santé des consommateurs. Ces multinationales pratiquent aussi la collusion. Ainsi, des accords[133] de répartition du territoire et d'autres pratiques, notamment sur les prix , permettent de mieux cibler leur publicité, d'améliorer le rendement de leur réseaux de distribution, et de manipuler avec plus d'efficacité le comportement des consommateurs. Ces pratiques ont des effets sur la consommation et donc sur la santé de chacun. La dépendance peut être consécutive à la stimulation publicitaire qui crée de nouveaux besoins et fragilise les personnes les plus vulnérables. Par ailleurs, il serait possible de formuler aussi quelques remarques sur les entreprises qui portent atteinte à la santé alimentaire des consommateurs, par l'utilisation excessive de pesticides et autres produits[134] toxiques. Ou encore d'accuser les entreprises qui atteignent à l'environnement, et donc indirectement à la santé individuelle[135]. Ainsi, création et santé ne font plus bon ménage lorsque le titulaire exploite la marque en oubliant qu'elle acquiert une légitimité dans la référence qu'elle représente pour le consommateur. Nous venons d'étudier qu'il s'agit de la santé qui est le plus souvent atteinte par ces pratiques, mais comme dans toute influence réciproque, la marque sera aussi menacée par le biais des mouvements activistes formulés en réponse. B) Les réactions activistes contre les politiques de marques : En effet, pour une protection de la santé, un moyen de défense sera trouvé dans l'attaque de la marque, ou comment lutter contre la marque par la marque et pour la santé. Cette discussion s'articule principalement autour d'un célèbre litige touchant indirectement à la santé par l'atteinte à l'environnement. Dans le secteur industriel, une affaire Greenpeace c/ Areva ou Esso a défrayé la chronique[136]. Le combat engagé, par le biais des marques à l'initiative de l'association Greenpeace, avait pour toile de fond une grave atteinte à l'environnement par ces deux sociétés Esso et Areva. L'association a inscrit sur son site " stop Esso. Leurs actions montent, le thermomètre aussi " et les deux " s " étaient remplacés par le signe du dollar $$. De la même manière, elle avait dénoncé l'agence atomique Areva, qui regroupe l'ensemble des activités liées à l'industrie nucléaire. Sur les pages web de son site elle avait inscrit : " Stop Plutonium. L'arrêt va de soi " illustré par le A de la marque, projetant en ombre chinoise une tête de mort. La Cour d'appel de Paris, le 26 février 2003[137], a jugé que Greenpeace n'avait fait qu'user légitimement de sa liberté d'expression en utilisant les marques litigieuses, et que l'application des articles L. 713-2[138] et L. 713-3[139] du code de la propriété intellectuelle étaient contestables en l'état d'un différent étranger à la vie des affaires. La marque devient donc une porte d'entrée de l'engagement politique[140], et ce sera ainsi par l'atteinte au droit des marques que l'on aboutira à une promotion efficace de la santé. L'inverse de la situation précédemment décrite où les " marques de santé " constituaient un moyen efficace de protection de la santé. En conclusion, une influence réciproque se crée alors entre le droit des marque qui ne perd pas de vue la spécificité de son objet, et la santé de chacun s'en trouve valorisée. La santé, les produits de santé plus exactement, peuvent être l'objet d'appropriation, trouvant ainsi, un excellent moyen de protection. Or, la commercialisation de la marque engendre plus de discussions dans les effets qu'elle peut avoir sur la santé. En effet, nous avons étudié que la commercialisation de la marque ayant pour objet la santé est un excellent moyen de promotion de celle-ci. Les résonances sociales et économiques sont positives car la marque a su créer une véritable relation avec le consommateur de bien de santé. Cette intimité est le gage de la réussite de la conciliation entre la marque et la santé individuelle. C'est pourquoi, quand la relation est portée sur la scène internationale et que la marque n'a pas pour objet la santé, il est difficile pour le consommateur pris dans son individualité de trouver aisément son bénéfice santé (surtout si l'exploitation de la marque porte atteinte indirectement à la santé). La santé s'accommode très bien de la propriété, et inversement, lorsque toutes deux sont tournées vers des intérêts individuels. Se créer alors un phénomène de masse[141] où les besoins de santé se collectivisent par rapport aux différents maux sociaux. La conséquence sera un refus radical de tout mode d'appropriation individuel, et notamment par le biais de la marque, de cette santé, que l'on appellera publique.

Chapitre II : UNE CREATION SOUS SURVEILLANCE " Rêves différents… " Le droit des marques ne semble plus capable de faire face aux besoins de la collectivité[142], de tous les individus pris dans leur ensemble, en matière de santé publique. Les individus se ligue sur les domaines les plus sensibles. La santé publique devient un frein à la création. Pourquoi le droit des marques est-il incapable de répondre aux besoins de santé publique ? Qui est en mesure de produire une action forte et centralisée[143] de protection de la santé publique, puisque l'opérateur privé ne répond pas aux besoins de la collectivité ? (Section 1) Mais nous avons étudié que la propriété individuelle constituait une excellent moyen de protection de la santé de chacun il faut analyser s'il ne peut pas exister une autre forme de propriété permettant d'aboutir aux même effets mais au niveau collectif. (Section 2) Section 1 : Les insuffisances du droit des marques : le désespoir de la propriété individuelle : Cette étude doit nous permettre de comprendre pourquoi le droit des marques ne peut servir correctement les intérêts de santé publique. De manière imagée, la propriété d'un seul ne peut appréhender le bloc que représente la santé de tous[144]. La prise en compte de la santé publique va empêcher que se constitue une propriété, par le biais du droit des marques[145]. On va de se fait se servir du critère de l'intérêt général à travers l'ordre public (§1). Elle sera aussi un facteur déterminant lorsque l'exploitation de la marque[146] n'est pas conforme aux attentes de la société en matière de protection de le santé publique (§2). § 1 : L'agonie de l'appropriation de la santé par le droit des marques : Il semble logique pour chacun qu'une seule personne ne puisse exercer une emprise sur ce que l'on appelle la santé publique. Cette hypothèse est plus largement admise en droit des brevets[147] . Mais cette assertion repose sur des justifications précises, qu'il conviendra de présenter (A). Le refus de l'appropriation se manifestera par l'emploi de critère portant intrinsèquement la volonté de défense d'un intérêt général à savoir : l'ordre public (B). A) Des justifications morbifiques : En effet, ces justifications relatives à l'impossibilité pour le droit des marques de constituer une propriété sont de deux ordres : d'une part, la logique économique et individualiste du droit des marques ne peut répondre aux attentes si importantes que constituent la santé publique (2) ; d'autre part, il semble nécessaire de préciser ce que l'on entend par santé publique et quels intérêts elle recouvre (1). 1) La publicisation de la santé : Il existe deux grandes définitions de la notion de bien public. Tout d'abord, une définition économique[148] a été énoncée par l'économiste Samuelson en 1954 dans laquelle trois caractéristiques des biens publics les distinguent des biens privés : la non-rivalité et la non-excluabilité de leur consommation et la présence d'externalités. La non-rivalité fait référence au fait que la consommation du bien par un agent n'empêche pas la consommation par un autre agent[149]. La non-excluabilité fait référence au fait qu'il est impossible d'exclure un agent de la consommation d'un bien public, alors que cette exclusion est à la base de l'économie dite de marché, qui définit les règles de transmission des biens privés[150]. Enfin, la présence d'externalités est prouvée lorsque la production d'un bien a des effets externes et non voulus importants sur la société au sens large[151]. Selon J. CLAM[152], le bien public peut être aussi conçu comme un bien commun dans la mesure où la jouissance par une personne ne constitue pas un obstacle à la jouissance par une autre, le bien public est indivisible et on ne peut pas s'en réserver la jouissance. Alors qu'en 1815[153], les biens publics se limitaient grosso modo à l'armée, la police et une justice de classes, des infrastructures routières et portuaires, ils se sont élargis progressivement à l'éducation, la retraite, et la santé[154]. Ce changement procède plus d'un choix politique que de volontés techniques[155]. Cette analyse économique a le mérite d'appuyer notre postulat de départ, à avoir que la santé publique ne peut être objet d'appropriation privée. Ainsi, la méthode de compréhension (à travers ces critères économiques) que propose F. LILLE[156], permet de mesurer la nécessité de considérer la santé comme un bien public: " Dans la première, le bien public est quelque chose qui manque au marché pour bien fonctionner, et que le marché ne peut fournir. Critère mercantile. Le besoin s'apprécie en lacunes de croissance ou de profit. Il doit être pris en charge par un pouvoir public . Le bien public est alors la béquille sociale du marché. Dans la seconde, le bien public est quelque chose qui manque à la société pour bien fonctionner, et que le marché ne peut fournir. Critère humaniste. Le besoin s'apprécie à l'aune des droits humains universels. Il doit être pris en charge par un pouvoir public. Le bien public est la béquille de la société marchande ". La santé s'inscrirait plus dans le critère humaniste, car nous l'avons vu ce qui pousse à une approche collective de la santé ce sont les failles que l'on peut rencontrer dans le système de marché. Ce critère humaniste sert d'argument de base aux pays en voie de développement pour la revendication de la santé comme une bien public mondial[157]. Un bien public mondial peut être défini comme " des choses auxquelles les gens et les peuples ont droit, produites et réparties dans les conditions d'équité et de liberté qui sont la définition même du service public, quelle que soient les statuts des entreprises qui assurent cette mission. Les droits universels humains et écologiques en sont la règle, les institutions internationales légitiment le garant, la démocratie l'exigence permanente et, le mouvement social la source "[158]. Cette conception humaniste de la santé sur le plan mondial devrait s'entendre comme un leitmotiv afin de faire sortir les laboratoires pharmaceutiques de cet apartheid sanitaire[159]. Tel est l'exemple international que la propriété privée est parfois néfaste pour la santé publique. C'est pourquoi il s'avère nécessaire d'avoir recours à la notion de biens publics mondial caractérisée par la non-rivalité et la non-excluabilité[160]. En effet on considère que le prix est une des principales entraves à l'accès aux médicaments. Évidemment d'autres facteurs entrent en jeu, mais le prix du médicament est un des points majeurs qui empêche les gens d'y accéder[161]. Il existe une définition juridique des biens publics. Selon C. CHAMARD[162], la notion de biens publics dans la doctrine juridique permet de mettre en évidence le fait que la plupart des auteurs rattachent cette notion à la nécessité pour l'Etat de recueillir les ressources nécessaires pour assumer ses charges. Ainsi, pour les juristes contemporains le critère déterminant est un critère organique, c'est à dire que les biens sont dits publics dans la mesure où ils appartiennent à une personne publique[163], la nature particulière du propriétaire influe sur la nature du bien. Mais il existe aussi un critère objectif qui prend en considération la satisfaction de l'intérêt général. M. le professeur Auby[164] a démontré que, l'utilité à l'intérêt général qui s'attache aux dépendances du domaine public, est évidente. La notion de bien public est primordiale pour comprendre que la santé, en tant que représentation collective des intérêts individuel, ne peut faire l'objet d'une appropriation privative. De ce fait, le droit des marques s'avère inadapté pour appréhender la santé au niveau collectif.

2) L'inadaptation du droit des marques : M. le professeur VIVANT, a mis en avant les rapports de la création et du droit à travers les " pistes " pour la détermination d'un statut de la création[165], elle est : source de renommée, source de profit et source d'enrichissement collectif. La lecture économique de la marque confirme ces critères et notamment, qu'elle est source de profit pour le titulaire. Le droit des marques fait partie intégrante du " droit du commerce ". Le droit des marques est empreint de cette dimension économique : il permet au produit un positionnement lucratif sur le marché, en suggérant l'adhésion du chaland. Il est en étroite relation avec une analyse économique de la propriété. On retrouve cette tentation de l'analyse économique du droit de propriété[166] dans les études pionnières de R. COASE (notamment)[167], ses travaux constituent ce que les Américains appellent : " Theory of Property Rights ". Selon lui, la propriété privée n'est qu'un régime juridique particulier, où la règle générale est que les droits de propriété reconnus par la collectivité sont des droits subjectifs, à caractère personnel et librement transférable. Elle s'articule donc autour de trois principes juridiques essentiels : " d'une part, le fait que par définition tout droit ne peut être qu'un attribut des personnes, d'autre part le principe selon lequel tout droit concernant la possession, l'usage et le transfert d'une ressource ne peut faire l'objet de plusieurs propriétés simultanées et concurrentes, enfin, le fait que tout droit légalement reconnu à un individu constitue un " bien privatif " qui peut être librement cédé ou transféré au profit d'autres personnes "[168]. Le droit des marques, et plus généralement les créations immatérielles entrent dans ce schéma d'organisation de la propriété privée. Or, à travers cette analyse économique du droit de propriété, on réalise qu'elle est en totale contradiction avec la notion de bien public caractérisée par la non-rivalité et la non-excluabilité. Il ne peut donc exister d'appropriation privative, par le droit des marques, de la santé publique. La santé publique ne peut pas être enfermée dans les concepts de rareté et d'exclusivité qui sous-tendent cette analyse économique de l'appropriation. De plus, un autre argument, en dehors de l'analyse économique de la propriété, fait penser à l'inadaptation du droit des marques dans le domaine de la santé publique. On ne se situe pas dans la même logique, vis à vis des droits fondamentaux, lorsque l'on évoque le droit des marques et la santé publique. Il existe quatre grandes catégories de droits fondamentaux[169]. Le droit de propriété[170] est un " droit-liberté " tel que l'a clairement montré le conseil constitutionnel à travers la décision du 16 janvier 1982, Nationalisations[171]. En revanche, la santé publique, enlacée de la notion de bien public, implique une intervention étatique pour sa garantie[172]. La santé publique se situerait plus dans une logique de " droits créances "[173]. On retrouve ainsi l'expression de " droit à… "[174] fréquemment utilisée pour la santé[175] car leur caractérisation passe par l'octroi de prestation de l'Etat[176]. Tout oppose donc ces deux conceptions : la patrimonialité, la potentialité, la personnalité… En conclusion, l'érection de la santé publique en " droit créance " a non seulement pour conséquence d'accorder à l'individu des prérogatives nouvelles aux individus mais elle sert aussi de justification aux restrictions qui peuvent être apportées aux autres droits, et notamment au droit de propriété. La santé publique ne peut s'accommoder d'un régime qui lui est opposé. Ainsi, après avoir analyser pourquoi la santé publique ne peut être objet d'appropriation par le droit des marques comme l'est la santé individuelle, il convient d'étudier juridiquement comment ce refus se manifeste au moment de la constitution de propriété. B) Une manifestation juridique : Nos discussions étaient jusqu'alors très théorique dans la justification de la non-appropriation de la santé publique par le droit des marques. Mais il convient d'affiner notre propos dans les manifestations de ce refus d'appropriation. Avant tout, précisons qu'il n'existe pas deux catégories de biens de santé, ceux pour la santé individuelle et ceux pour la santé publique, mais on limite l'appropriation de bien de santé tant pour des raisons privées[177] que pour des raisons de santé publique. Le moyen le plus adéquat de limitation de l'appropriation par le droit des marques de la santé publique se situe dans le critère de l'ordre public. Ainsi, la condition de licéité à travers l'ordre public est difficile à cerner[178]. Elle est énoncée à l'article L. 711-3,b et c du code de la propriété intellectuelle, et est toujours appréciée en fonction de la relation du signe utilisé comme marque et du produit servant à l'identifier. Ce que M. le professeur VIVANT[179], appelle le " message " peut être intrinsèquement neutre et accouplé avec un produit s'avérer porteurs de suggestions inacceptables. A partir de là, il est clair que l'analyse se fera in concreto selon le rapport du produit et de la marque. Mais, la spécificité de l'intérêt légitime défendu, la santé publique, incite à définir les particularités de cet ordre public, qui concrètement se traduirait par une appréciation subjective du seul identifiant. Ainsi, le seul énoncé d'un mot ou d'un groupe de mot, utilisé à titre de marque pour un produit de santé ou non, et portant atteinte aux intérêts supérieurs protégés, ne serait pas admis. Cette hypothèse est consacrée dans un arrêt de la Cour d'appel de Rennes daté du 12 mars 2002 [180], sur le fondement de l'article L.711-3 du code de la propriété intellectuelle. Le directeur de l'I.N.P.I. a refusé d'accorder une protection française à la marque internationale Cannabia désignant des produits alimentaires et des boissons, estimant que ce signe était visuellement et phonétiquement très proche du terme Cannabis et était légalement interdit comme contrevenant aux dispositions de l'article L.3421-4 du code de la santé publique[181], et par ailleurs pouvait conduire à une banalisation de cette substance interdite, en provoquer la démarginalisation. Ainsi, la simple utilisation d'un signe, symbole d'une interdiction légale ou message dangereux pour la société, il semblerait que dans le domaine de la santé l'appréciation se globalise. Toutefois, cette hypothèse peut être contredite par la célèbre affaire Opium. Les magistrats de la Cour de Paris ont refusé une application rigide des textes le 7 mai 1979 à propos de la marque Opium[182]. Le directeur de l'I.N.P.I. a rejeté la demande relative à la marque Opium pour désigner entre autre des parfums sur le fondement de l'article L.3421-4 du code de la santé publique. La Cour a annulé cette décision de rejet que l'Administration avait prise sur le motif : " …la diffusion de produits sans rapport avec les stupéfiants, sous la dénomination d' " Opium ", qui évoque essentiellement, non pas la substance vénéneuse du même nom, mais l'évasion vers le rêve ne peut, à aucun titre, être tenue pour une provocation à l'usage des stupéfiants ou une propagande en faveur de ces mêmes substances et, par la suite, comme une atteinte à l'ordre public ". Cette décision montre clairement que la contrariété à l'ordre public ne s'apprécie pas in abstracto mais en prenant en considération la nature des produits ou des services que ce signe a vocation à désigner. Mais cette décision est plus ancienne que celles précédemment citées, compte tenu d'un climat plus sécuritaire en matière de santé, l'évolution c'est peut-être lentement façonnée vers une appréciation plus subjective de l'ordre public. Nous pensons que tel est le cas, surtout au regard de l'évolution de la notion d'ordre public à la suite à son affectation comme défenseur de la santé publique. Il semblerait que se dessine aujourd'hui un ordre public sanitaire[183]. Au delà du respect des lois sur la santé publique qu'il impose dans les relations privées, il constitue une véritable délimitation des libertés individuelles du propriétaire par rapport à la santé publique. La délimitation est à la fois négative, en écartant les marques qui porteraient atteintes à la santé publique, et positive, en positionnant le degré d'acceptation. La santé publique est en adéquation avec la notion de bien public, et trouve en elle les moyens de sa défense. Sa défense consistera à la fois par la nécessaire présence de l'Etat pour en assurer sa garantie, et par le refus d'une quelconque appropriation privée, par le moyen de l'ordre public. Toutefois, la présence de cet Etat interventionniste, sus-décrit, n'intervient pas au niveau de l'appropriation, mais plus au niveau de l'exploitation.

§ 2 : L'asphyxie de l'exploitation de la santé par le droit des marques : Dès lors qu'une marque, portant sur un produit de santé ou non, a été appropriée sans l'embuscade des conditions de validité, son parcours ne sera pas pour autant sans embûche. En effet, il est possible que son exploitation porte atteinte à des intérêts privés[184], mais aussi à des intérêts publics : la santé publique[185]. Pour limiter l'exploitation d'une marque pour les impératifs de défense d'un bien public, il faut la coercition de l'Etat. Celui-ci va définir les buts que la sociétés doit atteindre (A), ou préserver en matière de santé, et établir des mesures d'action (B). A) L'ordonnance étatique : Ainsi, l'Etat va définir l'axe de protection de la santé publique juridiquement (1) et politiquement (2). 1) Une orientation juridiquement déterminée : Cette orientation est juridiquement déterminée dans la mesure où il existe une décision constitutionnelle prévoyant la limitation de l'exercice de la propriété privée sur le fondement de la préservation de la santé publique. En effet, selon la décision du 8 janvier 1991[186], relative à la lutte contre le tabagisme et l'alcoolisme, le conseil constitutionnel s'est prononcé en faveur d'un limitation du droit de propriété et de la liberté d'entreprendre notamment par l'interdiction de propagande et de publicité directe ou indirecte en faveur du tabac ou des boissons alcoolisées. Ainsi dans cette décision, le conseil constitutionnel réaffirme les caractères généraux du droit constitutionnel du droit de propriété tels qu'ils ont déjà été établis par la jurisprudence[187]. Mais le droit de propriété, que représente la marque peut subir " des limitations à son exercice[188] exigées au nom de l'intérêt général " et notamment en vue de la protection de la santé (considérant 8). Cette décision est l'affirmation que le droit de propriété n'est ni général ni absolu. Elle est aussi la réaffirmation que la santé publique a valeur constitutionnelle. Comme nous l'avions déjà précisé elle se situe à l'alinéa 11 du Préambule de la Constitution de 1946, selon lequel la nation garantit à tous la protection de la santé. Le Conseil Constitutionnel a considéré qu'elle faisait partie du droit positif dans la célèbre décision du 15 janvier 1975[189]. La protection de la santé passe notamment par un accès aux soins, notion qui semble incompatible avec l'exclusivité des propriétés intellectuelles. Dans le conflit entre ces deux notions constitutionnelles, la protection de la santé prend le pas sur la propriété de la marque, et impose que l'Etat limite son exercice[190]. Cette prise de position constitutionnelle a fait son chemin en Europe et dans le domaine de la santé[191] (en Italie, en Allemagne …) mais aussi au niveau international et nous l'avions déjà évoqué, en Afrique du Sud par la décision du 27 Novembre 1997[192]. Il convient donc de s'interroger sur l'orientation des politiques de santé publique menées par l'Etat. 2) Une orientation politiquement déterminable : Les politiques de santé publique ne sont pas clairement déterminées (comme peut l'être la position juridique) mais, sont orientée selon les désirs sociaux. La volonté de politique de réforme des politiques sanitaires s'inscrit dans un large mouvement de recomposition des politiques sociales[193]. Les politiques de santé publique[194] énoncées par l'Etat sont relatives et contingentes. En effet, ces politiques sont directement établies en conciliation avec les attentes de la population ; les attentes du système social et économique, les évolutions démographiques, l'apparition de nouvelles pathologies ou de nouveaux comportements qui induisent une protection de la santé différente. Une expression est assez caractéristique de la situation en France selon l'expression de AUSTRUY et ROLLANDIN[195], la politique de santé ressemble plus " à la gestion dans l'urgence des fins de mois difficile qu'à une évaluation raisonnée des risques pour la santé et des moyens à mettre en œuvre pour y faire face ". Mais, ils semblerait que les politiques de santé publique, dans l'urgence ou dans la détente, ont pour but avoué de " doter le pays des structures et de la démarche nécessaire pour mettre en œuvre une politique ambitieuse de promotion et de protection de la santé "[196]. Aujourd'hui les politiques de santé publique sont orientées dans des secteurs particuliers : le tabac, l'alcool, et l'alimentaire. En dehors de ces secteurs, il convient de citer la politique de santé publique menée en faveur de l'amélioration des droits des malades et des systèmes de santé à travers la loi du 4 mars 2002[197]. Reprenons ces secteurs[198]. Tout d'abord, le tabagisme est une véritable cause publique aujourd'hui[199] et semble placée en tête de la liste des priorités de santé publique pour l'Etat. Nombre de consommateurs trouvent aujourd'hui un point de ralliement derrière les politiques de lutte contre le tabac[200]. Celles-ci sont orientées aujourd'hui vers l'ensemble des personnes qui fume, mais l'accent est mis sur la protection des jeunes et des femmes enceintes. Ce programme s'inscrit dans une lutte internationale, les membres de l'O.M.S. ont adopté une convention cadre de lutte contre le tabac. Tout projet législatif s'inscrira dans une " guerre contre le tabac ", dont les fondements ont été présenté dans le " plan de mobilisation nationale pour le cancer ". De plus, il existe aujourd'hui une politique nutritionnelle de santé publique. Elle fait suite à la montée des réticences vis-à vis de l'alimentation moderne : l'augmentation de l'obésité en France, les additifs dont les effets sont encore mal connus[201], … Enfin, une autre politique de santé publique est menée autour de l'alcool. La perception de la consommation d'alcool a oscillée entre un discours moralisateur et le respect du à chacun de sa liberté de choix dans des pratiques privées. Mais la position de l'alcool dans les priorités nationales oscillent entre la préservation de l'ordre public et la protection de la santé publique[202]. L'intégration de l'alcool comme priorité pour la santé publique est consécutive à la prise de conscience de la nécessité d'une protection de soi-même et d'autrui. De soi-même, et pour ce l'Etat va créer en 1954, le Haut comité d'étude et d'information sur l'alcoolisme. Pour autrui, car en 1970 la question de l'alcool comme risque pour la santé d'autrui est renforcée par la pénalisation de l'alcool au volant[203]. Toutefois, la culture agricole vinicole est inhérente à la culture française, et les messages de préservation de la santé publique sonnent comme une atteinte à l'identité nationale. Le débat est aujourd'hui relancé par la " crise " de la filière du vin touchée par une désaffection des consommateurs[204]. Ainsi, après avoir présenté quelles étaient les justifications juridiques et politiques de la limitation étatique de l'exploitation de la santé par le droit des marques, il convient d'étudier les manifestations législatives en faveur de la préservation de la santé publique.

B) La clinique législative : En effet, pour la protection de la santé publique, et en accord avec les politiques de santé, l'exploitation d'une marque peut être limitée, voire interdite. Cette limitation se fera par le biais d'une loi. Il convient de prendre deux exemples, dans la lignée des politiques nationales[205] de santé publique sus-analysées : le tabac (1) et l'alcool (2) . Ces restriction sont régies par la loi du 10 janvier 1991, dite loi Evin[206]. Enfin, nous soulignerons à travers l'exemple des médicaments génériques, l'orientation des mesures nationales et internationales (3). 1) Le tabac et les marques : L'exploitation de la marque de tabac est limitée par une réglementation contraignante et rigoriste (loi Evin) en raison de la nocivité du produit sur la santé publique. Nous présenterons donc les principes généraux de la loi afin de mieux comprendre la conciliation qui doit exister entre le droit des marque et la loi Evin. En premier lieu, la loi Evin est venue poser un principe général d'interdiction[207] de toute forme de propagande ou de publicité[208] mais pas une interdiction quant à la vente, des produits de tabac[209], à l'article L.3511-3 du code de la santé publique[210]. Elle a apporté une nouvelle définition des produits de tabac[211]. Les marques de tabac voient leur pouvoir de diffusion largement amoindrie, la liberté des annonceurs est surveillée. La Cour de Cassation est venue fixer l'interprétation du domaine de la loi Evin dans un arrêt du 22 janvier 1997 : " ces dispositions ne sont pas applicables à la propagande ou à la publicité en faveur d'un produit autre que le tabac et ou un produit tabac qui a été mis sur le marché avant le premier janvier 1990, par une entreprise juridiquement et financièrement distincte de toute entreprise qui fabrique, importe ou commercialise du tabac ou une produit du tabac ". La cour de Cassation précise également " que la création de tout lien juridique entre ces entreprises rend caduque cette interprétation ". Ainsi, il convient de définir quelques notions de la loi. La loi Evin est applicable toute forme de publicité directe ou indirecte et exclue par conséquent les supports tels que les enseignes de débits de tabac, les affichettes disposées à l'intérieur des établissements de débits de tabac, non visible de l'extérieur. Le problème est que la loi ne prévoit pas la publicité des marques de tabac sur le support Internet[212]. Le contenu du message publicitaire ne pose plus de problème aujourd'hui dans la mesure où il s'agit de toute publicité, directe ou indirecte[213]. La propagande correspond à une publicité générique contrairement à une publicité déterminée pour un produit particulier[214]. La publicité indirecte a fait l'objet d'un définition précise à l'article L. 3511-4 du code de la santé publique[215] et sont visés par conséquent : les organismes, sociétés, associations, les services (organisation de voyages…) et les produits et articles autres que le tabac. La Cour de Cassation le 4 mai 1999[216] a retenu le fait que la SEITA avait sciemment dépassé le cadre d'une opération de mécénat pour se livrer à une opération publicitaire sur les " Gitanes ", et ce à travers une exposition organisée par la SEITA relative aux œuvres réalisée pendant un concours portant sur le nouvel emballage des paquets[217]. Le parrainage[218] est aussi interdit. En cas de parrainage de retransmissions sportives[219], la jurisprudence retient la responsabilité des sociétés de télévision pour les images qu'elles diffusent sur les marques de tabac. Le parrainage se distingue du mécénat[220]. Enfin, le seul fait qu'une marque ait été déposée à l'I.N.P.I. ne peut justifier son utilisation comme support d'une publicité en faveur du tabac[221]. S'inspirant notamment du modèle français, le Parlement européen et le Conseil ont adopté le 6 juillet 1998[222], une directive visant au rapprochement des dispositions légales des Etats membres en matière de publicité et de parrainage en faveur des produits du tabac. Mais elle n'a pas connu d'application pour différentes raisons. En second lieu, il a fallu trouver un conciliation entre le droit des marques et cette loi Evin, car la frontière entre l'interdiction et la permission est fragile. Il convenait donc d'apporter une certaine souplesse au principe rigoriste de l'interdiction générale de toute forme de publicité. Ainsi, une distinction sera proposée entre la publicité d'information commerciale et d'information générale : la notion d'information générale n'est pas visée par la loi Evin dans la mesure où elle ne concerne que la publicité commerciale. Le droit communautaire fait clairement la différence entre ces publicités sur le fondement de l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et du citoyen affirmant le principe de liberté de communication. La jurisprudence française a encore du mal à intégrer ces différences[223] et considère comme identique publicité commerciale et d'information. D'autres solutions sont envisagées pour la lutte contre le tabagisme, des associations de consommateurs proposent des programmes d'information et d'éducation à la santé de longue durée financés par l'industrie du tabac pour une grande part, par le biais d'une taxe annuelle[224]. Ainsi, après avoir présenté le conflictuel rapport entre le droit des marques et la loi Evin protégeant la santé publique, il convient de s'attacher à l'alcool et les marques. 2) L'alcool et les marques : Ce sont les mêmes dispositions de la loi Evin qui vont trouver à s'appliquer dans le rapport du droit des marques et de l'alcool. Les restrictions au droit des marques sont toujours justifiée par le respect de la santé publique[225] et sont posées à l'article 17 du code des débits de boissons, qui dispose : " La propagande[226] ou la publicité[227], directe ou indirecte en faveur de boissons alcooliques dont la fabrication et la vente ne sont pas interdites, sont autorisées exclusivement ". Par sa formulation la loi interdit tous supports non autorisé[228], mais les marques d'alcool peuvent apparaître notamment dans la presse écrite, à la radio selon les tranches horaires[229], sur les affiches et enseignes, sur les véhicules automobiles utilisés pour la livraison des boissons, dans les fêtes traditionnelles, musées et universités, et les lieux de présentation et de dégustation d'alcool. Le problème demeure pour la publicité des marques d'alcool sur Internet, car l'article n'autorise pas expressément l'utilisation des supports en ligne[230]. Si la publicité de la marque d'alcool est autorisée, elle ne pourra contenir, selon l'article 18 du code des débits de boissons, que les indications suivantes : le degré volumique d'alcool, l'origine, la dénomination et la composition du produit, le nom et l'adresse du fabricant, le mode d'élaboration, les modalités de ventes et de consommation du produit, et enfin, le message à caractère sanitaire " l'abus d'alcool est dangereux pour la santé ". La marque n'est pas expressément comprise dans cette énumération , mais est visée à travers la dénomination. Il est délicat pour les annonceurs et les magistrats d'apprécier la neutralité d'information[231], la frontière entre information et incitation est floue. Le régime de la publicité indirecte est le même en matière d'alcool qu'en matière de tabac. Le parrainage[232] est plus librement interprété car l'article L. 323-2 du code de la santé publique[233] propose une interprétation a contrario : lorsque le parrainage n'a pas pour but de propagande ou publicitaire, il est licite. Mais cette disposition est souvent détournée, lors des parrainage sportifs, par le superfuge de la publicité d'information[234]. C'est pourquoi le C.S.A. a élaboré une code de bonne conduite[235] : pour les rencontres sportives se déroulant en France et retransmise à la télévision : la publicité ne doit pas apparaître à l'écran ; pour les rencontres qui se déroulent à l'étranger, si les rencontres sont multinationales les panneaux peuvent apparaître (le français ne se sent pas concerné pas des produits qu'il ne connaît pas), pour les autres retransmissions, le diffuseur peut les retransmettre mais en informant les partenaires étrangers de la législation française. Ainsi, on remarque que la législation est moins sévère en matière de restrictions à l'exploitation de la marque d'alcool que de la marque de tabac. Il est possible qu'elle s'assouplisse encore face au demande de la filière du vin. Tel semblerait la ligne de conduit étatique que nous avons présenté à travers la politique de santé publique. Concrètement, elle aboutirait à une modification de la loi Evin[236] afin d'effectuer une distinction légale entre le vin et les alcools, et de sortir la production viticole hors du champ de la loi Evin[237]. Selon F. GREFFE, avocat à la Cour de Paris : " si cet amendement était adopté on en reviendrait aux années cinquante, lorsque la loi distinguait les vins, des bières et spiritueux, et une distinction existaient même entre les whiskies et les cognacs. A l'époque on lisait sur les affiches " ne buvaient pas plus d'un verre par jour, signé Pasteur " "[238]. Dans une logique proche de celle du droit des marques d'alcool, les marques alimentaires subissent aussi le poids des politiques de santé publique. Il est d'ailleurs en discussion lors du passage de la loi sur la santé publique en deuxième lecture devant le Parlement, le 7 avril 2004, de limiter les spots publicitaires pouvant inciter les enfants à une consommation excessive[239]. Avant de traiter des médicaments génériques, il convient de noter que sous l'égide de la protection de la santé publique, on accepte de limiter considérablement, non seulement l'exercice du droit des marques, mais aussi la création publicitaire[240].

3) Les médicaments génériques et les marques : Les médicaments génériques sont perçu comme une copie du médicament dont le brevet est tombé dans le domaine public[241]. Mais il n'existe pas de définition précise du médicament générique[242]. La seule a été donnée par la Commission de la concurrence en 1981 : " on entend par médicament générique, toute copie d'un médicament original dont la production et la commercialisation sont rendue possible par la chute du brevet dans le domaine public, une fois écoulée la période légale de protection "[243]. Mais le choix du médicament générique porte atteinte au droit des marques sur deux points[244] : d'une part, le pharmacien se voit reconnaître un pouvoir de substitution[245] sans l'autorisation préalable du médecin ; d'autre part, le médecin est encadré dans le budget annuel des coût des médicaments qu'il fournit annuellement[246]. Le médicament générique peut être assorti d'une marque, et les règles entourant cette dénomination son les même que pour les autres produits de santé (voir chapitre 1). Mais selon un arrêté du 13 mars 1997 [247], le nom du médicament générique doit être suivi du suffixe " Gé " . Les conditions de validité des marques jouent de la même manière en matière de médicaments génériques, à la différence près que même sans être enregistrée, l'appellation doit être conforme aussi à ces règles. Les médicaments génériques constituent donc une sérieuses concurrence pour les produits marqués. Les moyens de promotion et de soutient anciennement développés pour la marque princeps risquent de se fragiliser, et l'image de la société va de plus en plus se profiler derrière (confirmation de la dérive vers la " marque signature "). Les laboratoires innovants peuvent produire eux-même une marque générique. Certains ont aussi mis en avant le risque d'atteinte à la recherche[248]. Le médicament générique apparaît aujourd'hui comme une nécessité tant au plan national qu'international. Il est très lent de l'imposer en France car, les professionnels de santé témoignent d'un fort attachement aux marques[249]. Les médicaments génériques représentent entre 2 et 5% dans le marché pharmaceutique et l'ensemble des médicaments " généricables " représenteraient 75% sur le marché. Nous sommes donc loin d'un essor optimum. Au niveau européen, l'accès aux médicaments génériques est assez généralisé, notamment en Allemagne[250] ou au Royaume Uni[251] Mais les médicaments génériques constituent un extraordinaire espoir pour les populations n'ayant pas les moyens d'accéder aux soins les plus adaptés. Depuis la Conférence de Doha[252] en novembre 2001, les pays producteurs de copies de médicaments (génériques) comme l'Inde et le Brésil, peuvent couvrir leur marché national. Sous la pression des laboratoires pharmaceutiques les dirigeants de l'O.M.C. veulent réduire l'offre de génériques aux seules trois pandémies (malaria, sida et tuberculose). Mais, la conférence de Doha a aussi permis une retour de leur position, et en cas d'urgence sanitaire les Etats peuvent recourir aux génériques pour surmonter toute " épidémie ". Mais l'attitude de l'Europe, et l'action timorée de l'O.M.S.[253] sont critiquées par les O.N.G. "[254] aujourd'hui, l'Europe peut fabriquer des génériques pour n'importe quel motif de santé publique. Le Burundi, lui devra mendier à l'O.M.S. pour se voir accorder des génériques "… Il convient de terminer cette triste analyse par une touche d'espoir, dans la prise de conscience d'un laboratoire pharmaceutique américaine. La Pharmacia Corporation a annoncé le 24 janvier 2003 le lancement d'un programme pilote visant à la distribution de médicaments à un prix plus abordables dans les pays frappés de la pandémie du sida (78 pays). L'idée consiste à transférer des licences et des informations de fabrication des rétro-viraux à l'Association internationale des dispensaires (hollandaise sans but lucratif) qui s'attachera à vendre des médicaments génériques aux pays en développement[255]. Malgré ce dernier et encourageant exemple, il semblerait que la propriété intellectuelle, et le droit des marques en particulier, ne soit pas en mesure de répondre aux besoins de santé publique. Au contraire, ses effets d'exclusivité et de patrimonialité sont néfastes pour la santé publique. Pourtant la propriété semble être une solution efficace de protection de la santé individuelle. Ne pourrait-on pas trouver une forme de propriété qui permettrait de gérer au mieux les intérêts de la société en matière de santé ?

Section 2 : La convalescence du droit des marques : l'espoir d'une autre forme de propriété : La santé publique recèle en elle les deux fondements possibles pour une propriété : d'une part elle est collective (elle est l'ensemble de la santé de la collectivité, et elle est commune à tous) et d'autre part, il s'agit d'un bien public. Ainsi, la première forme de propriété à laquelle on pourrait penser est la propriété publique. En effet, elle semblerait en juste harmonie avec la notion de bien public que nous attachons à la santé publique. La seconde forme de propriété envisageable est la propriété collective. Le problème qui se pose alors à travers ces deux types de propriété est de savoir s'il existe un ou des titulaires de marques, autres que privés[256], capable de promouvoir et de protéger la santé publique[257]. L'ordre de l'analyse ne suivra pas celui de la pensée : nous étudierons dans un premier temps l'hypothèse de la propriété collective et dans un second, celle de la propriété publique. §1 : Le diagnostic d'une propriété collective des marques : Il convient de rechercher en quoi la propriété collective peut garantir à la santé publique un niveau de protection adéquat. Comment se manifeste la propriété collective dans le droit de marques ? Les termes " propriété "[258] et " collectif " semblent jurer entre eux. Les auteurs du début du siècle dernier ont accordé peu d'importance à la propriété collective. Plutôt que d'en proposer une véritable définition, PLANIOL préfère en donner les illustrations avant de dénoncer " les dangers du phénomènes "[259]. On retrouve la même réticence chez COLIN et CAPITANT[260]. Le législateur français s'est d'ailleurs refusé à la reconnaissance en France de la théorie allemande de la propriété en main commune, la gesammte hand. JOSSERAND développa pourtant une théorie sur la propriété collective qui n'eu pourtant aucun écho[261]. D'autres y voient une menace de socialisation à outrance des droits et répugnaient en particulier à la fonctionnarisation du droit de propriété[262]. Toujours est-il qu'il existe une droit de propriété à plusieurs sujets. Bien qu'il faille en partager l'exercice avec d'autres les titulaires d'un droit sur des biens restent propriétaires individuel, et jouissent normalement de toutes les prérogatives. L'exercice collectif de la propriété se rapproche du régime de l'indivision[263]. Ce régime précise que les indivisaires conservent leur droit de jouissance des biens sur le fondement de l'article 815-9 du code civil[264]. La propriété ne change pas de nature du fait qu'elle soit partagée : le droit de propriété " demeure, comme à l'aube de l'individualisme, la relation essentielle de l'homme aux choses "[265]. Les droits de propriétaires indivis portent donc sur l'ensemble du bien indivis et non sur la fraction distincte de ce bien. Le régime de la propriété intellectuelle est directement inspirée de ce droit personnaliste[266]. L'indivision n'entre pas en contradiction avec la logique de l'exclusivité des propriétés intellectuelles[267]. En effet, lorsque des personnes effectuent un dépôt à plusieurs[268], le dépôt étant déclaratif de droits, la propriété du bien sera collective (Art. L. 712-1 du code de la propriété intellectuelle : "La propriété de la marque s'acquiert par l'enregistrement. La marque peut être acquise en copropriété".) L'indivision peut être la conséquence d'une dévolution successorale, mais ce cas reste isolé dans les propriétés industrielles. Le droit des marques n'est par conséquent pas hostile à une appropriation plurale de son objet. Quelles peuvent être les répercussions de la propriété collective d'une marque sur la santé ? Nous nous situons dans le cadre de la santé appréhendée au niveau de la collectivité, une propriété collective serait en adéquation. Dans le domaine de la santé, un dépôt collectif est très probable dans la mesure où la plupart des recherches effectuées sur les produits de santé sont des recherches en commun. On pourrait penser que la concertation mènerait à une protection efficace de la santé. L'esprit d'accumulation, de désintérêt humaniste ne sera peut être pas partagé par l'ensemble des co-indivisaires. Cette organisation peut amener une tempérance dans la gestion du bien santé. Au delà, une appropriation collective permettrait notamment une coopération financière et un pouvoir d'action plus étendue au niveau national, nécessaire ou la préservation de la santé publique. La santé publique serait donc un patrimoine d'affectation[269] séparé du patrimoine individuel où chacun des co-propriétaires reste titulaire. Un système de concertation effectif dans un but d'intérêt général, formé de la globalisation des intérêts individuels, nous serions en présence d'une Démocratie sanitaire. Toutefois, la situation d'une appropriation collective peut mener à une situation juridique périlleuse pour la santé, si l'un des co-indivisaires souhaite se démettre de ses engagements sur le bien. L'aboutissement de l'indivision est d'être partagée. Le droit au partage est un droit fondamental[270] : les articles 1873 et s. du code civil disposent que nul ne peut être maintenu en indivision. L'indivision s'avère contraire à l'ordre public (dans sa dimension contractuelle) et empêche la bonne circulation du bien. Ainsi, nous venons de l'évoquer au niveau collectif, la santé publique est orientée par des politiques menées à long terme, le droit au partage risque de fragiliser la politique. Et concrètement, le partage risque d'être difficile à mettre en œuvre ? Le partage en valeur d'un bien public serait antinomique, une action parcellée serait dangereuse. En conclusion, ils semblerait que le système de la propriété collective ne soit pas à même de procurer à la santé publique un niveau de protection et de promotion suffisante. La dérive de ce système est la désaffection de plusieurs, il peut fonctionner mais pas au niveau national ou mondial. De la démocratie sanitaire on connaîtrait rapidement le pire de l'oligarchie sanitaire[271]. La santé publique impose une globalisation, la propriété collective ne peut y répondre correctement. Mais ne pourrait-on pas envisager un usage collectif d'une marque pour une propriété individuelle ? Les causes et les effets sont différents. Il existe en droit des marques, un système d'usage collectif pour une appropriation unique. Ce sont les marques collectives[272] telles qu'elles sont définies à l'article L. 715-1 al. 1er du code de la propriété intellectuelle. La marque collective n'est pas une marque en co-propriété : elle peut être enregistrée au nom d'une seule personne. Ainsi, quiconque satisfait au règlement d'usage[273] est en droit d'exploiter la marque. Mais en matière de santé on privilégiera la marque collective de certification[274]. La fonction du signe ne se contente plus d'indiquer l'origine, comme dans les marques collectives, mais est une garantie de qualité sur des caractères prévus dans le règlement (établit par le déposant). Cette assurance sociale peut être un excellent moyen de promotion de la santé au niveau collectif. Une telle exploitation plurale permettrait d'éviter les écueils d'exploitation néfaste de la marque simple sur la santé publique. Quelle en seraient les répercutions dans le domaine de la santé publique ? Il existe des marques collectives de certification dans le domaine de la santé, elles sont des gages de la qualité du produit, car l'usage se fait selon le règlement. Par exemple, la croix verte des pharmacien a fait l'objet d'un enregistrement par l'Institut national de la propriété industrielle sous le numéro 127 618, dépôt en date du 24 avril 1984, effectué pour les produits ou services suivant : médicaments, produits de la classe 5 et 1à de l'Arrangement de Nice. L'usage de cet emblème à des fins publicitaires se trouve du fait du règlement exclusivement réservée aux seuls pharmaciens. La marque collective correspond au phénomène de consumérisation et à l'évolution de la marque vers un garantie des produits. Elle conquiert ainsi l'ensemble du public par un signe de reconnaissance établi et connu. La distinctivité de la marque était au niveau individuel un signe de promotion de la santé, on retrouve cette relation de cause à effet avec l'emploi d'une marque collective certification dans des domaines de santé publique. La seule réponse sécurisante que la propriété puisse apporter à la santé publique passe par un usage collectif d'une marque réglementée et encadrée et non par une propriété collective. Il convient dès lors de s'intéresser à l'hypothèse la plus adaptée compte tenu de la spécificité de l'objet santé, à savoir la propriété publique.

§ 2 : Les pronostics de la propriété publique : La santé publique est un bien publique. L'induction nous amène donc à penser que ces biens tiennent leur spécificité de la nature juridique de leur propriétaire. C'est pourquoi nous étudierons à la manière de la propriété collective, si la propriété publique a les moyens de répondre aux attentes de santé publique. Qu'entend-on par propriété publique ? Cette " bipolarisation du monde "[275] réside dans la séparation[276] qu'il existe dans la propriété publique ( qui concerne le peuple dans son ensemble et qui est commun à tous) et la propriété privée (fait référence au particulier). La propriété publique (ou l'appropriation par une personne publique) est le critère organique de détermination des biens publics, mais aussi la justification d'un régime dérogatoire. Les personnes publiques sont soumises à un régime (droit régit par les rapports de domination et de subordination) dérogatoire du droit commun en raison de l'intérêt qu'elles poursuivent[277]. Selon Mme CHAMARD, la problématique de " bien public est systématiquement rattachée en France, à un certain type d'organisation et de légitimation du service public ". Ainsi, le Conseil d'Etat a énoncé que tous les biens publics en considération de la qualité juridique de leur propriétaire sont soumis à " un minimum incompressible de règles de droit public "[278]. Cependant la frontière n'est pas toujours très claire entre la propriété privée et la propriété publique[279]. Et l'intégration de l'Etat dans le domaine marchand soulève des opinions contrastée[280]. Notamment, un débat actuel s'organise autour de la question de l'attribution à titre originaire du droit d'auteur à l'Etat[281]. La question de l'attribution des droits d'auteur à l'Etat sur sa propre production reste aujourd'hui en suspend[282]. Deux arguments sont traditionnellement avancés pour le reconnaissance de droit d'auteur à l'Etat[283] : d'une part l'agent public n'aura aucune jouissance de la propriété de l'œuvre administrative créée ; d'autre part il ne pourra jamais l'exercer sans risque de paralyser le service public. Mais cette propriété publique peut-elle s'appliquer au droit des marques ? Ce régime de d'appropriation par l'Etat d'une marque est envisageable. En effet, elle poserait moins de problème qu'en droit d'auteur, dans la mesure où il n'existe pas d'interdiction pour une personne morale d'être propriétaire d'une marque (tel est le cas en droit d'auteur article L. 111-3 du code de la propriété intellectuelle, principe fondamental de la propriété littéraire et artistique). Par exemple, l'Etat est propriétaire de la marque"Parc naturel régional" déposée à l'INPI (Institut National de la Propriété Industrielle)[284] par le Ministère de l'Aménagement du Territoire et de l'Environnement, qui en est propriétaire, ou encore de la dénomination "Conservatoire botanique national "[285]. Ces marques sont déposées sous la forme de marque collective, afin de permettre à tout intéressé d'en profiter. Voici par conséquent un bel exemple de combinaison de propriété collective et de propriété publique. Le système de la marque collective permet de réglementer l'usage de la marque selon les axes de la politique d'intérêt général. Elle est un véritable atout pour le bénéficiaire, puisqu'il profite ainsi d'un fort capital d'image et de sympathie ; le consommateur, lui, est assuré de trouver un produit ou un service qui réponde à ses attentes. Peut-on trouver des marques publiques et d'usage collectif dans le domaine de la santé ? Il en existe quelques unes en France[286]. Nous en citerons une récente à titre d'exemple : la marque "Programme national nutrition santé " (P.N.N.S.) et portant création d'un comité d'évaluation pour le logo du programme national nutrition santé auprès de l'Institut national de prévention et d'éducation pour la santé a été déposée à l'I.N.P.I par le ministère de la santé, de la famille et des personnes handicapées[287]. La marque, selon le règlement devra être assortie des mentions " ce document est conforme au... (P.N.N.S.) " ou " cette action est conforme au…(P.N.N.S.) ". Il s'agit d'une garantie importante pour la santé nutritionnelle des consommateurs (un des point de santé publique précédemment développé). Au Canada, il existe aussi des marques appropriées par des personnes publiques[288]. Quels sont les avantages et les inconvénients de telles marques dont la propriété est à une personne publique ? Les personnes publiques ont un statut particulier : elles détiennent le privilège du préalable, le privilège de l'exécution forcée, le pouvoir d'acquérir des biens de manière autoritaire, d'émettre un état exécutoire ou un arrêté de débet, elles bénéficient de la prescription quadriennale, de l'insaisissabilité et de l'interdiction de consentir des libéralités, et on ne peut leur opposer l'exception d'inexécution[289]. L'ensemble de ces prérogative constituent des sérieux avantages pour la promotion et la protection de la santé public. La personne publique titulaire d'une marque portant sur un bien de santé publique est plus à même de résister aux pressions du marché et des entreprises privées. De plus la relation juridique qu'il existe entre la personne publique et le bien public se caractérise aussi par un régime particulier. M. le professeur YOLKA a mis en lumière les deux critères de définition de la propriété publique : l'insaisissabilité et l'incessibilité du bien à un prix inférieur à sa valeur[290]. Ces éléments aussi sont gages d'une protection efficace. Il serait donc envisageable que pour des raisons de santé publique, les personnes publiques interviennent sur le marché des marques sur les biens de santé, et ainsi une auto-régulation se produirait là où la logique marchande l'emporte sur l'humanisme[291]. Nous assisterions alors à une prise de possession publique des domaines les plus sensibles de la santé publique, afin d'offrir un régime dérogatoire et adaptée à une action efficace[292], et dans un souci du long terme. Cependant un tel régime n'est pas sans soulever quelques critiques. L'emprise de l'Etat dans un secteur marchand peut porter atteinte à des libertés individuelles. La liberté du commerce et de l'industrie (1791) est ainsi touchée par l'emploi de marques publiques, à travers ses déclinaisons de la liberté d'entreprendre[293] et de la liberté de non concurrence. Mais comme le fait remarquer M. SCHOETTL, " cette théorie aurait un autre mérite : celui de transposer à des droits incorporels des principes depuis longtemps admis en matière de domanialité. On sait en effet que la domanialité publique n'exclut pas l'exploitation industrielle et commerciale. La protection du domaine public conduit seulement à paralyser autant qu'il est besoin l'application des textes ayant pour objet la protection des activités privées. " Mais au delà de ces difficultés la thèse de l'appropriation publique de la marque est sérieusement à envisager et reste à explorer dans un domaine, la santé publique, en perpétuel attente d'amélioration. Cette évolution sera un refus de s'ancrer dans le passé par l'amour des lois. Le dernier mot sera d'un grand auteur qui nous a accompagné tout au long de cette étude. " La passion du droit suppose le civisme, mais ne le crée pas ; et loin de s'enraciner dans le passé, elle est tendue vers l'innovation ".[294] Jean CARBONNIER.

Notes [1] J. CARBONNIER, Droit civil, Les biens , PUF, 19e éd., t. 3, 2000, p 124 et s. [2] Belle citation d'occurrence de François CHENG, L'éternité n'est pas de trop : " Entre le nuage et l'éclair rien sinon le trait de l'oie sauvage entre ". [3] Le code de la propriété intellectuelle n'évoque pas la santé publique dans sa partie consacrée au marques. En revanche le code de la santé publique délimite les conditions d'exercice de la marque à travers la publicité, mais aussi envisage son existence. [4] Et c'est en entrant dans son entre que l'on accèdera au Vrai…. [5] Nous délimitons notre étude à la notion de santé et non au droit de la santé ou au droit à la santé (que nous aborderons de manière incidente tout au long) car le champ d'investigation serait trop restreint. [6] J.-M. AUBY, Le droit à la santé, PUF, coll. Que-sais-je ?; J.-M. de FORGES, Le droit de la santé, PUF, coll. Que-sais-je ?, n°2308, 1986, p. 6-7. [7] J.-S. CAYLA, La santé et le droit, R.T.D.san. avril- juin 1996, p. 278, pour une étude de la notion de santé dans le préambule de la constitution de l'O.M.S. du 22 juillet 1946. [8] Voir annexe. [9] Voir l'article de référence : J. M. MOUSSERON, Valeurs, biens, droits, Mélanges BRETON-DERRIDA, p. 276. [10] De ce postulat pourrait-on envisager une théorie du patrimoine pour la santé ? La notion de patrimoine est largement influencée par les écrits d'AUBRY et RAU définissant le patrimoine comme " l'ensemble de biens et des obligations d'une personne envisagé comme formant une universalité de droit, c'est à dire un tout, une unité juridique ". L'universalité induit la personnalité et elle est la justification de la volonté (Ecole de Savigny). La théorie du patrimoine est avant tout le produit du dogme de la volonté, ce qui permet l'émergence d'un but et la prétention d'une personnification. Le problème de l'application de cette théorie à la santé serait peut-être le caractère intransmissible de la santé (sauf à considérer le patrimoine génétique). Il y aurait dans cette conception une partie de la santé retirée de la patrimonialisation (notamment du niveau santé publique), comme en matière de droit à l'image. En effet, la patrimonialisation de l'image est largement entendue de même qu'une partie d'extra-patrimonialité. Mme. SERNA (L'image des personnes physiques et des biens, Economica, coll. Droit affaires et de l'entreprise, 1997) a justement exprimé cette double nature dans le " droit à et sur " l'image. On retrouve encore ce mouvement chez M. REVET, dans son étude sur la Force de travail. Le droit des marques serait par conséquent un outil d'affectation de la santé patrimonialisée. Il existerait pour la santé un patrimoine de spéculation et de conservation. Cependant ces considérations doivent être cantonnées à ces hypothèses, elles seraient susceptibles de nous mener trop loin de la relation du droit des marques et de la santé. [11] La rareté faisant la valeur. [12] Telle est la thèse de F. ZENATI, Essai sur la nature juridique de la propriété, Thèse droit, Lyon ,1981, ou encore, Pour une rénovation de la théorie de la propriété, R.T.D. civ. 1993, p. 355. Cette analyse est aujourd'hui confortée par la reconnaissance de patrimoine culturel, la valeur accordée à l'information, l'explosions des propriétés intellectuelles, l'attribution ouverte d'une valeur à la santé. [13] Bien qu'il soit un modèle pour la propriété intellectuelle : voir J.-M. MOUSSERON, J. RAYNARD, T. REVET, De la propriété comme modèle, Mélanges A. COLOMER, p. 281 et s. [14] Article L. 713-1 du code de la propriété intellectuelle " L'enregistrement de la marque confère à son titulaire un droit de propriété sur cette marque pour les produits et services qu'il a désigné ". De plus ajoutons qu'il s'agit d'un véritable droit de création (M. VIVANT, Pour une épure de la propriété intellectuelle, Mélanges Françon, 1995, p. 415) et non d'un droit d'occupation (P. MATHELY, Le nouveau droit français des marques, éd. JNA Vélizy, 1994, p. 59 et s .) [15] Selon les professeurs J. SCHMIDT-SZALEWSKI et J.-L. PIERRE , Droit de la propriété industrielle, 3e éd., Litec, 2003, p.193 et s. [16] J.CARBONNIER, Droit et passion du droit sous la Ve République, Flammarion, 1998, p. 195 et s. L'expression entière est " mêmes lits et rêves différents " utilisée par l'auteur dans le cadre du droit de la famille. [17] La santé dans cette partie sera envisagée au niveau individuel. [18] R. LEMAY, Santé publique et brevetabilité du médicament, thèse droit, Paris, 1969, p.4. [19] Cette appellation est juridiquement inexacte dans la mesure où ce n'est pas la santé qui est appropriée mais les produits et les services du domaine de la santé, mais elle s'avèrera utile pour la clarté de l'exposé. [20] En 2002, le groupe Sanofi Synthélabo a été classé premier déposant de marques en France, avec 129 dépôts dans l'année www.inpi.fr pour voir les statistiques ou le document en annexe détachée (" fichier statistiques INPI ") [21] En terme de codification, la place de cet article dans le code de la santé publique n'est pas anodine, à savoir dans la cinquième partie intitulée " produit de santé " démontrant ainsi le rapport intrinsèque qu'il doit exister entre le produit et la dénomination choisie. Ajoutons à titre informatif, que la dénomination spéciale est largement détaillée dans la partie réglementaire au sein de la première partie intitulée " Protection générale de la santé "… la santé comme objet de droit et comme motivation de ce droit. [22] La classe 5 comprend : " les produits pharmaceutiques et vétérinaires ; les produits hygiéniques pour la médecine ; les substances diététiques à usage médical ; les aliments pour bébés ; les emplâtres ; le matériel pour pansements ; la matière pour plomber les dents et pour les empreintes dentaires ; les désinfectants ; les produits pour le destruction des animaux nuisible ; les fongicides et herbicides". [23] La classe 10 comprend : " les appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires, membres, yeux et dents artificiels ; articles orthopédiques ; matériel de suture. ". [24] Selon les statistiques BOPI de la source I.N.P.I, en 1978 sur 38840 marques publiées au BOPI, 7487 concernaient les classes 5 et 10 de la classification administrative internationale ; en 1980, sur 47130 marques publiées, 8640 appartenaient aux classes 5 et 10 ; en 1982, sur 35452 marques publiées, 5496 figurent dans les classes 5 et 10. La tendance continue encore aujourd'hui www.inpi.fr pour voir les statistiques (2001, 2002, 2003) ou le document en annexe détachée (" fichier statistiques INPI ") [25] Y.PLASSERAUD, La marque de fabrique, de commerce, ou de service dans l'industrie pharmaceutique, Inf. pharm. 1984, p.667. [26] La détermination des emblèmes susceptibles de constituer une marque est libre, cependant il y a des restrictions qui ont été apportées à ce principe : c'est ainsi que la loi prohibe l'usage comme marque de la Croix de l'Ordre de la Légion d'honneur , de l'emblème de la Croix Rouge (L. 4 juillet 1939) ; des armoiries ; drapeaux et autres emblèmes d'Etat, des armoiries de la Confédération Suisse… [27] A titre d'exemple international, la Cour Fédérale du Canada dans un jugement rendu le 17 octobre 2003, Novopharm Limited c. Astrazeneca AB T-1470-99,F.J.C. 1535, 2003 FC 1212 s'est prononcée favorablement dans l'enregistrement de la couleur et la forme d'un comprimé comme marque de commerce à condition de démontrer selon la balance des probabilités que ce comprimé est distinctif des autres comprimés des autres fabricants. Cette décision est disponible sur le site www.canlii.org/ca/cas/fc/2003/2003fc1212.html. [28] On peut dès lors citer une affaire ancienne mais de référence en matière d'appréciation de la fantaisie : la décision Salvarsan de la Cour de Cassation du 14 février 1917 (Ann. Propr. Industr. 1914, p.94 et 1919, p.34 ) reconnaît la validité de la marque Salvarsan par ce motif "que l'expression Salvarsan apparaît comme une dénomination de fantaisie qui n'implique en aucune façon l'appropriation d'un monopole, mais uniquement la garantie d'une fabrication que les propriétaires de cette marque considèrent et présentent comme supérieure ". [29] Tribunal de la Seine, le 26 mars 1934, puis la Cour d'appel de Paris le 17 décembre 1935 , in R.POPLAWSKI, Traité de droit pharmaceutique, éd. Juris-classeur, Paris, 1950, p. 605 et s. Cette décision a aboutit à la condamnation d'une société concurrente du déposant, qui avait voulu faire déclarer comme non valable en tant que marque déposée dans la mesure où elle rappelait la provenance géographique du produit , et revendiquait le droit d'utiliser les mots " vaseline goménolée ". [30] Selon les professeurs J. SCHMIDT-SZALEWSKI et J.-L. PIERRE , Droit de la propriété industrielle, 3e éd., Litec, 2003, p.193 et s., pour être valable une marque doit présenter le caractère licite et distinctif et pour pouvoir être utilisée librement elle doit, en outre, être disponible. Mais selon le professeur P. MATHELY, Le nouveau droit français des marques, éd. JNA Vélizy, 1994, p. 59 et s., il résulte de la définition même de la marque telle qu'elle est donnée par la loi, que la condition de validité, et la seule condition de validité de la marque, est l'existence d'un caractère distinctif. C'est notamment pour cette raison qu'il conviendra d'étudier séparément la condition de distinctivité. [31] Ces limites sont définies à l'article L. 711-3,b et c du code de la propriété intellectuelle. La nuance entre les marques contraires à l'ordre public et les marques de nature à tromper le public est ténue. Voir à ce sujet M. VIVANT, Propriété intellectuelle et ordre public, Mélanges Foyer, PUF, 1997, p. 307, soulignant notamment la confusion de la Convention d'Union de Paris du 20 mars 1883 qui exclut les marques " contraires à l'ordre public et aux bonnes mœurs et notamment celles de nature à tromper le public ". [32] Il conviendra d'étudier ce critère de l'ordre public dans la suite de nos développements. En effet, l'ordre public est une condition de validité directement affectée à la protection de la santé publique. Il a pour but de refuser la constitution de la propriété à une marque pour des raisons qui dépassent l'intérêt individuel attaché aux autres conditions de validité. [33] En effet, ce critère comme celui de la disponibilité vise à garantir des intérêts individuels à savoir, la protection de la propriété antérieure, et la protection de la santé individuelle. [34] T. Civ. Marseille, 23 février 1942, inédit, in Y.PLASSERAUD, La marque de fabrique, de commerce, ou de service dans l'industrie pharmaceutique, loc. cit. , p.673. [35] La marque obéit au principe de spécialité : un signe approprié à titre de marque n'est disponible que pour désigner les produits ou les services figurant dans l'acte de dépôt (ou dans l'usage antérieur sous la loi de 1857).Elle peut donc être déposé par un tiers pour des produits ou services différents. [36] A. CHAVANNES et J.-J. BURST , Droit de la propriété industrielle, Précis Dalloz, 1980, n°684 et s. [37] On assiste dès lors à une véritable appréciation de la licéité d'une création et non de la licéité d'une dénomination vers laquelle on tend dans l'analyse de la contrariété à l'ordre public. [38] Ou plus exactement pour les produits ne faisant pas partie du monopole pharmaceutique selon l'article L.4211-1 du code de la santé publique (ancien article 512 du code de la santé publique). [39] Parmi les décisions du Directeur de l'I.N.P.I. rejetant partiellement à titre de marques des dénominations considérées comme déceptives citons : " Capipharm ", P.I.B.D., 1979, III-426 ; " Pharmocap ", P.I.B.D., 1979, III-426 ; " Bismupharm ", P.I.B.D., 1980, III-182 ; " Jénapharm ", P.I.B.D., 1980, III-14 ;" Trépharm ", P.I.B.D., 1980, III-14. [40] R. LEMAY, De l'incorporation du titre de docteur dans une marque, Inf. pharm. 1985, p.386. [41] Cass. Crim. 15 juin 1895, Droit pénal, 1901, 1, 339. [42] Paris 24 mai 1962, Ann. 1963, p.68 [43] Cass. Crim. 2 décembre 1964, Inédit. [44] CA Paris 11 mars 1998, Juris-data n°1998-022133. la société Parashop est titulaire d'une marque constituée d'une représentation stylisée de la lettre P, évoquant une croix grecque et est de nature à faire croire au public que ce signe désigne des produits pharmaceutiques, dans la mesure où le conseil national de l'Ordre des pharmaciens est titulaire d'une marque collective composée d'une croix grecque pour désigner des médicaments. [45] M.BUSSON de la commission législative avait quant à lui souligné lors du vote de la loi du 23 juin 1857, que la " marque est le signe de la personnalité du fabricant, du commerçant, imprimée à leurs produits et qu'elle constitue donc une véritable propriété que proclame le premier mot de la loi ". Il est incontestable que le titulaire de la marque possède sur celle-ci une droit de propriété intellectuelle opposable à tous qui fait partie des droits de propriété réels garantis aux français par les dispositions de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789 et qui a valeur constitutionnelle depuis la décision du Conseil Constitutionnel du 8 janvier 1991, J.O.du 10 janvier 1991, p.524 ; G. A .P.I. équipe de recherche en créations immatérielles, sous la direction du professeur M. VIVANT, Dalloz, 1er éd., 2004, p.339 et s. [46] Cass. civ. 6 juillet 1909, D. 1911, p.147. [47] Ce constat est important car il nous permettra largement par la suite de décrire les limites de cette logique. [48] Tel est le commentaire qu'a fait le professeur A. LAUDE du jugement du TA Rouen, 31 octobre 2000, R.D. sanit. soc. Avril-juin 2001, p. 291. [49] V. article de référence : P. ROUBIER , Droits intellectuels et droits de clientèle, R.T.D. civ. 1935, p. 252 ou son ouvrage P. ROUBIER, Le droit de la propriété industrielle, t.1, Sirey 1952, p.104 et s. [50] Ils sont le lien de la réciprocité des influences. [51] Selon l'expression de D.J. REBSTEIN, L'audace et le marché- L'invention du marketing au Etats-Unis, éd. Odile Jacob, 1997, p. 43, la fonction de la marque est d' " apporter au consommateur une information, et ce faisant réduire ou éliminer son besoin de se renseigner sur un produit avant d'acheter celui-ci ". Or, l'article 1er de la loi du 23 juin 1857 définissait la marque comme " un signe servant à distinguer les produits d'une fabrique ou les objet d'un commerce " , et cette définition reste d'actualité même si la loi du 31 décembre 1964 a introduit la notion de marque de service. En effet, il résulte des termes même de la loi, que la marque est un " signe servant à distinguer les produits et les services " et selon CA Paris, 14 décembre 1992, P.I.B.D. 1993, III-323, affaire des ''Levis'' délavés et C.J.C.E. 10 Octobre 1978, P.I.B.D. 1979, III-10, Centrapharm : " La fonction essentielle de la marque est de garantir au consommateur ou à l'utilisateur final l'identité d'origine du produit marqué, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit de ceux qui ont une autre provenance ". [52] Tout au long de cette étude de la distinctivité nous démontrerons que la quadruple fonction de la marque à savoir, d'identifier l'origine des produits ou des services, de garantir l'origine des produits ou des services, de permettre la publicité des produits et des services, de formaliser l'achalandage (pouvoir de ralliement des clients) sert effectivement à la protection de la santé. [53] De la marque vers la santé (alors que la " marque de santé " n'existe que par une influence réciproque des notions). [54] Selon l'article L.711-1 du code de la propriété intellectuelle " la marque de fabrique, de commerce ou de service est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou les services d'une personne physique ou morale. " [55] Elle est d'ailleurs l'objet de nombreux litiges devant les tribunaux. [56] P. MATHELY, Le nouveau droit français des marques, op.cit. n° 13, p.59 et s [57] Cette position est encore défendue aujourd'hui notamment par A. CASALONGA et G. DOSSMAN, La protection par le brevet d'invention de l'application thérapeutique et du produit pharmaceutique, JCP éd. E, 1987, II, 14898, n°5, au motif que la protection de la santé publique impose une libre utilisation et fabrication des médicaments. [58] Quelques exemples de décisions : Trib. Corr. Seine, 13 décembre 1889, Ann. Propr. Industr. 1898, p.191, Lactopepsine ; CA Paris, 8 février 1898, D. 1898, p. 469, Chloralose ; CA Paris, 10 mars 1898, D. 1898, p.469 Salol (salicylate de phénol) ; CA Paris, 30 avril 1898, Ann. Propr. Industr. 1898, p.256, Formochlorol ; CA Paris, 4 mai 1900, Gaz. Pal., 2, p.413, Antipyrine ; CA Douai, 29 avril 1902, Rec. Douai, 1902, p.300, Glycérophosphine ; Trib. Civ. Seine, 29 juillet 1904, Ann. Propr. Industr. 1905, p.129, Adrénaline ; Cass. Civ. 24 juin 1908, Gaz. Pal., 1908, 2, p.267, Pyramidon . [59] Dispositions contenues à l'article 225 al. 2 de l'équivalent mexicain du code de la propriété intellectuelle commenté à la suite de la réforme de 1997 de la législation mexicaine de la santé publique au P.I.B.D. du 1er février 1999, n°669, p. 18 et s. [60] Une dénomination est nécessaire, lorsque son emploi est exigé pour la désignation de l'objet en cause, ou qu'il est imposé par la nature ou par la fonction de cet objet. [61] Une dénomination générique est celle qui désigne, non pas directement l'objet en cause, mais la catégorie, l'espèce ou le genre auxquels appartient cet objet. [62] Un signe doit être tenu pour usuel lorsqu'il vise la nature de l'emploi du signe, et que cet emploi soit défini et généralisé. [63] Un signe est descriptif lorsqu'il désigne l'objet, auquel il s'applique, par l'une des caractéristiques qui le définissent. [64] Ont été considérées comme génériques les marques : Inophylline, Cass. 3 décembre 1956, Ann. Propr. Industr. 1957, p. 117 ; TA 3, CA Paris, 12 mars 1979, Ann. Propr. Industr. 1980, p. 206 ; Doxycline, T.G.I. Paris, 17 mars 1982, P.I.B.D. 1982, III-307. N'ont pas été considérées comme génériques les marques : Cyano-Fer, CA Paris, 28 décembre 1900, Ann. Propr. Industr.1901, p. 279 ; Lacto-Bacilline, Trib. Civ. Seine 4 mars 1905, D. 1905, p.144; Crésyl, CA Paris 15 mai 1971, R.I.P.I.A 1971, p. 183 ;Ortho-Gynol, T.G.I. Paris,18 Octobre 1971,P.I.B.D. 1978,III-76 [65] Ont été considérées comme descriptives les marques : Elixir de santé, CA Lyon 31 mars 1887, Ann. Propr. Industr.1888, p.350 ; Céphaline, CA Colmar 31 octobre 1951, Ann. Propr. Industr. 1952, p.11 ; Pharmaboutique, CA Paris, 11 juin 1979, P.I.B.D. 1979, III-277 ; Pharmashop, CA Paris, 11 juin 1979, Ann. Propr. Industr. 1979, p.77 ; Glycolysat, CA Paris, 31 octobre 1980, Ann. Propr. Industr.1981, p. 51. [66] Une troisième décision importante mérite toutefois d'être citée : dans l'affaire Lactobyl, la Cour de Cassation le 11 mars 1940, Ann. Propr. Industr.1940, p.48, rejeta le pourvoi formé contre cette décision au motif que l'on trouve dans la physionomie et l'assonance de la marque Lactobyl, une référence à la nature et à la composition du produit, il ne s'agit donc pas d'une appellation de fantaisie car elle ne faisait que rappeler les qualités usuelles d'un produit ou les substances dont il se compose . [67] Cass. Civ. 24 juin 1908, Gaz. Pal., 1908, 2, p.267, commentée par R.POPLAWSKI, in Traité de droit pharmaceutique, p. 605 et s , op.cit. n° 12. [68] On retrouve ici l'explication de la crainte vis à vis des marques sur les produits de santé, mais il convient de retenir que la dénomination présente un danger par le fait qu'elle est devenue usuelle et nécessaire. L'ancienneté des décisions permet de voir la pérennité des critères dans le temps, bien qu'anciennes leurs motifs demeurent actuels. [69] CA Paris, 20 mai 1927, S. 1927, 2, p. 121 et Gaz. Pal. 1927, 2, p. 389. Mais cette marque, bien qu'invalidée, restait couramment utilisée pour désigner le médicament des Laboratoires Hoffmann-Laroche (sulfagaïalcolate de potassium). [70] Il sera notamment pris en considération pour apprécier la distinctivité d'une marque par rapport aux autres, la nature des produits, la destination du produit, le réseaux de distribution, la faculté de substitution de l'une à l'autre… [71] Voir le jugement de la Cour de Justice des Communautés européennes du 11 juillet 1997 dans l'affaire C-251/95 SABEL c/ PUMA , Rec., I-6191, paragraphe 23, et aussi le jugement de la Cour de Justice des Communautés européennes du 29 septembre 1998 dans l'affaire C-39/97 CANON c/ GOLDWIN MAYER , Rec. I-5507, paragraphe 17 : " la similitude des marques et la similitude des produits sont de critères interdépendants en ce sens qu'un faible degré de similitude entre les produits peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement ". [72] Décision en date du 15 mai 2000 dans l'affaire R 501/1999-1 rendue sur le fondement de l'article 81§1 du Traité des communautés européennes disponible sur le site www.curia.eu.int/fr/12k. Il a été jugé en l'espèce qu'il y avait peu de risque dans la confusion entre un analgésique et un laxatif !! [73] Il a été jugé en l'espèce qu'il y avait peu de risque dans la confusion entre un analgésique et un laxatif !! [74] Remarque soulignée par M. le professeur R. LEMAY dans son article : Critères d'appréciation de l'imitation de marques en pharmacie, Inf. pharm. 1979, p. 797. [75] Suivant les dispositions de la directive communautaire, le législateur français de 1991, a donné une énumération limitative des actes que le titulaire de la marque peut interdire à l'article L. 716-1 du code de la propriété intellectuelle (pour la responsabilité civile) et L. 716-9 et L. 716-10 du code de la propriété intellectuelle (pour les infractions pénales). [76] SAINT-GAL, Protection et valorisation des marques de fabrique, de commerce ou de services, Delmas, Paris, 4e éd., 1972, p. 16. [77] A titre d'exemples on peut citer : Serum Nader et Nader Grosjean, CA Paris, 2 mai 1932, Ann. Propr. Industr. 1933, p. 174 ; Mercilène et Ercylène CA Paris, 19 septembre 1978, Ann. Propr. Industr.1980, p. 75 ; Gérovital et Géro H, CA Paris 31 janvier 1979, Ann. Propr. Industr. 1980, p. 64. [78] A titre d'exemples on peut citer : Salvarsan et Novarsan, Cass. civ. 14 février 1917, Ann. Propr. Industr. 1919, p. 34 ; Balsamorhinol et Rhinobalsamol, Cass. civ. 21 octobre 1946, Gaz. Pal. 1947, 1, p.1 ; Sédophylline et Sédo-Inophylline , CA Paris, 9 juin 1948, Ann. Propr. Industr. 1949, p.85 ; Synthol et Synthon, CA Paris 17 décembre 1975, P.I.B.D. 1976, III-315 ; Ethiflex et Epiflex, CA Paris 25 janvier 1977, P.I.B.D. 1977, III-344 ; Ulgésium et Ulgélium, CA Paris 19 décembre 1979, P.I.B.D. 1980, III-99. [79] A. CHAVANNE, Les conditions de la contrefaçon de marques. Aspects actuels de la contrefaçon. Libr. Techniques, Paris, 1975, p.51. [80] Appréciation de M. le professeur rapportée par M. le professeur R. LEMAY, Critères d'appréciation de l'imitation de marques en pharmacie, op. cit. n°60. [81] Selon l'auteur précité (n°66), au moins le quart des marques pharmaceutiques co-existent pacifiquement. [82] CA Aix 5 juillet 1943, inédit, in Y. PLASSERAUD, les marques de fabrique, de commerce, ou de service dans l'industrie pharmaceutique, op.cit. n°8. La cour énonce : " soit arbitraire au point de n'éveiller à aucun degré, directement ou indirectement, l'idée de la nature du produit auquel elle s'applique , la dénomination arbitraire opposée à la dénomination nécessaire n'ayant pas une portée absolue exclusive de toute possibilité de revendication à titre de marque d'une dénomination contenant une allusion à ce produit… " . [83] Il semblerait que la notoriété du caractère récalcitrant et hémostatique du médicament a ici joué un certain rôle. Est-ce la démonstration que l'on doit avoir deux niveau d'appréciation : au départ une approche globale du risque de confusion par une appréciation subjective du risque, et par la suite maintenir le raisonnable dans une juste mesure en appréciant les limites par rapport aux faits de l'espèce (objective). Il semblerait que ce cheminement difficile à mettre en œuvre par les juridictions, entraîne une grande insécurité juridique entre les titulaires. [84] Il existe en France un moyen de défense s'approchant de la théorie de Seelig : la forclusion par tolérance de la contrefaçon posée par l'article L.716-5 du code de la propriété intellectuelle : lorsque le titulaire d'une marque tolère l'usage d'une marque postérieure et enregistrée, son action devient irrecevable dans un délai de cinq ans. Pour plus d'explications voir, l'ouvrage des professeurs J. SCHMIDT-SZALEWSKI et J.-L. PIERRE , Droit de la propriété industrielle op. cit. n° 13 , p.253 et s. [85] Elle peut être définie comme " l'idée de base de la théorie de la distance réside dans le fait que le titulaire de la marque doit se laisser objecter l'affaiblissement de sa marque qu'il a provoqué par son attitude, soit qu'il ait subi l'existence de marques antérieures, soit qu'il en ait toléré de postérieures. Il en résulte que l'affaiblissement une fois subi, conduit à nier le risque de confusion avec d'autres marques " plus jeunes ", malgré qu'elles n'offrent peut être que de faibles différences avec la sienne " in SEELIG, La théorie de la distance, R.I.P.I.A. 1965, n°62, p. 389. [86] L'ordonnance étant nécessaire pour les médicaments inscrits au régime des tableaux A , B, et C (substances vénéneuses ou assimilées) ainsi que pour les spécialités nouvelles (" cadre noir "). [87] Tribunal correctionnel de Blois en date du 4 mars 1970, Doc. Pharm. Jur. n°1691. Le jugement a rappelé : " la délivrance de spécialités autorisées ne supprimant pas pour le pharmacien qui, en cas contraire, serait transformé en un simple épicier, l'obligation de contrôler, au moyen de ses connaissances, les termes de l'ordonnance, surtout s'il s'agit de toxiques pour la délivrance desquels un supplément d'honoraires est, du reste prévu ; contrôle qui constitue une garantie supplémentaire contre tout risque d'erreur et une obligation aussi bien morale que professionnelle du pharmacien, contre partie du monopole dont il bénéficie pour la délivrance des médicaments ". [88] Son devoir de vigilance, aurait du pousser le pharmacien à vérifier la régularité de l'ordonnance auprès du médecin prescripteur. [89] Le bulletin des syndicats des pharmaciens de la région parisienne (reproduit in Union et défense pharmaceutiques, novembre 1972, p.537) a très sérieusement listé les marques les plus mal écrites et risquant d'engendrer un risque de confusion : " Antal " et "Endal " ; " Aromabyl " et " Aromalgyl " ; " Birectal " et " Binoctal " ; " Daflon " et " Derflon " ; " Duogynon " et " Dicynone " ; " Fluocaryl " et " Fluosalyl " ; " Fluxine " et " Fulcine " ; " Hexaquine " et "Hexapneumine " ; " Hygroton " et "Hypotan " ; " Insadol " et " Insoral " ; " Insidon " et " Imidon "…. [90] Les tribunaux et Cours tiennent compte de cette attention plus élevée que la moyenne. Dans le litige opposant les marques " Higalex " et " Givalex ", la Cour d'appel de Paris, le 14 juin 1974, P.I.B.D 1975, III-29, a noté la différence qu'il existait entre les deux marques phonétiquement et visuellement et s'en est référé à l'acheteur de spécialité " fait preuve d'une vigilance qu'aiguise l'existence notoire dans ce domaine de nombreuses dénominations voisines ". Dans le même sens, la cour d'appel de Paris le 20 décembre 1974, Ann. Propr. Industr. 1975, p.90, a expliqué que bien que deux marques désignant la même catégorie de produits, mais différentes dans leur composition et leur présentation, " l'acheteur de spécialités pharmaceutiques a le plus souvent son attention aiguisée tant par la crainte des conséquences graves d'une éventuelle confusion que par la connaissance de l'existence dans ce domaine de nombreuses dénominations voisines ". [91] BOGNAR, Le caractère distinctif des marques dans la pratique hongroise, Rev. Propr. Int. 1972, p. 197. [92] R. LEMAY, Critères d'appréciation de l'imitation de marques en pharmacie, op. cit. n°66. [93] Voir notamment l'article de J. LARRIEU, La marque : un signe en pleine effervescence, Droit et Patrimoine 1999, n°75, p.56, dans lequel la marque apparaît comme un signe valorisé, raréfié et convoité. [94] Une étude réalisée par un institut de " créativité " auprès d'un échantillonnage de population pour déterminer ce qu'évoque un certain nombre de radicaux pour eux dans les marques sur les produits de santé a permis de constater que les marques dont le nom se termine par : " IL " sont perçus comme des produits modernes pour désigner des maladies passagères ou bénignes ; " OL " sont perçus comme des produits anciens et pour des maladies passagères ; " AL " sont perçus comme des produits anciens et pour des maladies sérieuses ; " AN " sont perçus comme des produits modernes et actifs. [95] Une marque euphonique est une marque élégante à prononcer. Des tests linguistiques seront élaborés car il faut que la marque n'est pas de connotation négative dans les divers pays où elle sera commercialisée, il est donc important de vérifier la signification de la marque dans les différents langages codifiés et argotiques, mais aussi de tenir compte des concepts socio-culturels propres aux pays considérés. Par exemple : un industriel allemand avait affublé son savon de la marque " viol ", les ventes en France furent médiocres. Exemple de marques euphoniques : Sedol, Gardénal, Dolpyc… [96] Une marque mémorisable est facile à retenir. Des tests de motivation sont effectués sur le public afin d'estimer l'impact de la dénomination sur le public. Dans un échantillonnage, on va vérifier les erreurs de prononciation ou les éventuelles confusions possibles avec d'autres marques. Il faut optimiser le produit par son automatique association à la marque. Exemples de marques mémorisables : Blédine, Aspro, Ultralevure, Phénergan… [97] Une marque évocatrice est une marque qui indique dans une certaine mesure la nature des maux pouvant être traités par le produit. Des tests d'évocation spontanée sont effectués sur un échantillonnage de population. Ce sont les meilleures marques sur le marché. Exemples de marques évocatrices : Solupsan (contient le nom du laboratoire UPSA, le préfixe " SOL " (soluble) et " SAN " (sans sodium) ; Dinentel (dîner intelligent) ; Rudil (contient les initiales du laboratoire Roussel Uclaff, R.U., et " LID " pour évoquer que cet antibiotique appartient à la famille des macrolides… [98] Ou bien l'utilisation d'un R dans un cercle : ®, mais la mention " marque déposée appartenant à X " est plus efficace. [99] Rappel : une dénomination commune est " utilisée pour décrire la structure moléculaire du produit, elle suit des réglementations bien précises et édictées par l'I.U.P.A.C. (International Union of Pure and Applied Chemistry.) Pour une même substance il peut y avoir plusieurs dénominations correctes reconnues, ce qui augmente la difficulté de mémoriser des substances : les noms communs ( pour les drogues végétales) ; les noms scientifiques (pour les produits de structure chimique bien définie), les dénominations approchées (si la structure reste inconnue). Il existe aussi des dénomination commune internationale (D.C.I.) établie en parallèle avec l'O.M.S. qui relève de la Commission de la nomenclature de la pharmacopée ", in C. FEISTHAUER, Les marques pharmaceutiques, thèse Pharmacie, Nancy I, 1989, p.11 et s. [100] Heureusement ! Il serait un peu macabre d'offrir des cartes de fidélité, ou de proposer l'adhésion à un club ! [101] Par exemple : des marques de dentifrices organisent des campagnes de sensibilisation de la population sur les risques bucco-dentaires ; des marques de préservatifs militent activement dans la lutte contre le SIDA ; des méthodes contraceptives pour limiter les grossesses précoces… [102] V. supra p. 7, La raison d'avoir du titulaire. [103] Notons que l'Autorisation de mise sur le marché peut être cédée simultanément avec la marque. [104] A l'étranger, il n'est pas toujours possible de céder une marque sans le fond de commerce ou une partie du fond de commerce correspondant, ce qui pose de sérieux problèmes. M. le professeur Y. PLASSERAUD, les marques de fabrique, de commerce, ou de service dans l'industrie pharmaceutique, op.cit. n°68, explicite : " Imaginons un laboratoire français qui ayant crée une société d'exploitation en Allemagne, se trouve un jour amené à se défaire de ladite société. En vertu du principe - du caractère indissociable du fond et de la marque - la société française ne pourra récupérer ses marques pour les exploiter seulement par l'intermédiaire d'une autre société ". [105] L'article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle dispose : " Encourt la déchéance de ses droits le propriétaire de la marque qui, sans justes motifs, n'en a pas fait un usage sérieux , pour les produits et services visés à l'enregistrement, pendant une période ininterrompue de cinq ans. " [106] Voir plus particulièrement R. LEMAY, Déchéance d'une marque pour non exploitation en pharmacie, Inf. Pharm. 1980, p.257. [107] Mme le professeur A. LAUDE , in Le consommateur de soins, D. 2000, doctr. , p. 415, a une expression très explicite à ce sujet : " le malade devient co-gestionnaire de son état de santé ". [108] Le domaine de la santé et du droit des marques n'est pas le seul point de conciliation (collision ?) entre la propriété intellectuelle et la consommation, voir notamment les beaux écrits de V. NISATO, Les propriétés intellectuelles et le consommateur, Thèse Avignon, ERCIM, en préparation et, G. BONNICI, Le droit d'auteur et le consommateur dans l'univers numérique, mémoire DEA, Montpellier, 2004. [109] Voie à ce sujet, P. NUSS, Le consommateur aujourd'hui face à la marque, Mélanges Burst, Litec, 1998, p. 363. [110] Notons que l'acte de consommation, le choix du consommateur du produit de santé est individuel. [111] A. LAUDE, Le consommateur de soins, op. cit. n° 91. [112] Toujours selon cet auteur, le patient s'est mis à revendiquer son implication et sa contribution dans l'élaboration de son traitement. Elle cite d'ailleurs comme exemple la pression exercée par les malades atteints du SIDA afin d'obtenir la mise sur le marché des trithérapies, ou la concertation qu'il peut exister avec les associations de malades pour le retrait d'un médicament (en ce sens la déclaration de retrait de l'insuline 40 UI à l'insuline 100 UI prise par L'A.F.S.S.A.S. le 30 mars 2000, en collaboration avec les associations de diabétiques). La revendication du statut de consommateur est ici collective. [113] Loi n° 2002-303 du 4 mars 2002, Journal officiel 5 mars 2002. La revendication du statut de consommateur est ici individuelle. [114] Voir colloque de l'Association nationale des droits des patients au Palais du Sénat à Paris le 12 avril 2002 , Aspects juridiques et éthiques de la volonté dans les rapports médecin-malade, publié à : Gaz. Pal., Oct. 2002, Cah. Spécial droit de la santé, p. 47 et s. [115] CAS et FERRIER, Traité de droit de la consommation, PUF, 1986, n°8 ; remarque aussi formulée par J. CALAIS-AULOY, Droit de la consommation , Précis Dalloz, 3e éd., 1992, p. 213. Au départ, le mot " consommation " vient de la science économique, A.-P. KIRMAN et A. LAPIED , Microéconomie, PUF, Thémis Economie, 2001, p. 17 et s. [116] La Cour de Justice des Communautés européennes (site www.curia.eu.int/fr/12k) dans l'arrêt Van Bennekom (C.J.C.E, 30 novembre 1983, Rec. C.J.C.E. 1983, p. 3883) s'est servie de la notion de " consommateur moyennement avisé " pour décrire la présentation implicite d'un médicament. La subjectivité de cette notion n'emporte par conséquent par l'approbation de la plupart des commentateurs. [117] Selon B. CRISTAU et G. VIALA, La vitamine C est-elle un médicament, Les Petites Affiches 11 mai 1992, n°57, p. 9 et s., " on ne saurait que souligner la part de subjectivité qui peut se rencontrer dans l'appréciation du juge lorsque suivant les préceptes de la Cour de justice européenne, il procède à la démarche consistant à se muer en consommateur idéal d'attention moyenne. " ; et J.-P. BOUTEILLE, Médicaments par présentation et monopole pharmaceutique, Act. Pharm. Juillet 1986, n°234, p. 96, s'interroge : " n'apparaît-il pas pour le moins étonnant de vouloir faire dépendre le caractère médicamenteux (ou non ) d'un produit de l'état des connaissances du public ? Etat peut-être réel, mais difficile à prouver et donc toujours supposé ". [118] Etude citée dans M. TISSEYRE -BERRY et J.-R. SOUCARET , Economie du médicament, Masson, Paris, 1985, p. 85. [119] Nous suivrons par conséquent la même logique, de marque /titulaire, au marque /consommateur pour bien comprendre la relation de cause à effet qu'il existe. [120] P. VILLEMUS, La fin des marques ? Vers un retour au produit., éd. D'organisation, 1998, p. 85 et s. [121] Cette proposition doit être nuancée. En effet, il est des entreprises qui mettent un produit sur le marché et dont l'essor et tel que la politique de marque n'aura pas besoin d'orienter la reconnaissance du public vers l'entreprise. Tel est le cas par exemple du Viagra déposé par le laboratoire Pfizer ou le Prozac par le laboratoire Eli Lilly , le produit a acquis une notoriété par le biais de sa marque il est reconnu universellement, autonome de l'entreprise qui le commercialise. Mais ces cas restent très isolés. [122] Avant de passer au stade de la " marque-signature ", la marque pourra servir d'ombrelle (" marque-ombrelle ") c'est à dire qu'elle regroupe sous un même nom plusieurs produits sur des marchés différents et qui ne répondent pas aux même attentes des consommateurs. La stratégie s'organise non plus autour du produit mais autour de la catégorie qu'il représente, ainsi chaque produit a une promesse spécifique pour chaque consommateur, mais sera soutenu par le même nom de marque. La " marque-ombrelle " sert d'étape à la marque signature dans la mesure où elle facilite le lancement de nouveau produit en commençant à véhiculer une certaine image de marque du titulaire et des produits qu'il propose. [123] D. BECOURT, La trilogie Œuvre -Auteur -Public, Les Petites Affiches 13 décembre 1993, n°149, p. 11. [124] Même si elle est intrinsèquement empreinte de la considération économique des titulaires. [125] Un peu de grammaire : le Docteur Knock nous poussera à reconnaître que l'on EST malade, que l'on EST en bonne santé, ou que l'on EST chatouilleux !!! [126] R. DEGON, La marque relationnelle, Vuibert, éd. Entreprendre, 1999, p. 75 et s. [127] Deux remarques (rappels) sont importantes : d'une part, le cas de la santé collective sera l'objet de l'étude suivante ; d'autre part, l'étude de la constitution de la marque ne soulève pas cette interrogation, dans la mesure où la création de la marque X n'a pas de répercussions directe sur la santé individuelle (ce sera différent dans l'appréhension de la santé collective). [128] On pourrait objecter qu'il s'agit plus d'une stratégie d'entreprise qui mène à cette atteinte à la santé, qu'une politique de marque. Mais les deux sont extrêmement liées : la stratégie de l'entreprise est orientée dans un but de promotion de la marque, et la politique de marques est influencée par les moyens que l'entreprise met en œuvre dans ses choix stratégiques. [129] Autrement dit comment en réaction à une atteinte à la santé on arrive à la promouvoir. [130] N. KLEIN a écrit notamment No logo : la tyrannie des marques, Babel, 2001 ; elle écrit régulièrement au Toronto Star sur la montée de l'anti-mondialisation. [131] Un sweatshop est un lieu où certaines entreprises, principalement textiles, font fabriquer leur produits par des immigrants dans des conditions de travail clandestines, cité par N. KLEIN, No logo, op. cit. n°113, au Chapitre 14, intitulé : " La grogne monte, le nouveau militantisme à l'encontre des sociétés ", p. 487. Elle dénonce notamment, les entreprises Gap ayant un entrepôt de fabrication illégal au Honduras, des vêtements de sport de Nike fabriqués par des enfants, et même Mickey s'est versé dans l'illégalité par le biais de sweatshop en Californie ou en Chine, où les conditions de travail étaient tellement déplorables pour les travailleuses qu'elles devaient nourrir leur enfant avec de l'eau sucrée(voir, rapport produit en 1999 par le Hong Kong Christian Industrial Commitee, " Disney labor Abuses in China ".) Le rapport entre l'exploitation de la marque avec la santé, bien qu'indirect, est tristement évident. [132] Voir l'ensemble des articles de l'année 1996 du New York Times; ou encore l'article S.-H. SCHAMBERG, " Six cents an hour ", Life, juin 1996. [133] Certaines entreprises étendent en achetant d'autres entreprises dans des domaines qui leur sont pourtant étranger. Ces expansions permettent ce que l'on appelle les subventions croisées, c'est à dire qu'une société peut puiser dans les bénéfices d'un de ses secteurs rentables pour subventionner les pertes des secteurs déficitaires. Par exemple, la société Philips Morris en canalisant les profits réalisés dans le tabac a pu vendre sa bière moins chère que ses concurrents, ce qui contribua à stimuler la consommation d'alcool. [134] Ironiquement enregistrés en classe 5, classe qui sert de fondement aux "marques de santé"…. [135] Voir par exemple l'ensemble du conflit qu'a vécu l'entreprise Shell, notamment au Nigeria, où l'exploitation du pétrole a atteint à la vie des population environnantes, in N. KLEIN, No logo, op. cit. n°113, p . 627. [136] Ce litige menait principalement à la discussion sur le rapport de la liberté d'expression et du droit des marques. Nous aurons l'occasion de revenir plus en détails sur les faits de cette affaire dans la suite de nos développements. [137] CA Paris, 26 juillet 2003, D. 2003, Cah. dr. Aff. , p. 1831, note de B. EDELMAN. Elle se prononça à la suite d'une ordonnance e date du 2 août 2002 du président du Tribunal de Paris qui débouté la société titulaire de la marque Aréva de sa demande en suppression de toute reproduction ou usage de sa marque, en revanche, par ordonnance en date du 8 juillet 2002, D. 2002, A.J. p. 2801, note C. MANARA , le même tribunal avait accueilli la demande d'Esso, et fait interdiction à Greenpeace d'utiliser la marque semi-figurative sur son site. L'arrêt de la Cour a le mérite d'uniformiser la situation. [138] Article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle : " Sont interdits, sauf autorisation du propriétaire : a) la reproduction, l'usage, l'apposition d'une marque ainsi que l'usage de la marque reproduite, pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l'enregistrement … " . [139] Article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle : " Sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public :… b) l'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services similaires ou identiques à ceux désignés dans l'enregistrement". [140] Voir notamment les manifestations de Seattle en décembre 1999 durant la conférence de l'OMC. [141] Entraînant un rassemblement de chaque individualité, une solidarité, autour d'un intérêt commun, que l'on remarque déjà dans les réactions aux politiques de marque. " [142] La collectivité est capable de secréter son intérêt indépendamment de celui de ses membres " in C. CHAMARD, La distinction des biens publics et des biens privés, contribution à la notion de biens publics, Thèse Droit, 2004, p. 3. [143] La protection de la santé requiert des solidarités. Ainsi, si l'on se réfère à l'historien Fernand Braudel : " les solidarités se sont longtemps exercées au rez-de-chaussée des proximités familliales ou claniques. L'insuffisance de ces solidarités proches, puis leur mise en cause par l'urbanisation et le salariat industriel, ont suscité de multiples réponses à l'échelle des " pays ", au sens ancien des cantons et des bourgs. Ces réponses religieuses puis mutualistes, ont contribué à étoffer le tissu local, l'étage central de la société civile. Cet étage est devenu suffisamment fort pour contraindre une instance de l'étage supérieur, l'Etat, peu soucieux des souffrances de ses sujets, à se muer en Etat-providence, c'est à dire à devenir le débiteur, entre autres, du bien public santé ". in F.-X. VERSCHAVE , Libres leçons de Braudel, Syros, 1994. [144] Pour une meilleure compréhension, nous avons tenté de schématiser cette idée : Voir annexe. [145] Il s'agit alors aussi bien de la constitution d'une " marque de santé " que d'une marque quelconque qui pourrait avoir des répercussions sur la santé publique. [146] La répétition sert parfois à la clarté : il s'agit alors aussi bien de l'exploitation d'une " marque de santé " que d'une marque quelconque qui pourrait avoir des répercussions sur la santé publique. [147] M. CASSIER, Propriété industrielle et santé publique, Revue Projet 2002, n° 270, p. 47 et s. Cet auteur s'attache à démontrer les limites du droit des brevets face au droit à la santé des populations notamment à travers les exemples du Procès Pretoria en 1997 en Afrique du Sud sur la limitation d'un Etat de la propriété privée sur le marché du médicament contre le SIDA, ou celui de la production brésilienne de médicaments génériques. Il propose donc en conclusion de redéfinir les équilibres entre la propriété privée et l'intérêt des populations. [148] P. COMBEMALE et J.-P. PIRIOU, Nouveau manuel de sciences économiques et sociales, éd. La découverte, 1996, p 502 et s. [149] Un des exemples connu est la consommation d'une pomme et celle du savoir. Lorsque l'on mange la pomme, personne d'autre ne peut la manger, le bien est désagrégé dans l' acte de consommation. La situation de l'éducation est symétriquement contraire : lorsqu'on " consomme " le savoir d'un professeur, on ne lui fait pas perdre son savoir, et le bien est conservé intact. [150] Cette condition rend tangente la reconnaissance de la santé comme un bien public. En effet, l'exclusivité est assurée par le mécanisme des prix, distinction qui n'existe pas en matière de biens publics (ex : l'éclairage public). Cependant, nous avons étudié qu'il existe au niveau individuel une véritable consommation des biens de santé. Elle se retrouve au niveau collectif. Mais, la gratuité de la santé ne passe que par une cotisation à la Sécurité Sociale (qui tous ne peuvent pas la payer, mais peuvent recourir à la couverture maladie universelle s'ils entrent dans les critères légaux ), et surtout tous les biens de santé ne sont pas couvert par ce mécanisme (aujourd'hui de moins en moins). Doit ici voir la preuve que la santé ne peut pas être un bien public lorsqu'elle est envisagée au niveau collectif ? Nous ne pensons pas. Il nous semble que cet argument est la justification qu'il existe deux niveaux d'analyse de la santé, et qu'une réponse globale serait simpliste. De la même manière, on ne peut pas reconnaître que sont des biens publics les biens de santé remboursés par la Sécurité Sociale, et que le reste sont des biens privés, l'analyse serait trop dichotomique et ne reflèterait pas la réalité de cette répartition (individuel, collectif). [151] Il faut donc dépasser la simple utilité " individuelle " et il faut que le bien public se trouve investie d'une véritable " utilité sociale ". Selon deux économistes (Cornes et Sandler), la notion d'externalités positives ou négatives met donc en exergue des effets d'interdépendance forts entre agents, in P. COMBEMALE et J.-P. PIRIOU, Nouveau manuel de sciences économiques et sociales, op. cit. n°133, p. 502 et s. [152] J. CLAM, Qu'est-ce qu'un bien public ? Une enquête sur le sens et l'ampleur de la socialisation de l'utilité dans les sociétés complexes, Le privé et le public, p. 234 et s. cité par C. CHAMARD, La distinction des biens publics et des biens privés, contribution à la notion de biens publics, op. cit. n°127. [153] La présence de biens publics dans une société est le gage de son développement : d'après le P.N.U.D (rapport de 1999 sur les " Global Publics Goods " qui a classé en tête du développement les pays qui ont un niveau élevé de biens publics. La justification est qu'une société ne peut pas fonctionner si tout est à vendre et qu'elle ne désigne pas ses biens les plus précieux. [154] F.-X. VERSCHAVE, A nous tous les biens publics mondiaux, Revue Hémisphères, 2002, n°17. [155] Interview de F.-X. VERSCHAVE, sur RFI le lundi 19 janvier 2004, à l'émission " Priorité santé ". [156] F. LILLE, Les biens publics mondiaux la vision économistique, Revue Hémisphère, 2002, n°17. [157] Une association a été crée " B.P.E.M. " pour inscrire les biens publics nationaux à l'échelle mondiale : www.bpem.org . Le propos est aujourd'hui unanime à en croire la récurrence du sujet : le Ministère des Affaires Etrangères propose un dossier complet sur la définition des biens publics mondiaux à travers les publications de la D.G.C.I.D. sur le site www.diplomatie.gouv.fr I. KAUL, I. GRUNBERG, M.-A. STERN, Les biens publics à l'échelle mondiale. La coopération internationale au XXIe siècle, (publié pour le P.N.U.D. ), New York Oxford University Press, 1999 ; et enfin, l'ouvrage collectif I. KAUL, P. CONCEICAO, K. Le GOULVEN, R.-U. MENDOZA, Pourquoi les biens publics mondiaux sont importants aujourd'hui, Oxford University Press, 2003. [158] F. LILLE, Biens publics mondiaux et services publics mondiaux, Revue Peuples en marche, n°192, Janv-Fev 2004. [159] Les 22 millions de séropositifs africains représentent 65% des personnes atteintes par le virus su SIDA dans le monde. L'Afrique du Sud, particulièrement touchée, a fait de la lutte contre le fléau sa priorité. Mais plutôt que de l'assister dans cette entreprise, les laboratoires pharmaceutiques, en insistant sur la défense de leurs brevets, mettent les traitement hors de portée des malades et des pays les plus pauvres, in Le Monde diplomatique, Janvier 2000, p. 8 et 9. [160] Dans le même sens, on ne peut pas parler du droit à la santé (développé prochainement) si des monopoles ou des oligopoles en bloquent l'accès. [161] Il est important de le souligner parce que ce prix est l'un des arguments majeurs qui est utilisé par les bailleurs internationaux pour justifier du fait qu'ils ne s'investissent pas pour essayer de développer l'accès aux médicaments dans les pays en voie de développement. Le prix du médicament est-il une fatalité ? Nous avons longtemps cru que oui. Il y a quelques années, quand on demandait l'accès aux anti-rétroviraux dans tous les pays y compris dans les pays pauvres, on nous répondait que cela ne serait pas possible, que le prix était ce qu'il était, que l'on pouvait essayer de négocier avec les laboratoires pharmaceutiques mais que ces choses-là coûtaient très cher à rechercher, à produire etc. On pouvait espérer faire un peu baisser le prix des médicaments, mais dans des proportions très limitées. Remarques formulées lors du passionnant colloque La santé comme bien public, du local au mondial le 8 novembre 2003 organisé par H. LATRON, F.-X. VERSCHAVE, P. LAPORTE, dont une partie est consacrée à " Pour une mondialisation du bien public santé ! " traitée par G. KRIKORIAN, M. EL MOUBARAKI, E. PINHEIRO. [162] C. CHAMARD, La distinction des biens publics et des biens privés. Contribution à la notion de biens publics, op. cit. n°127. [163] Critère qu'il conviendra d'étudier ultérieurement. [164] J.-B. AUBY, La notion de personne publique en droit administratif, Thèse Droit, Bordeaux I, 1979. [165] M. VIVANT, Pour une épure de la propriété intellectuelle, Mélanges Françon, 1995, p. 415 [166] H. LEPAGE, Ana lyse économique et la théorie du droit de propriété , Archive du droit, La propriété, 1985, p. 91 [167] R. COASE, The nature of the firm , Economica, novembre 1937. [168] Selon H. LEPAGE, Ana lyse économique et la théorie du droit de propriété , op. cit. n°152. [169] L. FAVOREU et alii, Droits et libertés fondamentales, Précis Dalloz, 2e éd., 2002, p. 164. Ces auteurs présentent les quatre catégories : " dans la première, les droits correspondant au status négativus de Jellinek, ceux qu'on appelle aussi les ''droits défensifs'' et qui sont pour la plupart d'entre eux au cœur du dispositif. Ce sont les ''droits libertés'' . Font partie de la seconde catégorie, ceux qui traduisent une participation des individus au fonctionnement de l'Etat et correspondent au status activus : '' les droits participation''. Dans la troisième catégorie, se rangent ceux qui exigent une action positive de l'Etat et que l'on dénomme de ce fait les " droits à " : les ''droits créances''. La quatrième catégorie est celle des droits qui ont une fonction de garantie à l'égard de l'Etat : les ''droits garanties''. [170] Nous aurons l'occasion par la suite d'y revenir, mais est consacré aux articles 2 et 17 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen en tant que droit naturel , sacré et imprescriptible , dont nul ne peut être privé. [171] Décision du 16 janvier 1982 conférant valeur constitutionnelle au droit de propriété (in Les grands arrêts du conseil constitutionnel, Dalloz, 2001). [172] Critère organique de la notion de bien public, sur lequel nous reviendront à travers l'étude de la propriété publique sur la santé. [173] Historiquement les " droits créances " ont été consacrés par le préambule de la Constitution de 1946 mais ont toujours été présents à travers la traditions constitutionnelle : dans le projet de déclaration rédigé par Sieyes en juillet 1789 qui disposait que " tout citoyen qui est dans l'impuissance de pourvoir a ses besoins a droit au secours de ses concitoyens ". La Constitution de 1791 prévoyait dans son titre premier la création d'un établissement de " Secours public " et l'organisation d'une " Instruction publique ". La constitution de 1793 proclame à nouveau ces droits de même que celle de 1848. De ce fait, on comprend que la place de la santé publique au sein des droits créance est historiquement justifiée. [174] Voir notamment : J. MOREAU, Le doit à la santé, A.J.D.A. 1998, p. 185, mais aussi D. COHEN, le droit à…, Mélanges F. TERRE, p. 393. [175] Pour certains auteurs le " droit à la santé " n'existe pas à proprement parler, car ils considèrent que l'on ne peut demander devant un prétoire une meilleure santé que le juge serait en mal d'attribuer. Ils définissent alors le " droit à la santé " comme " l'apport que le droit peut fournir afin que tous les hommes puissent jouir du meilleur état de santé qu'ils soient capable d'atteindre ", in F. GRAS, Création et Santé publique, Légicom 1994, n°3, p. 51. [176] Selon M. BOTHE , Les concepts fondamentaux du droit à la santé : le point de vue juridique, in Le droit à la santé en tant que droit de l'homme, colloque La Haye, 29 juillet 1978, ce droit à la santé est multiforme : l'aspect négatif : l'individu a droit que l'Etat s'abstienne de tout acte qui pourrait mettre en danger la santé de cet individu ; l'aspect égalitaire est que l'Etat intervient sans discrimination ; l'aspect positif est le droit à un ensemble de mesures étatiques visant à la prévention des maladies et au traitement du malade. [177] Tel est ce que nous avons tenté de démontrer dans la première partie de notre étude à travers l'examen des conditions de validité de la marque et notamment sur le refus de constitution de propriété aux motifs de déceptivité du signe, d'absence de distinctivité, ou d'indisponibilité. Tous ces critères étaient fondés sur l'intérêt individuel : du propriétaire d'une marque antérieure ou du consommateur. [178] Même s'il est empreint de moralité, l'ordre public reste une notion insaisissable, de l'avis général ( " Tous ceux qui ont abordé l'étude de la notion d'ordre public en ont souligné à l'envie la difficulté " constate M. TALLON, Considérations sur la notion d'ordre public dans les constats en droits français et en droit anglais, Mélanges offerts à R. SAVATIER, Paris, Dalloz, 1965.) La doctrine rivalise de métaphores : de l'image des " sables mouvants " (PILON, sous Req. 21 avril 1931, S. 1931, p. 377.) au " chemin bordé d'épines et de précipices " ( S. JOLY, in Création artistique et ordre public , thèse, Montpellier I, 1999, p. 35.) à défaut de définition précise. L'absence de définition d'une notion, pourtant présentée comme fondamentale, semble incompatible avec notre culture juridique. Qui plus est, la sécurité juridique ne s'accommode pas d'une notion fuyante. Et ce n'est pas faute d'avoir essayé de définir l'ordre public : selon Capitant il s'agit de " l'ensemble des institutions et des règles destinées à maintenir dans un pays le bon fonctionnement des services publics, la sécurité et la moralité des rapports entre particuliers et dont ceux-ci ne peuvent, en principe, écarter l'application dans des conventions ". Parallèlement, selon le doyen Cornu, l'ordre public est " l'ensemble de principes, écrits ou non, qui sont, au moment même où l'on raisonne, considérés, dans un ordre juridique, comme fondamentaux et qui, pour cette raison, imposent d'écarter l'effet, dans cet ordre juridique, non seulement de la volonté privée, mais aussi des lois étrangères… ". Cette dernière proposition emporte de manière générale l'avis de la doctrine et l'on voit appliquer le qualificatif de "notion cadre " à l'ordre public. En réalité, elle signifie que la définition de l'ordre public ne se trouve pas dans son contenu. Le professeur MALAURIE confesse " l'ordre public je ne sais pas très bien ce que c'est " (Ph. MALAURIE, Rapport de synthèse, L'ordre public à la fin du XXe siècle , Paris, Dalloz, 1996, p. 105.), mais précise que l'ordre public ne peut être définit par " son contenu ou sa forme " et qu'il " doit trouver en dehors son fondement et son expression ". La pratique révèle de ne pas tenir le contenu comme critère de définition, à cause de sa mobilité. La relativité de l'ordre public est source de difficultés dans son application : le rocher auquel appelle le Doyen CARBONNIER, se transforme au gré des flux et des reflux législatifs, comme jurisprudentiels. [179] M. VIVANT, Propriété intellectuelle et ordre public, Mélanges Foyer, PUF, 1997, p. 307. [180] CA Paris, 18 octobre 2000, R.J.D.A.4/2001, n°519; dans le même sens : CA Rennes 12 mars 2002, P.I.B.D., 743/2002, III-247, a relevé la contrariété à l'ordre public pour une marque complexe, déposée pour désigner un boisson et composée d'un cadre de forme carrée, à l'intérieur duquel est dessinée une feuille de chanvre, surmonté du mot " chanvrette ". [181] L'article L.3421-4 (ancien article L.630) du code de la santé publique dispose " le fait de provoquer au délit prévu par l'article L.3421-1 du code de la santé publique (ancien article L.628) (délit d'usage de l'une des plantes ou des substances classées comme stupéfiants) ou à l'une des infractions prévues par les articles 222-34 et 222-39 du code pénal, alors même que cette provocation n'a pas été suivie d'effet, ou de présenter ces infraction sous un jour favorable est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75000F d'amende ". [182] CA Paris, 7 mai 1979, Ann. Propr. Industr. 1979, p.306, note Pr. CHAVANNES ; P.I.B.D., 1979, III-318. [183] De manière générale on a l'habitude de citer l'ordre public économique, social et moral (bonnes mœurs), mais chacun répond à une nécessité de protection de la volonté de celui qui s'oblige (liberté contractuelle). L'ordre public va au delà de la simple préservation de la relation contractuelle : et pour une présentation de l'ordre public en creux des libertés individuelles voir S. JOLY, in Création artistique et ordre public , thèse, Montpellier I, 1999, p. 35 et s. [184] Argument démontré au §2 de la section 2 du chapitre 1. [185] En toute logique, comme nous avons démontré que la santé publique ne pouvait être appropriée par le droit des marques, nous n'étudierons pas les effets de son exploitation…. [186] Décision n° 90-283, DC 8 Janvier 1991, Journal Officiel 10 Janvier 1991, p. 524 et note L. FAVOREU, T.-S. RENOUX, A. ROUX , ??? [187] La décision du 16 janvier 1982 (op. cit. n° 155) a affirmé le caractère constitutionnel du droit de propriété. La décision du 8 janvier 1991 a d'ailleurs rappelé que, la propriété est un des droits de l'homme garantis à l'article 2 de la déclaration des droits de l'homme de 1789 (considérant 6) et, depuis 1789 le droit de propriété a subi une évolution caractérisée par une extension de son champ d'application à des domaines nouveaux. Et c'est pourquoi, le droit pour le propriétaire d'une marque de fabrique, de commerce, ou de service d'utiliser celle-ci et de la protéger est garanti par la Constitution (considérant 7) (protection de la propriété intellectuelle par le juge constitutionnel). [188] Le considérant 9 précise que le droit de propriété d'une marque régulièrement déposée n'est pas affectée dans son existence par des interdiction de publicités. [189] Décision 74-54, DC du 15 janvier 1975, Interruption volontaire de grossesse, G.D. n°23. [190] Pour comprendre cette relation voir notamment G. DRAGO, La conciliation entre principes constitutionnels, D. 1991, p. 267. L'auteur tente ainsi de démontrer dans la lignée de G. VEDEL, qu'en présence de conflits entre normes constitutionnelles " si les critères de validité stricto sensu ne fournissent pas de règle de solution de conflit, celui-ci ne peut être résolu que par l'interprétation . Ou bien l'interprète qualifié (le juge) découvrira que le respect de l'une et de l'autre normes est simultanément possible , ce qui revient à dire que le conflit n'était qu'apparent. Ou bien le conflit est réel, et celui qui doit faire application de l'une et de l'autre règles est amener à les concilier, c'est à dire à les appliquer partiellement l'une et l'autre. On comprend comment le juge constitutionnel a concilié les principes d'exercice du droit de propriété d'une marque par son exploitation publicitaire et celui de la protection de la santé qui peut légitimer l'interdiction ou la limitation de la publicité d'une marque. [191] Ces décisions, européennes et internationales sont citées par M. le professeur B. MATHIEU, La protection de la santé par le juge constitutionnel site www.conseil-constitutionnel.fr Décision de la Cour constitutionnelle italienne n°185, du 20 mai 1998 ; ou encore le Tribunal correctionnel allemand du 5 mars 1997. [192] Nous devons nous réjouir que l'Etat préserve l'intérêt général, de la santé publique, du marchandage et des rapports de forces. [193] Le passage d'un " Etat passif providence ", fondé sur l'indemnisation après coup à partir de critères universels, à un " Etat actif providence " plus orienté vers l'idée qu'il vaut mieux prévenir que guérir. [194] La mise en œuvre d'une politique publique est un processus complexe. Il existe donc une théorie de mise en œuvre par un découpage du processus. La première est celle de l'identification, il faut convaincre l'opinion et les décideurs public de la nécessité d'action : on passe donc d'une question technique à un problème politique (il est souvent difficile de gagner la confiance. Le deuxième étape est celle du développement du programme d'action. En troisième lieu, intervient la mise en œuvre c'est à dire l'organisation de moyens et leur application concrète. Le quatrième mouvement est alors celui de l'évaluation. La dernière étape est celle de la terminaison du programme quand le problème est supposé résolu, in M.LORIOL, Impossible politique de santé publique en France, Sérès, 1998, p.103 et s. [195] Situation analysée et décrite comme tel par M.LORIOL, Impossible politique de santé publique en France, op. cit. n°177. [196] J.-F. MATTEI, présentation du projet de loi devant le Conseil des ministres, 21 mai 2003, J.C.P. 18 juin 2003, Actualités législation, n°310. [197] Pour un commentaire de la relation de la politique de santé et de la loi du 4 mars 2002, J.C.P. Cah. Spécial n°1, Dr. de l'entreprise, 2004. [198] Cités à titre d'exemple mais n'ayant pas pour but premier l'exhaustivité d'une analyse sur tous les secteurs d'intervention de l'Etat pour la santé publique. [199] Mais hier aussi. Les premiers consommateurs de tabac à partir du XVIe siècle concevaient cette herbe, récemment importée en France comme un médicament. Un siècle plus tard, le tabac est devenu essentiellement une consommation de plaisir. Les premières condamnation du tabac sont alors essentiellement morales surtout dans les classes populaires au XIXe siècle. En 1868, est crée par quelques notables dont Pasteur, l'Association française contre l'abus du tabac qui deviendra " comité national contre le tabagisme ", mais le rayonnement est limité. Le tabac devient un fléau social comparable à l'alcool. Favorisé par l'industrialisation des procédés de production, l'Etat lui-même participe à ce mouvement en distribuant gratuitement du tabac au soldats notamment lors de la première guerre mondial. [200] Chaque année, le tabagisme est à l'origine de plus d'un demi-million de décès prématurés au sein de l'Union européenne. Il s'agit donc d'un problème de santé publique. [201] Les premières alertes sont à propos de l'huile de colza, des colorants, du veau et des poulets aux hormones, la crise de la vache folle, et tous les aliments à base d'O.G.M. [202] L'alcoolisme tente une première entrée dans l'agenda politique de la santé publique avec le thème de la dégénérescence de la population avec la guerre contre la Prusse en 1870. Avant l'alcool étaient associé au paupérisme du XIXe siècle. Cette première croisade aboutit en 1915 à la suppression de l'absinthe. Le discours médicale va par la suite remplacé le discours moral. [203] Aujourd'hui de nouvelles responsabilités pénales sont recherchées avec notamment la responsabilité du gérant d'un débit de boisson, pour l'accident qu'aurait causé un de ses clients qu'il aurait pu empêcher de prendre le volant. [204] Le Monde 23 février 2004 p. 15: " La baisse des ventes, tant en France qu'à l'exportation, est régulière depuis plusieurs années. La profession viti-vinicole critique le discours officiel sur la santé, qui stigmatise la sur-consommation d'alcool. Ses représentants seront reçus par le 1er ministre afin de trouver une conciliation". [205] Pour une étude comparée de l'impact de : La publicité sur le tabac au Royaume-Uni, Gaz. Pal. 2002, II, p. 15 [206] Loi 10 janvier 1991, L. n°91-32, Journal Officiel 12 janvier 1991, p.615 ; pour une analyse approfondie, Rapport d'évaluation , La loi relative à la lutte contre le tabagisme et l'alcoolisme, La documentation française, 2000. [207] Avant cette loi, le loi de 1976 (L. n° 76-616 du 9 juillet 1976, dite loi Weil ) a posé pour objectif la lutte contre le tabac et est le premier édifice dans ce sens avant la loi Evin. [208] La publicité est définie par la Cour de cassation le 29 juin 1999, Bull. Crim. 1999, n°161 ; JCP E, 1999, II, p. 2018, comme " une utilisation publique de la marque de cigarette quelle que soit la finalité ". [209] E. ANDRIEU, Le point sur la publicité en faveur du tabac, Legicom 1996, n°11, p. 76 ; J. FRANCK, Publicité comparative et publicité pour les produits du tabac : la législation française un exemple ou un contre exemple ?, R.E.D.C. 1998, p. 85 ; F. GRAS, Les marques de tabac : un statut juridique d'intouchable, Legicom 1997 n°15, p. 81. [210] Article L. 3511-3 du code de la santé publique : "La propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur du tabac, des produits du tabac ou des ingrédients définis au deuxième alinéa de l'article L. 3511-1 ainsi que toute distribution gratuite sont interdites. Ces dispositions ne s'appliquent pas aux enseignes des débits de tabac, ni aux affichettes disposées à l'intérieur de ces établissements, non visibles de l'extérieur, à condition que ces enseignes ou ces affichettes soient conformes à des caractéristiques définies par arrêté interministériel. Elles ne s'appliquent pas non plus aux publications éditées par les organisations professionnelles de producteurs, fabricants et distributeurs des produits du tabac ou des ingrédients définis au deuxième alinéa de l'article L. 3511-1 et qui sont réservées à leurs adhérents, ni aux publications professionnelles spécialisées dont la liste est établie par arrêté ministériel. Toute opération de parrainage est interdite lorsqu'elle a pour objet ou pour effet la propagande ou la publicité directe ou indirecte en faveur du tabac, des produits du tabac ou des ingrédients définis au deuxième alinéa de l'article L. 3511-1. " [211] Produits de tabac (art. 1er) : " produits destinés à être fumer, mâcher ou sucer dès lors qu'ils sont même partiellement dérivés du tabac ainsi que les produits destinés à être fumer même s'il ne contiennent pas de tabac au sens de l'article 564 du code général des impôts ". [212] S. DUTEIL, Les grands évènements sportifs à l'épreuve de la loi Evin grâce à la publicité virtuelle , Gaz. Pal 2003, n° 268, p. 7. [213] L'article 8 de la loi de 1976, posait de nombreux problèmes sur le contenu des messages publicitaires. Il prévoyait que la propagande ou la publicité en faveur du tabac ne pouvait comporter que la dénomination du produit, sa composition, le nom et l'adresse du fabricant, et le cas échéant du distributeur, ainsi que la représentation du produit, de son emballage et de l'emblème de la marque. Les titulaires de marques jouaient alors d'autres moyens incitatifs à savoir la rigidité du paquet, la légèreté du produit ou le prix d'un paquet. [214] Travaux de l'Association HENRI CAPITANT, La publicité et la propagande, Economica, tome XXXII, 1981. [215] Article L. 3511-4 du code de la santé publique : " Toute publicité ne faveur d'un organisme, d'un service, d'une activité, d'un produit ou d'un article autre que le tabac ou un produit du tabac lorsque, par son graphisme, sa présentation, l'utilisation d'une marque, d'un emblème publicitaire, ou de tout autre signe distinctif elle rappelle le tabac ou un produit du tabac ". [216] Cass. Crim. 4 mai 1999, Lamy dr. aff. 1999, n°18, p. 1136. [217] Autres exemples : Cass. Crim. 18 mars 2003, n° 02-83740, disponible sur www.lexinter.net ; mais aussi, Cass. com. 25 avril 2001, Contrats Concurrence Consommation 2001, n° 146, p. 22. [218] Définition du parrainage à l'article 2 de la loi de 1976 : " Toute opération de parrainage est interdite lorsqu'elle a pour objet ou pour effet la propagande ou la publicité directe ou indirecte en faveur du tabac ou des produits du tabac ". [219] Voir article F. GRAS, Sport et parrainage par des marques d'alcool et de tabac, Legicom 2000, n°23, p. 97 ; et plus généralement L. FRANCESCINI, Les secteurs interdits de la publicité télévisée, Legicom 1998, n°16, p. 47. [220] Défini à l'article L. 355-25 du code de la santé publique comme : " Toute propagande ou publicité directe ou indirecte en faveur du tabac ou des produits du tabac ainsi que toute distribution gratuites sont interdites " et " toute opération de parrainage est interdite lorsqu'elle a pour objet ou pour effet la propagande ou publicité directe ou indirecte en faveur du tabac ou des produits du tabac ". [221] Cass. Crim. 19 avril 1995, n° 95-80078, inédit , à propos de cigarettes "Rothmans " présentées au milieu d'un paysage et d'objets marins. [222] Directive du 6 juillet 1998, J.O.C.E. n° L.213, 30 juillet 1998 , p. 9. [223] Cass. Crim. 21 février 1996, Petites affiches 1997, n° 59, p. 20 ; CA Paris 2 mai 1994, CNCT c/ Provost, inédit ; CA Paris 2- mai 1994, Legipresse 1994, III, p. 179 ; TGI Paris 20 janvier 1993, R.T.D. com. 1993, p. 596 ; TGI Quimper 3 juillet 1992, Légipresse 1992, III, p. 85. [224] Proposition intitulée : Des consommateurs font front au tabagisme , disponible sur le site de la Communauté Européenne www.curia.eu.int/fr/12k. [225] Tel est la position du Conseil Constitutionnel lorsqu'il a eu à se prononcer sur la conformité de la loi Evin (Journal Officiel 12 janvier 1991, p. 615) : " Le restrictions exercées par le législateur à la propagande ou à la publicité matière de boissons alcoolisées ont pour objectif d'éviter un abus de consommation notamment chez les jeunes : de telles restrictions reposent sur un impératif de protection de la santé publique principe de valeur constitutionnelle. La législation qui a pour entendu prévenir un consommation excessive d'alcool s'est bornée à limiter la publicité en ce domaine sans la prohiber de façon générale et absolue ". [226] La propagande est définie comme : " L'action exercée sur l'opinion pour l'amener à avoir certaines idées politiques et sociales (…) c'est aussi l'action de vanter les mérites d'une théorie, d'une idée et d'un homme. " [227] La publicité est définie comme : " Toute forme de communication faite dans le cadre d'une activité commerciale industrielle, artisanale et libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou services y compris les biens immeubles, les droits et obligations ". [228] La publicité est autorisée : " sous forme d'affiche et d'enseigne dans les zones de production, sous forme d'affichette et d'objets à l'intérieur des lieux de vente à caractère spécialisé, dans les conditions définies en Conseil d'Etat ". [229] Décret n° 92-1047, 23 septembre 1992, Journal officiel 29 septembre 1992, p. 1226. [230] L. DUPONT, Déontologie réglementation et publicité sur Internet, Legicom 2000, n° 21/22, p. 65 ; et plus généralement, CONSEIL d'ETAT, Internet et les réseaux numériques, Documentation Française, 1998. [231] La Cour de Cassation a notamment jugé que la représentation graphique doit être limitée à des mentions objectives. A titre d'exemple, elle jugea illicite une publicité pour la marque J&B représentant des paysages urbains nocturnes, et confirma l'argumentation de la Cou d'appel qui avait sanctionné la sensualité d'un rédactionnel décrivant la phase de pré-dégustation d'une bière, Cass. Crim. 18 mai 1994, Bull. crim. 1994, n°190, Légipresse 1994, III, p. 171. [232] Définit par la directive européenne du 3 octobre 1989, intitulée " Télévision sans frontières " comme : " Toute contribution d'une entreprise ou d'une personne morale publique ou privée, n'exerçant pas d'activité de radiodiffusion télévisuelle ou de production d'œuvres audiovisuelles, au financement d'émissions télévisées, afin de promouvoir son nom, sa marque, son image et ses activités " in P. WIHELM, Le parrainage audiovisuel, Legicom 1998, n°16, p.7. [233] Article L. 323-2 du code de la santé publique dispose : " toute opération de parrainage est interdite lorsqu'elles ont pour objet ou pour effet la propagande ou la publicité directe ou indirecte en faveur des boissons alcoolisées ". [234] Les magistrats doivent souvent se prononcer sur la difficile conciliation entre la protection de la santé publique et le droit à l'information, par le biais de la marque. Ainsi, quelques exemples : CA Paris 10 janvier 1986, Rallye Paris-Dakar, R.T.D. com. 1986, p. 311 ; TGI Nanterre 12 juin 1986, Coupe du monde de football, R.T.D. com. 1986, p. 469. [235] La Lettre du C.S.A., n° 67, avril 1995. [236] L'opinion favorable à cette modification de la loi Evin : Le Monde 23 février 2004, p. 15 ; pour l'opposition à la modification de la loi Evin Le Monde 8 mai 2004, p. 16. [237] Dans le même temps, le conseil national interprofessionnel du vin de Bordeaux est assigné en référé devant le tribunal de grande instance de Paris pour non respect de la loi Evin : le slogan " Buvons moins, buvons meilleur " a été jugé incitatif. [238] P. GREFFE, La publicité et la loi, éd. Lexis Litec, 2003. Selon lui les consommateurs ne sont pas favorables à un tel amendement, et de plus la sagesse populaire montre que cet amendement n'est pas nécessaire car les magistrats poursuivent très peu et les associations de consommateurs sont raisonnables. [239] Dernièrement, le spot pour le chocosui's de Nestlé, avec le petit garçon qui faisait passer son poisson rouge, Maurice, pour un glouton n'est plus admise par le Bureau de la vérification de la publicité (B.V.P.), qui estimait qu'il s'agissait d'une représentation de la consommation trop excessive. [240] Sur ce thème voir l'article encourageant de F. GRAS, Création et santé publique, Legicom 1994, n°3, p. 51. [241] Pour une étude complète du médicament générique : voir l'article M.-D. CAMPION, G. VIALA, Le médicament générique : la nouvelle donne, Gaz. Pal. 16 juillet 1996, p. 34, qui présente successivement une définition du médicament générique, les règles de mises sur le marché, les procédures d'enregistrement, la protection des médicaments génériques, leur remboursement par la sécurité sociale, le droit de substitution…. [242] Ce que regrettent les auteurs d'une ouvrage collectif, Le développement du médicament générique, La documentation française, 2003, p. 5 et s. [243] Les auteurs d'une ouvrage collectif, Le développement du médicament générique, op. cit. n°225, préfèrent une définition calquée sur celle du médicament : " le médicament générique est un médicament, qui , par rapport au médicament princeps, respecte cumulativement trois critères : la même composition quantitative et qualitative en principe actif, la même forme galénique, une bio-équivalence. " [244] J. LARRIEU et G. HOUIN, Médicament génériques et propriété industrielle, R.I.D.E. 1er janvier 2000, p. 173 ; et Régime juridique des médicaments génériques au regard des règles qui gouvernent la propriété industrielle, J.CP. G, 2001, II, 10643. [245] Selon l'article L. 512-3 du nouveau code de la santé publique le pouvoir de substitution est défini comme " Le pharmacien peut délivrer un médicament ou un produit autre que celui prescrit qu'avec l'accord exprès et préalable du prescripteur, sauf en cas d'urgence et dans l'intérêt du patient. Toutefois, il peut délivrer par substitution à la spécialité prescrite une spécialité du même groupe générique à condition que le prescripteur n'ait pas exclut cette possibilité, pour des raisons particulières tenant au patient, par une mention expresse portée sur l'ordonnance ". Ce droit vient de la loi de financement de la Sécurité sociale Loi n° 98-1194 du 23 décembre 1998 de financement de la Sécurité Sociale pour 1999. [246] Le médecin a adonc tout intérêt à prescrire des médicaments génériques et à minimiser son budget, ce qui lui procurera une marge supplémentaire pour réaliser les actes qui lui rapportent, comme les consultations. [247] Journal Officiel 14 mars 1997 et Journal Officiel 5 avril 1997 (rectificatif). [248] O. BINDER, N. BOINET, Médicaments génériques, droit des marques, droit de substitution, et publicité comparative, Petites affiches 24 mai 1999, n°102. [249] Le Monde 17 juillet 1998, présente une étude récente selon laquelle parmi les facteurs psychologiques qui influencent les médecins dans leur prescriptions médicales la réputation de la marque occupe le premier rang. [250] En Allemagne le droit de substitution existe depuis 1988 et elle connaît un succès certain : 38% des prescriptions s'effectuent sous la forme génériques, in O. BINDER, N. BOINET, Médicaments génériques, droit des marques, droit de substitution, et publicité comparative, op. cit. n° 232. [251] Le droit de substitution est pratiqué depuis 1948 à l'Hôpital et partout depuis la réforme de 1991in, O. BINDER, N. BOINET, Médicaments génériques, droit des marques, droit de substitution, et publicité comparative, op. cit. n° 232. [252] M. CASSIER, Propriété industrielle et santé publique, op. cit. n°131. [253] L'O.M.S. a mis à jour une liste des médicaments essentiels prioritaires à utiliser dans les politiques nationales de santé. [254] Libération, 10 janvier 2003, L'accès aux génériques : le joker européen. [255] Exemple cité in ouvrage collectif, Le développement du médicament générique, op. cit. n°226. [256] Dans le sens seul et non public. [257] Comme la propriété privée de la marque le fait au niveau de la santé individuelle. [258] La propriété est principalement individuelle , tel en convient la Cour d'appel de Lyon dans l'arrêt du le 23 mai 1990, Gaz. Pal. 1990, I, p. 125, selon " le caractère du droit de propriété reconnu par les articles 544 et 545 du code civil est liée à son caractère individuel ". [259] PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, L.G.D.J. 1906, n ° 3022 et s. [260] COLIN et CAPITANT, Traité élémentaire de droit civil, 3e éd. Paris, 1921, p. 771 et s. [261] JOSSERAND, Essai sur la propriété collective, in Société d'études législatives, le code civil, A Rousseau éditeur, Paris, 1904, p. 357et s. [262] RIPERT, Les forces créatrices de droit, L.G.D.J, 1955, n°91-96. [263] Pour un article général sur le sujet voir notamment, C. DUVERT, La propriété collective, Petites affiches 6 mai 2002, n° 90 , p. 4 ; cette approche intègre dans la notion de propriété collective la communauté légale, l'indivision, la tontine. Mais pour certains auteurs il s'agit d'une confusion opérée notamment entre le régime de l'indivision et cette conception de la propriété collective in A. ROBIN, Propriété individuelle et indivision, Thèse Montpellier, ERCIM, 2001. [264] La jurisprudence ( Cass. Civ. 15 juin 1994, R.T.D.C. 1994, p. 411 ; Cass. Civ. 4 juillet 1984, D. 1985, p. 214) et la doctrine (Voir notamment, F. TERRE et Ph. SIMMLER , Les biens, 5e éd., Dalloz, 1998.) sont aujourd'hui unanime sur le fait qu'un indivisaire peut disposer seul du bien indivis, l'acte ainsi passé n'étant pas nul mais seulement inopposable aux autres indivisaires. [265] J. CARBONNIER, Le droit de propriété depuis 1914, in Flexible Droit, 6e éd., L.G.D.J. 1988, p. 240. [266] J.-M. MOUSSERON, J. RAYNARD, T. REVET, De la propriété comme modèle, Mélanges A. COLOMER, p. 281 et s. [267] A. ROBIN, Propriété individuelle et indivision, op. cit. n°247. [268] Un dépôt collectif ne se confond pas avec un dépôt effectué par une personne morale , car la personne morale est titulaire de la marque par le biais d'un représentant, alors qu'il n' a pas de représentation des l'indivision (pas toujours). [269] Constituer la santé publique en un patrimoine autonome ne fait pas l'unanimité. Notamment, la théorie du patrimoine d'AUBRY et RAU récuse l'idée de l'autonomie des biens : seules les personnes peuvent avoir un patrimoine, toute personne a nécessairement un patrimoine , le patrimoine reste lié à la personne tant que dure la personnalité (universalité indivisible). L'affectation pousse les biens à un but particulier, accentuant leur autonomie. (Voir introduction) [270] Conseil constitutionnel n° 99-419, DC 9 novembre 1999, Journal officiel 16 novembre 1999, D. 2000, somm. 424. [271] Dans laquelle les moins nombreux (20% de la planète) se partageraient 80% des ressources de santé… ? Une prospective établie ? [272] Elle est définie comme : " la marque est dite collective lorsqu'elle peut être exploitée par toute personne respectant un règlement d'usage établi par le titulaire de l'enregistrement. " Elles suivent le même régime juridique que les marques simples . M. le professeur P. MATHELY, Le nouveau droit français des marques, op. cit. n°13, p. 385, considère que la marque collective apparaît comme un système de licences généralisées et ouvertes. [273] Qui fixe les conditions d'usage de la marque. [274] Article L. 715-1 du code de la propriété intellectuelle : " la marque collective de certification est appliquée au produit ou au service qui présente notamment quant à sa nature, ses propriétés ou ses qualités, des caractères précisés dans son règlement ". [275] C. CHAMARD, La distinction des biens publics et des biens privés, contribution à la notion de biens publics, op. cit. n°126, p. 4. [276] Selon cet auteur la délimitation entre le privé et le public est fluctuante. Et selon DUGUIT il n'est aucune fonction de l'Etat qui soit insusceptible d'être gérée par des personnes privées, in Traité de droit constitutionnel, 3e éd., t. 2, Paris, Fontemoing, Boccard, 1927, pp. 59 et s. [277] J.-B. AUBY, La notion de personnes publiques en droit administratif, thèse Bordeaux I, 1979, p. 125. [278] Rapport du Conseil d'Etat sur Le droit des propriétés publiques, 1986, E.D.C.E . 1987, n°38, p. 13. [279] Des activités du secteur privé peuvent être prise en charge par les personnes publiques, tandis que des missions de services public peuvent être exercées par des personnes privées. [280] Mais ce contre argument peut être dépassé si l'on considère la mission de service public, de l'intérêt général que doit l'Etat. Ainsi, M. le professeur RAYNARD (in Droit d'auteur et conflits de lois, Essai sur la nature juridique du droit d'auteur, Bibliothèque droit de l'Entreprise, 1990, p. 208 et s.) justifie " qu'il faut simplement admettre que le système français de droit d'auteur privilégie le fonctionnement du service public et la promotion des intérêts de l'Etat aux intérêts individuels de ceux qui le servent, même lorsque ceux-ci réalisent une activité créatrice ". [281] J.-M. BRUGUIERE, Les données publiques et le droit, Litec, 2002, p. 64. [282] Dans un avis Ofrateme du 21 novembre 1972, le Conseil d'Etat a marqué sa préférence pour l'application aux agents publics d'un régime exorbitant et autonome, qui conduit, au nom des nécessités du service, à ce que l'administration soit investie à titre originaire des droits de l'auteur sur les œuvres de l'esprit, pour celles de ces œuvres dont la création par les agents fait l'objet même du service. Mais cet avis pose quelques difficultés aujourd'hui voir notamment l'avis du C.S.P.L.A. du 2 avril 2001, relatif à la création des agents publics, sur le site http://www.culture.gouv.fr/culture/cspla/conseil.htm . Il propose une banalisation de la création des agents public qui doit pourtant conserver son originalité. Voir sur cette question. J.-M. BRUGUIERE, Droit d'auteur et Service public. Plaidoyer en faveur d'une union harmonieuse, I.R.P.I., Rev. Propriétés Intellectuelles Avril 2003, n°7. [283] J.-M. BRUGUIERE, Les données publiques et le droit, n°265, p. 69. [284] Marque inscrite à l'I.N.P.I. www.inpi.fr [285] Décret n° 2004-696 du 8 juillet 2004 modifiant le code de l'environnement (deuxième partie : Réglementaire) et relatif aux conservatoires botaniques nationaux, article R. 214-3. [286] Voir notamment le site http://www.santé-gouv.fr/. ou le site www.e-sante.fr pour la marque label rouge. [287] Circulaire DGS/SD5 A n° 2004-139 du 25 mars 2004 relative aux conditions d'utilisation du logo du " Programme national nutrition santé " dans le cadre d'un dispositif expérimental (texte non paru au journal officiel). [288] Il existe dans la loi canadienne sur les marques, une théorie des marques essentielles d'autorité publique, qui se rapprocherait de nos marques publiques à usage collectif. Le sous-alinéa 9de la Loi sur les marques de commerce stipule que "nul ne peut adopter à l'égard d'une entreprise, comme marque de commerce ou autrement, une marque composée de ce qui suit, ou dont la ressemblance est telle qu'on pourrait vraisemblablement la confondre avec ce qui suit: (...) tout insigne, écusson, marque ou emblème (...) adopté et employé par une autorité publique au Canada comme marque officielle pour des marchandises ou services, à l'égard duquel le registraire, sur la demande de (...) [l'] autorité publique (...) a donné un avis public d'adoption et emploi". [289] C. CHAMARD, La distinction des biens publics et des biens privés, contribution à la notion de biens publics, op. cit. n°126. [290] Ph. YOLKA, La propriété publique. Eléments pour une théorie. , L.G.D.J. Bibliothèque du droit public, 1997, p. 191. [291] Mais n'oublions pas que l'intervention étatique dans sa mission de service public est strictement limitée aux carences du secteur privée. Il faudra donc constater la défaillance d'une entreprise, ou l'inertie du marché dans le domaine de la santé publique pour envisager de telles mesures d'action. [292] Une sorte de théorie des nécessités appliquée à la santé. [293] Cette exception entre dans le champ d'une politique globale de réduction des monopoles publics par la communauté européenne, notamment par l'article 90 du traité des communautés européennes ( voir J.-M. BRUGUIERE, Les données publiques et le droit, n°265, p. 119). [294] J. CARBONNIER, Droit et passion du droit sous la Ve république, Flammarion , 1998, p. 10.



  • Ajouté : 23-03-2013
  • Modifié : 24-11-2013
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